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25 de julho de 2014
Pg. 381. Diário de Justiça do Estado de Santa Catarina DJSC de 19/08/2011

Pág. 381. . Diário de Justiça do Estado de Santa Catarina (DJSC) de 19 de Agosto de 2011

Página 381 19/08/2011DJSC

Publicado por Diário de Justiça do Estado de Santa Catarina (extraído pelo JusBrasil) - 2 anos atrás

Já sobre os requisitos necessários à concessão do efeito suspensivo em sede de agravo de instrumento, são os comentários de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

O relator do agravo deve analisar a situação concreta, podendo ou não conceder o efeito suspensivo ao recurso. Se verificar que a execução da decisão agravada pode trazer perigo de dano irreparável (periculum in mora) e se for relevante o fundamento do recurso (fumus boni iuris), deve dar efeito suspensivo ao agravo. No mesmo sentido: Alvim Wambier, Agravos, n. 54, p. 351 et seq. (Código de processo civil comentado. - 9ª ed. - São Paulo: Ed. RT, 2006; São ; p. 819). E da jurisprudência do e. TJSC:

Para ser possível a atribuição excepcional de efeito suspensivo a essa decisão, na forma do art. 558, parágrafo único, do Código de Processo Civil, é indispensável que fiquem demonstrados de maneira induvidosa o fumus boni juris e o periculum in mora? (TJSC, AAI n. 2004.019000-0, de Lages, Rel. Des. Volnei Carlin, j. em 28-10-04). (AI 2008.057726-8, Des. Ricardo Fontes, de 18/12/2008, grifei e destaquei).

Portanto, o agravante logrou demonstrar o fumus boni iuris (relevância da fundamentação), bem como o perigo da demora (decorrente da manifesta ilegalidade da cumulação, que vai de encontro ao interesse da coletividade), requisitos necessários à suspensão da decisão. Defiro o efeito suspensivo como postulado.

Comunicar; cumprir o art. 527, V e VI, do CPC; intimar e redistribuir. Florianópolis, 16 de junho de 2011.

Domingos Paludo

Relator

Exp.385/2011 - Agravo de Instrumento - 2011.049680-3/0000-00 -Capital

Agravante : Ministério Público do Estado de Santa Catarina

Promotor : Alceu Rocha (Promotor)

Agravado : Telbas Mauri da Silveira

Advogado: Valdor Ângelo Montagna

Agravo de Instrumento n. 2011.049680-3, da Capital

Agravante: Ministério Público do Estado de Santa Catarina

Promotor: Dr. Alceu Rocha (Promotor)

Agravado: Telbas Mauri da Silveira

Advogado: Dr. Valdor Ângelo Montagna (20632/SC)

Relator: Des. Rodolfo C. R. S. Tridapalli

DESPACHO

Cuida-se de agravo por instrumento interposto por Ministério Público do Estado de Santa Catarina contra decisão da lavra do Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, Juiz LUIZ ANTONIO ZANINI FORNEROLLI.

I - Relatório

Ação: mandado de segurança, com o objetivo de obter a imediata contratação de permissão do serviço público de transporte por táxi a servidor público estadual.

Pronunciamento impugnado: a concessão de liminar para determinar que a autoridade coatora permita a adjudicação do objeto licitado, desde que outra circunstância legal não o impeça (fls. 16/19).

Recurso: agravo por instrumento com pedido de efeito suspensivo. Fundamento invocado: a manutenção da decisão atacada permitirá que o Agravado cumule cargo público remunerado com função pública remunerada, contrariando o preceito constitucional previsto no art. 37, inc. XVI e XVII.

Relatado. Decido.

II - Decisão

O recurso preenche os requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.

Trata-se de agravo por instrumento com pedido de efeito suspensivo para que seja cessada a eficácia da r. Decisão que concedeu a liminar requerida pelo Agravado nos autos do mandado de segurança. Tal pretensão encontra amparo no artigo 527, III c/c art. 558, ambos do Código de Processo Civil, que assim dispõem:

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:

III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;

Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.

A respeito do regramento, Araken de Assis leciona que:

[...] só cabe ao relator suspender os efeitos da decisão e, a fortiori, antecipar os efeitos da pretensão recursal, respeitando dois pressupostos simultâneos: a relevância da motivação do agravo, o que implica prognóstico acerca do futuro julgamento do recurso no órgão fracionário, e o receio de lesão grave e de difícil reparação resultante do cumprimento da decisão agravada até o julgamento definitivo do agravo, presumindo-se sua ocorrência nos atos explicitamente mencionados no art. 558, caput [...]. (ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. São Paulo: RT, 2007, p. 516).

Logo, o acolhimento da pretensão pressupõe a existência da relevância da motivação do agravo e o receio de lesão grave e de difícil reparação.

O art. 37, inc. XVI e XVII da Constituição da Republica Federativa do Brasil (CRFB/88) dispõe, sem grifo no original:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

a) a de dois cargos de professor; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Observa-se que a regra geral não permite a cumulação remunerada de cargos, empregos ou funções, permitindo-se exclusivamente como exceção à regra aquelas elencadas no inc. XVI, somente.

Assim, entende-se que para tais exceções não cabe interpretação restritiva, eis que a regra aponta como não permissão de cumulatividade remunerada de cargos, empregos ou funções.

Neste sentido, já se decidiu:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA - DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS - VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL - HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NA EXCEÇÃO DE QUE TRATA O ART. 37, XVI, DA CF - EXERCÍCIO DE UM CARGO TÉCNICO, JUNTO AO ESTADO DE SANTA CATARINA, E UM DE ?ORIENTADOR EDUCACIONAL?, NO MUNICÍPIO DE CAÇADOR - DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE DE PROFESSOR - ATRIBUIÇÕES DISTINTAS, MUITO EMBORA RELACIONADAS À PEDAGOGIA - EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL QUE DEVE SER INTERPRETADA RESTRITIVAMENTE - AUSÊNCIA DA FUMAÇA DO BOM DIREITO QUE SUSTENTOU A MEDIDA LIMINAR DE REINTEGRAÇÃO AO CARGO - REVOGAÇÃO -RECURSO PROVIDO.

A possibilidade de acumulação de cargos públicos constitui regra de exceção, daí porque, neste particular, a interpretação do texto constitucional (art. 37, XVI, CF) deve ser restritiva.

Assim sendo, o fato do orientador educacional integrar o quadro do magistério não autoriza equipará-lo a professor em ordem a beneficiar-se da exceção da alínea ?a? do inc. XVI do art. 37, da Constituição de 1988 (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2004.034191-5, da São José, Rel.: Des. Newton Janke) (TJSC, Agravo de Instrumento n. 2008.081418-0, de Caçador, Relator: Des. José Volpato de Souza, j. 20/8/2009).

Desta forma, inexistindo previsão acerca da exceção de possibilidade de cumulação de cargo, emprego ou função pública com função pública delegada, merece razão o Agravante ao aportar entendimento de que não cabe interpretação ampliativa a regra excepcional para determinar que o Município procedesse a imediata contratação de servidor público estadual como permissionário do serviço público de táxi.

Assim, a iminência da contratação do Agravado como permissionário

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Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/diarios/29748256/pg-381-diario-de-justica-do-estado-de-santa-catarina-djsc-de-19-08-2011