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31 de outubro de 2014
Pg. 204. Diário de Justiça do Estado do Pará DJPA de 31/01/2012

Pág. 204. . Diário de Justiça do Estado do Pará (DJPA) de 31 de Janeiro de 2012

Página 204 31/01/2012DJPA

Publicado por Diário de Justiça do Estado do Pará (extraído pelo JusBrasil) - 2 anos atrás

crime apontado. Segundo o art. 302, do Código de Processo Penal, existe flagrante quando o agente está praticando a conduta; quando acabou de praticá-la; quando é perseguido pela autoridade policial logo após ter praticado a conduta; ou, é encontrado logo depois com instrumentos armas ou em efetiva situação que se faça presumir que foi o autor do delito. Com fulcro nessas premissas, tenho que a situação dos acusados era de flagrante, porquanto, foram os flagrados localizados e presos na posse da droga descrita no laudo de fl. 22, incidindo, portanto, na hipótese do artigo acima referido. Ultrapassada a fase de análise da legalidade da prisão, tendo em conta a vigência da lei nº 12.403/11, a qual acabou com a bipolaridade cautelar, faz-se necessária breve consideração a respeito de sua eficácia, mas precisamente no que se refere à conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. O art. 310, e seus incisos, do CPP, com a nova redação dada pela citada lei, pode dar ensejo à precipitada conclusão de que o juiz, ao receber a cópia do auto de Prisão em Flagrante delito, somente poderia relaxar a prisão (se ilegalmente realizada), conceder liberdade provisória (com ou sem fiança), ou, ainda, converter, de ofício, a prisão em flagrante em preventiva. No entanto, não é assim que nos parece. Como é notório, no meio jurídico, a interpretação literal de leis infraconstitucionais quase nunca é a que mais serve aos propósitos constitucionais expressos na Carta Republicana vigente. Há de se fazer, sempre que necessária, uma ¿filtragem constitucional¿, plagiando termo usado por GERALDO PRADO em uma de suas obras. Isso porque a Constituição Republicana, dentro do escalonamento normativo, ocupa o grau máximo da pirâmide legislativa, caracterizando-se como norma de validade à luz do Princípio da Supremacia Constitucional. Daí que, de logo, podemos já concluir pela inconstitucionalidade da determinação contida no art. 310, II, do CPP, quando comanda ao juiz ¿converter¿ a prisão em flagrante em prisão preventiva, sem que haja requerimento do presentante do Ministério Público ou representação da Autoridade Policial. Se assim procedesse, estaria o juiz ferindo de morte o Sistema Acusatório (exposto no art. 129, I, da CF, além de noutros artigos), a inércia jurisdicional e sua imparcialidade, demonstrando evidente incompatibilidade vertical, por vício material, entre o disposto no Código de Ritos e a Carta Democrática. Sedimentando aludida afirmação, GERALDO PRADO, assevera: ¿Como sublinhado linhas atrás, na fase preparatória há um número significativo de providências que inauguram relações jurídicas de natureza cautelar, predispostas à tutela da liberdade do investigado, virtual acusado, ou da aquisição de coisas, prisão temporária e preventiva, etc. Neste caso, embora a natureza preponderante das investigações continue sendo administrativa, adere a ela a cautelaridade singular das referidas providências, sujeitas, naquilo que importa em compressão de direitos fundamentais, ao conhecimento e deliberação judicial e às regras do devido processo legal, ainda que, por conta dos objetivos visados e da eficácia da própria investigação, o contraditório tenha de ser diferido. Portanto, a coerência com os ditames do princípio acusatório, à vista da implicação de um devido processo penal cautelar, em fase anterior ao processo de conhecimento condenatório, exigirá a iniciativa dos encarregados da investigação ou do titular do direito de ação, até o que o juiz deverá permanecer inerte, sob pena de quebra da imparcialidade. Não se diga que o juiz penal dispõe de um poder geral de cautela, que o autoriza a, ex officio, promover as providências cautelares que julgue pertinente, pois tal poder, como no processo civil, não se exercita sem provocação da parte no feito cautelar, compreendendo-se como especial permissão para prover, na tutela dos processos principais, atuais ou potenciais, medidas a rigor não previstas na casuística típica das cautelares. Quando se trata da tutela dos mais importantes bens de um indivíduo, não é admissível supor que o encarregado de decidir sobre a sua fruição ou não seja alguém que tenha, na fase que antecede ao processo, espontaneamente, tomado a iniciativa de ordenar a prisão do investigado ou a apreensão de uma arma que esteja na casa dele, sob a suspeita exclusivamente sua, do juiz, de que se trata de arma do crime. Para isso, estão equipados a Polícia e o Ministério Público, os quais, por lidarem diretamente com a matéria e possuírem interesse na elucidação da infração penal, com a condenação de seu eventual autor, são, a nosso juízo, os legitimados a requererem providências cautelares, o mesmo se aplicando, mutatis mutandis, ao ofendido, se o crime é de ação que dependa da sua iniciativa.¿ De igual modo, RENATO BRASILEIRO DE LIMA, leciona: ¿ Na fase investigatória, é vedada a decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício, sob pena de evidente violação ao sistema acusatório. Acolhido de forma explícita pela Constituição Federal de 1988, que tornou privativa do Ministério Público a propositura das ações penais de iniciativa pública (CF, art. 129, I), o sistema acusatório determina que a relação processual somente pode ter início mediante a provocação de pessoa encarregada de deduzir pretensão punitiva (ne procedat judex ex offício). Deve o juiz, portanto, abster-se de promover atos de ofício na fase investigatória. Afinal, graves prejuízos seriam causados à imparcialidade do magistrado se se admitisse que este pudesse decretar uma medida cautelar de natureza pessoal de ofício na fase pré-processual, sem provocação da parte ou do órgão com atribuições assim definidas em lei. (...). De acordo com a antiga redação expressa do art. 311 do CPP, a prisão preventiva poderia ser decretada de ofício pelo juiz, seja no curso das investigações, seja no curso do processo criminal. Referido dispositivo, no entanto, era interpretado com reservas pela doutrina. Isso porque, com o advento da Constituição Federal, já não era mais possível que o juiz decretasse a prisão preventiva de ofício durante a fase investigatória, sob pena de evidente violação ao sistema acusatório.Com a nova redação emprestada ao art. 311 do CPP pela Lei nº 11.403/11, o assunto está pacificado. De fato, de acordo com a nova redação do referido preceito, em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou por representação da autoridade policial. Ao dispor que a prisão preventiva poderá ser decretada de ofício, se no curso da ação penal, conclui-se, a contrario sensu, que referida medida cautelar não poderá ser decretada de ofício na fase investigatória.¿ De se notar, também, que tal proceder ainda iria de encontro ao próprio novel texto dos art. 282, § 2º, e 311, ambos do CPP, que revelam não poder o juiz decretar cautelares, e especialmente a prisão preventiva, de ofício, em sede inquisitorial, numa evidente antinomia normativa, já que não há qualquer diferença entre "converter a prisão em flagrante em preventiva" e "decretar a prisão preventiva". Ora, a diferença entre atos jurídicos (processuais ou não) não se estabelece pelo nomem iuris que se dá a eles, mas sim pelo seu conteúdo. Para "converter" o flagrante em preventiva, o juiz precisa respeitar os arts. 312 e 313, do mencionado Código de Ritos, da mesma forma que o faz quando "decreta" a preventiva. Ademais, gozam eles das mesmas características, quais sejam: acessoriedade, preventividade, instrumentalidade hipotética e provisoriedade. Em afeição ao que foi dito, RUBENS CASARA e JOEL CORREA LIMA acentuam que: ¿O juiz, na fase inquisitorial, somente deve atuar mediante provocação, a fim de resguardar sua necessária imparcialidade. O princípio da inércia do poder jurisdicional é umbilicalmente ligado à manutenção da imparcialidade do juiz. Ora, para que o juiz venha a decretar uma prisão preventiva deve cogitar qual crime teria sido cometido, a fim de verificar a admissibilidade da prisão preventiva (art. 313 do CPP). Formula o juiz, portanto, em momento absolutamente impróprio (porque próprio do Ministério Público), uma verdadeira opinio delicti. Também deve o juiz verificar a existência de prova da materialidade delitiva e indícios de sua autoria (art. 311 do CPP), cogitando dos requisitos necessários para o oferecimento da denúncia, quando sequer foi exercida a ação penal. Por fim, o juiz ainda precisaria atuar de ofício para verificar um dos fundamentos previstos do art. 312 do CPP. Tudo isso o juiz deveria fazer mediante atuação ex officio numa clara violação à imparcialidade que deve ostentar no processo. Imaginemos que após cumprir a Resolução 87/2009 do CNJ, decretando a prisão preventiva do autuado em flagrante sem qualquer requerimento ministerial ou representação policial, o juiz se depare com um requerimento do Ministério Público pelo arquivamento do inquérito policial. A única forma de atuação coerente seria a utilização do art. 28 do CPP, provocando o órgão de revisão ministerial acerca do princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal, pois tudo que seria necessário ao oferecimento da denúncia já foi objeto de cogitação positiva pelo juiz e, pior, em atuação sem provocação. Num eventual processo, nesta hipótese que mencionamos, por denúncia advinda do órgão de revisão ministerial, teríamos como presidente do processo um juiz que decretou a prisão preventiva do réu, de ofício, na fase inquisitorial, e que ainda solicitou a elaboração da denúncia. Realmente, uma drástica violação ao sistema acusatório, que atribui a titularidade da ação penal pública ao Ministério Público (art. 129, inciso I, da CR), derivando daí, dentre outras importantes consequências, que a provocação do Judiciário no interesse da acusação estatal é reservada ao próprio órgão acusador. Sobre o tema, bem escreveu DANIELLE SOUZA DE ANDRADE E SILVA: ¿O princípio da imparcialidade do julgador representa uma das facetas da garantia constitucional do juiz natural, sendo assegurado constitucionalmente pela impossibilidade de tribunais de exceção (art. 5º, XXXVII) e pela competência previamente fixada em lei (art. 5º, LIII). O postulado pode ser tido como norteador do processo penal bem antes da vigência da atual Carta. Inegável, entretanto, que ganhou, tal qual os demais, novos contornos, em especial por força das outras garantias constitucionais do réu ¿ incluindo os princípios do juiz natural e da proibição de tribunais de exceção -, às quais está necessariamente relacionado, assim também pela reserva, ao Ministério Público, da promoção da ação penal pública, em caráter exclusivo (a privatividade a que alude a redação constitucional nada mais representa que o resguardo da ação penal privada subsidiária). (...). Primeiramente, cumpre lembrar que o princípio da ação, ou da demanda, ou da inércia da jurisdição, segundo o qual cabe à parte a iniciativa

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