setores da atividade econômica do regime não cumulativo dessas contribuições ou, pode tambémo menos, não excluir setores da atividade econômica, mas limitar as despesas passíveis de aproveitamento para fins de não cumulatividade. Não existe direito constitucional fundamental à não-cumulatividade do PIS e da COFINS. Esse direito é exercido nos termos e limites previstos emlei ordinária.Ao contrário do que ocorre como imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal - ICMS, emque as restrições à não-cumulatividade foramesgotadas pela própria Constituição Federal (CF, art. 155, 2.º, I e II, a e b), e como imposto sobre produtos industrializados - IPI, emque não há restrições constitucionais à não-cumulatividade nemse outorgou à lei ordinária competência para fazê-lo (CF, art. 153, III, e 3.º, II), os limites e os requisitos para o exercício da não-cumulatividade, no caso das contribuições para financiamento da seguridade social dos incisos I, b, e IV, do artigo 195 da Constituição Federal, estão sujeitos exclusivamente à disciplina da lei ordinária.Desse modo, cabe exclusivamente a Poder Executivo, segundo os claros limites semânticos veiculados no texto da cabeça do artigo 27 da Lei nº 10.865/2004, autorizar o desconto nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior. Essa é a única interpretação que respeita a competência outorgada no 12 do artigo 195 da Constituição à lei ordinária, de permitir ou não o aproveitamento de créditos no regime não-cumulativo das contribuições em questão, bemcomo o princípio da separação de Poderes, previsto no artigo 2º da Constituição do Brasil.O Congresso Nacional fez sua opção política, tornando a jurídica, ao conceder ao Poder Executivo competência para autorizar o aproveitamento dos créditos relativos a despesas financeiras. Não cabe ao Poder Judiciário corrigir o legislador, instaurando uma espécie de terceiro turno da constituinte ou do processo legislativo ordinário.Sobre a defesa dos limites semânticos da Constituição e dos motivos pelos quais tal não constitui apenas um apego à literalidade do texto ou exegetismo superado emtempos de pós-positivimo ou neoconstitucionalismo, lembro a advertência do professor Lenio Luiz Streck (por exemplo, no texto conjunto Ulisses e o canto das sereias: sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de umterceiro turno da constituinte; Lenio Luiz Streck, Vicente de Paulo Barretto e Rafael Tomaz de Oliveira, Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD) 1 (2):75-83 julho-dezembro 2009):O problema da resposta adequada à Constituição, portanto, e não a umconjunto de valores - sic - que ninguémsabe bemo que é, não se resume à identificação da sentença judicial como texto da lei ou da Constituição. Se pensássemos assim, estaríamos ainda presos aos dilemas das posturas semânticas. Quando se fala nesse assunto há uma série de acontecimentos que atravessamo direito que ultrapassamo mero problema da literalidade do texto. Por isso, é preciso evitar a seguinte confusão: quando asseveramos que os limites semânticos do texto devemser respeitados (minimamente) (...), não se pode concluir de nossa abordagemuminexplicável viés de contenção judicial embenefício de uma estrita exegese, de acordo coma literalidade da norma. Longe disso! Não é possível imaginar que estamos aqui a pregar uma modalidade de laissez-faire hermenêutico. É preciso insistir: dizer que o sentido não está à disposição do intérprete é diferente de dizer que há uma exegese de estrita literalidade (...) E, numa palavra final: quando a Constituição não diz o que gente quer, não podemos alterá-la ou esticála a partir de princípios construídos ad hoc. Não se altera a Constituição por intermédio de ativismos judiciais. Quemsabe deixemos isso
o parlamento? Ou isso, ou entreguemos tudo às demandas judiciais! Mas, depois, não nos queixemos do excesso de judicialização ou de ativismos...! Isso, às vezes, é bom; e, às vezes, é ruim...!Cumpre salientar que o texto da cabeça do artigo 27 da Lei nº 10.865/2004, a dispor que o Poder Executivo poderá autorizar o desconto de crédito nos percentuais que estabelecer e para os fins referidos no art. 3o das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, relativamente às despesas financeiras decorrentes de empréstimos e financiamentos, inclusive pagos ou creditados a residentes ou domiciliados no exterior, não pode ser lido como o Poder Executivo deverá autorizar tal desconto. A norma de que é obrigatório o desconto das despesas financeiras na apuração das contribuições sociais emquestão somente poderia ser extraída do texto caso este não dispusesse que o Poder Executivo poderá autorizar o desconto emquestão ? como, aliás, era o texto legal anterior (os referidos inciso V do artigo 3 da Lei nº 10.637/2002 e inciso V do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003), alterado pela Lei nº 10.865/2004 (que deu nova redação a tais dispositivos, autorizando apenas o desconto do valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES).A modificação dos textos legais emquestão deixa bemclaro que a única norma passível de ser extraída do texto emvigor é a de que é facultado ao Poder Executivo autorizar o desconto das despesas financeiras na apuração das contribuições sociais emquestão. Do regime anterior, emque o inciso V do artigo 3 da Lei nº 10.637/2002 e o inciso V do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 autorizavam expressamente tal desconto, semdepender de nenhumato do Poder Executivo, caminhou-se, de modo muito claro, para outorgar a este competência para autorizar ou não tal desconto. Não se pode proferir decisão judicial para corrigir o legislador.Nemse diga que haveria uma conexão necessária, e não meramente contingente, entre a incidência das contribuições emquestão sobre as receitas financeiras e a mesmo tempo a possibilidade de desconto das despesas financeiras, a fimde preservar a não cumulatividade prevista no 12 do artigo 195 da Constituição. Conforme já assinalado, cabe à lei ordinária estabelecer as receitas passíveis de desconto no regime não cumulativo do PIS/Pasep e da Cofins.Aplicação aos contratos assinados antes do Decreto nº 8.246/2015O Decreto nº 8.246/2015 incide sobre as receitas financeiras obtidas durante sua vigência, mesmo para os contratos já firmados antes do início dela. O que interessa é o ingresso das receitas na contabilidade do contribuinte na vigência do Decreto nº 8.426/2015, isto é, a data da ocorrência do fato gerador, nos termos da alínea a do inciso III do artigo 150 da Constituição do Brasil, que veda à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos emrelação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.Essa interpretação não viola o direito adquirido do contribuinte, que não temo direito adquirido de não sofrer tributação ou elevação de alíquotas de tributos, e simde não sofrer a instituição ou elevação de tributo por lei posterior à ocorrência do respectivo fato gerador ? situação essa ausente na espécie, porquanto não se controverte relativamente ao fato de que não se está a cobrar o PIS/Pasep e a Cofins não cumulativos sobre receitas financeiras auferidas antes do início da vigência do Decreto nº 8.426/2015.Tambémnão há violação do ato jurídico perfeito. A cobrança do PIS/Pasep e da COFINS não cumulativos sobre as receitas financeiras não modifica em nada quaisquer dos elementos dos contratos já firmados, mas cujas respectivas receitas financeiras ainda não foramauferidas. Somente serão tributadas as receitas obtidas na vigência do Decreto nº 8.426/2015.De coisa julgada não se cogita, não sendo necessárias maiores digressões a esse respeito, uma vez que não existe neste caso notícia de julgamento do Poder Judiciário transitado emjulgado afastando a
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 28/06/2016 36/516