ou faturas emitidas. Tal retenção, embasada no art. 31 da Lei n. 8.212/91, em concomitância com o regime tributário do SIMPLES, configura bis in idem [f. 2-9].O pedido de liminar foi deferido por este Juízo às f. 578-581. Às f. 599-200 a impetrante requereu a citação dos litisconsortes passivos necessários Condomínio Edifício Gabriel, Vanguard Home CG Emp. Imob. Ltda., Plaenge Empreendimentos Ltda., Plaenge Construções Ltda., Mercantil de Móveis Casa Verde Ltda., Marcyn Confecções Ltda., C M R Indústria e Comércio Ltda. e Condomínio Edifício Satélite.À f. 637 as litisconsortes passivas Vanguard Home CG Emp. Imob. Ltda., Plaenge Empreendimentos Ltda. e Plaenge Construções Ltda. manifestaram-se favoravelmente ao pedido da impetrante, pedindo que passem a ocupar o polo ativo desta ação.Condomínio Edifício Gabriel apresentou a defesa de f. 689-691, alegando, em preliminar, sua ilegitimidade passiva para o processo, e, ainda, que a impetrante já não presta mais serviços para o Condomínio desde abril de 2010. Já o Condomínio Satélite manifestou-se às f. 714-715, alegando ilegitimidade passiva e que o contrato firmado com a impetrante findou-se em junho de 2010.A autoridade impetrada apresentou as informações de f. 709-713, onde alega que a contribuição patronal previdenciária deve ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis, no caso de um optante pelo Simples Nacional exercer as atividades de prestação de serviços citadas no 5º-C do artigo 18 da Lei Complementar n. 123/2006. Não há falar em bitributação na hipótese de empresas que prestam serviços tributados na forma do anexo IV da Lei Complementar n. 123/2006, haja vista que o recolhimento promovido pelo regime unificado não abrange a contribuição patronal, cujo recolhimento segue as normas aplicáveis a todos os demais contribuintes. A impetrante enquadra-se na situação prevista no inciso II do 5º-C do artigo 18 da LC n. 123/2006, devendo sofrer a retenção na fonte como todas as demais empresas. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito, deixando de manifestar-se sobre o mérito (f. 754-757). É o relatório. Decido.Em relação aos litisconsortes passivos necessários, a processo deve ser extinto, sem resolução do mérito, por falta de legitimidade passiva ou ativa para o processo. Isso porque os responsáveis tributários apenas retém, por obrigação legal ou regulamentar, o percentual correspondente à contribuição previdenciária. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ARTIGO 31 DA LEI Nº 8.212/91, ALTERADO PELA LEI Nº 9.711/98. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. RETENÇÃO DE 11% SOBRE NOTAS FISCAIS E FATURAS. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. IMPOSSIBILIDADE. DISPOSITIVO DE LEI TIDO COMO VIOLADO NÃO
PREQUESTIONADO. SÚMULAS Nºs 282 e 356 DO STF. APLICAÇÃO. I - A empresa prestadora de serviço é parte legítima para questionar a retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de cessão de mão-deobra, eis que efetivamente suportará o ônus de tal retenção. É desnecessária a formação do litisconsórcio ativo entre a prestadora e a tomadora de serviço, por ausência de determinação legal nesse sentido.(...) VIII - Recurso especial provido (Superior Tribunal de Justiça, Primeira Turma, Relator Min. Francisco Falcão, DJ de 07/11/2005, pág. 137).O mandado de segurança, que tem base constitucional (art. 5º, inciso LXIX, da CF), destina-se a proteger direito líquido e certo, individual ou coletivo, sempre quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou pessoa que esteja no exercício de atribuições do Poder Público.Neste momento processual, já decorrido todo o trâmite mandamental, constato que assiste razão à impetrante.O entendimento antes adotado por este Juízo, em sede de liminar (f. 578-581), deve ser mantido. Naquela ocasião, o digno Juiz Substituto desta Vara pronunciou-se nos seguintes termos:(...) E, com efeito, parece-me estar presente aquele primeiro requisito. De fato, os documentos trazidos aos autos comprovam ser a impetrante optante do Simples e, ainda, a retenção efetuada em cada pagamento por serviços prestados. Aliás, vale dizer que em muito dos documentos trazidos aos autos, para cada montante retido nos termos da Lei n. 9.711/98, há informação de idêntico valor a compensar/restituir.Outrossim, também não se pode ignorar que a questão já foi submetida ao Superior Tribunal de Justiça que, por meio da sua Primeira Seção e em recurso submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu pela incompatibilidade entre o sistema de tributação privilegiada e o de retenção. Mais do que isso, a Corte Superior aprovou, em março de 2010, a Súmula n. 425, cujo enunciado diz:A retenção da contribuição para a seguridade social pelo tomador do serviço não se aplica às empresas optantes pelo Simples.Forçoso concluir, portanto, pela plausibilidade da pretensão.E não pode ser diferente em relação ao risco de ineficácia da medida, já que, mesmo havendo previsão de idênticos valores a compensar/restituir, são notórios os efeitos danosos do solve et repete, em especial para as atividades de microempresas, como a impetrante.Contudo, também não se pode perder de vista que o ato atacado, qual seja, a retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal, ainda que determinado pela autoridade impetrada, é executado por particulares, i.e., pelas empresas tomadoras de serviço, as quais não podem ser atingidas pelos efeitos desta demanda sem integrarem a relação processual. Com isso, em respeito ao contraditório, à ampla defesa e, principalmente, aos limites subjetivos da ação, os responsáveis tributários incumbidos da retenção que se quer obstar devem ser trazidos para o feito.Assim sendo, defiro o pedido de liminar para o fim de determinar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir e que os responsáveis tributários se abstenham de reter o percentual de 11% sobre o valor da nota fiscal ou fatura dos serviços prestados pela impetrante, a que alude o art. 31 da Lei n. 8.212/91.De fato, no presente mandamus a impetrante comprovou não estar sujeita à retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal ou fatura dos serviços prestados, dado ser optante do regime Simples Nacional, regime esse que não é compatível com a mencionada retenção da contribuição previdenciária. Em caso análogo assim foi decidido pelo egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª
