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25 de outubro de 2014
Pg. 2606. Tribunal Superior do Trabalho TST de 18/12/2013

Pág. 2606. . Tribunal Superior do Trabalho (TST) de 18 de Dezembro de 2013

Página 2606 18/12/2013TST

Publicado por Tribunal Superior do Trabalho (extraído pelo JusBrasil) - 10 meses atrás

Por outro lado, o disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/93 não desobriga o tomador de serviços de responsabilidades subsidiárias, uma vez que, apenas, atribui responsabilidades primárias ao contratado. Note-se que não se está negando vigência ao dispositivo em comento, apenas reconhecendo as limitações de sua aplicação frente a realidade da legislação trabalhista.

Em hipótese alguma pode o citado artigo ser mencionado como uma espécie de pára-raios para as irresponsabilidades dos entes públicos. Se contratou mal deve arcar com as consequências, como toda e qualquer pessoa física ou jurídica (Art. , caput, da Constituição Federal), não se podendo reconhecer a existência do vínculo diretamente com o ente público, por expressa vedação constitucional (art. 37, II). Essa má-contratação é o aspecto que justifica o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do 2º réu, não havendo que se falar em violação ao princípio da legalidade (CF, art. 37, caput), por impossibilidade de negociação coletiva para os entes da Administração Pública.

Acerca da decisão proferida na ADC-16 do c. STF, entendo que tal decisão não tem o condão de afastar a responsabilidade subsidiária do ora recorrente, uma vez provada a omissão no caso concreto. Saliente-se que esta decisão, que declarou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, dispôs que para haver eventual responsabilidade do poder público, deve ser demonstrada a ausência dos deveres de cautela."

Nego provimento." (fls. 705/707)

O município reclamado não opôs embargos de declaração.

Nas razões de recurso de revista, o ente público se insurge quanto à responsabilidade subsidiária, uma vez que não restou comprovada a culpa in vigilando. Alega que o contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços atendeu aos ditames da Lei 8.666/93, pelo que, a teor do art. 37, XXI, da CF, não pode ser responsabilizado. Aponta violação do art. 37, II, XXI e § 6º, da CF, 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e contrariedade à Súmula 331, V, do c. TST. Traz aresto a cotejo de teses.

O eg. Tribunal regional consignou que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre da culpa in vigilando e in eligendo, na contratação da prestadora de serviços e no decorrer do contrato celebrado, haja vista o dever de atentar para o cumprimento das obrigações trabalhistas.

Desse contexto, ao ressaltar a má contratação e a omissão quanto aos deveres de cautela, o eg. TRT manteve a responsabilidade subsidiária do município reclamado.

Acerca da responsabilidade do ente integrante da administração pública contratante pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas ocorrido em contratos de terceirização de serviços, é certo que a Lei de Licitações e Contratos, por meio do art. 58, III, atribui à administração o dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos firmados.

Necessário, pois, verificar se a conduta do administrador público, na condução do contrato de prestação de serviços, está em consonância com os princípios que norteiam os atos do ente público, em face do que dispõe o art. 37, § 6º, da CLT, em correspondência com os demais princípios constitucionais que protegem o trabalho, em especial a dignidade.

Após o julgamento da ADC 16, em que o Supremo Tribunal Federal declarou a Constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93, a Corte Maior tem cassado as decisões desta c. Corte, em sede de reclamação constitucional, o que torna necessário apreciar o tema, levando em consideração os fundamentos daquele julgamento, com o fim de privilegiar o princípio da segurança jurídica, enfrentando o tema em face da constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93. As decisões recentes do excelso Supremo Tribunal Federal tem sido, todas, no sentido de que não se pode afastar a incidência do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, invocando a Súmula nº 331, IV, do TST.

Diante disto, é de se proceder ao estudo sobre a responsabilidade subsidiária do ente público, à luz da decisão Plenária da excelsa Corte na ADC 16, com o fim de demonstrar os elementos fáticos necessários, identificando que não há ofensa ao princípio da reserva de plenário - Súmula Vinculante 10 - ou qualquer pronunciamento com o propósito de retirar o conteúdo da norma prevista no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, por esta c. Corte, nos casos em que se reconhece a responsabilidade subsidiária do ente público.

Nessa mesma assentada, o excelso Supremo Tribunal Federal não excluiu, in totum, a responsabilidade da Administração Pública, mas condiciona à comprovação da ausência de fiscalização do contrato por ela celebrado. Em outras palavras, condiciona a responsabilização subsidiária à efetiva demonstração da culpa in vigilando.

Embora a edição da Súmula nº 331, IV, do c. TST remeta à interpretação do que dispõe o § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, levando em consideração os princípios protetivos do direito do trabalho, é de se proceder, em cada caso concreto ao exame do tema, a fim de verificar se a Administração Pública incorreu em culpa, e então declarar sua responsabilidade.

Dessa forma, se torna necessário que o eg. Tribunal Regional aprecie a pretensão objeto da ação, levando em consideração a existência dos elementos que norteiam a responsabilidade do ente público.

Deve estar claro que houve controle, por parte da Administração Pública da execução dos serviços prestados, de modo a atender aos princípios da eficiência e moralidade administrativas, encetados no caput do cart. 37 da Constituição.

O dever de fiscalização da Administração Pública deriva de previsão legal, vertida nos arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93, a seguir transcritos:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Assim, se por determinação legal cabe à Administração Pública o dever de fiscalizar a regularidade da prestadora contratada quanto às obrigações trabalhistas, cabe a ela o ônus de comprovar que dele se desincumbiu.

No presente caso, a delimitação fática do eg. TRT, insuscetível de reexame por esta instância extraordinária, é no sentido de que o ente público tomador de serviços foi omisso em seu dever de atentar para o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada, não se desincumbindo, portanto, do ônus de comprovar o dever legal contido na Lei nº 8.666/93, de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato.

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