obrigação legal, inclusive o dever emocional, resta designado ao responsável legal que detém melhores condições à sua assunção. É a imposição legal inserida no artigo 1.584 do Código Civil Pátrio, em seu caput : Decretada a separação judicial ou divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê-la De outro norte, a guarda judicial,tão somente, pode vir a regularizar a faticidade da responsabilidade exercida por um dos genitores em detrimento de outro que, por sua vez, concedeua, reconhecidamente, a quem, de fato, detinha melhores condições físico emocional econômico financeiras à criação do fruto. Quanto a tal situação fática, vejamos o que dispõe a recente jurisprudência advinda do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul: E MENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AÇÃO DE REVERSÃO DE GUARDA E EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. GUARDA DE FATO E DESCONTOS EM FOLHA DA PENSÃO ALIMENTÍCIA. Embora a guarda do menor tenha sido atribuída à mãe quando do acordo entabulado na separação judicial, está demonstrado nos autos que encontra-se sendo exercida de fato pelo genitor, há aproximadamente seis meses. Na ausência de elementos, na fase, capazes de embasar juízo modificando a guarda, e diante da ausência de pedido intentado pela genitora para retomada da guarda, a suspensão do desconto em folha da pensão alimentícia se impõe, até decisão definitiva sobre a guarda, ou eventual retomada da guarda da menor pela mãe. Conseqüência natural da situação da guarda fática a um dos genitores é a garantia do direito de visitas ao genitor não-guardião. PRELIMINAR REJEITADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARCIALMENTE PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70024873952, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: André Luiz Planella Villarinho, Julgado em 27/08/2008) FAMÍLIA - GUARDA - MODIFICAÇÃO - PARÂMETROS - INTERESSE DA CRIANÇA - CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA. 1. Via de regra, o entendimento jurisprudencial dominante diz ser inviável a modificação da guarda, em sede de antecipação da tutela, quando não demonstrada a gravidade da causa que a determine. Esta providência atende à conveniência e bem-estar do menor de tenra idade cujo interesse deve sempre prevalecer em qualquer patamar que se discuta, quer o social, quer o jurídico, quer a psicológico. 2. A modificação brusca da situação fática a que está habituada a criança pode, ao invés de benefícios, acarretar-lhe prejuízo, sem qualquer motivo grave que assim justifique. 3. Negou-se provimento ao recurso. (20080020161871AGI, Relator FLAVIO ROSTIROLA, 1ª Turma Cível, julgado em 10/12/2008, DJ 12/01/2009 p. 35) Ora, como se depreende dos termos iniciais, constata-se que a guarda do (s) filho (s) do casal deverá permanecer com a Requerente , eis a mantença da circunstância fática ora envolvida, cumulado à ausência de comprovação de atitudes desabonadoras à conduta e comportamento da mesma, o que, repisa-se muito bem, permite-se, por agora, manter a guarda provisória com a genitora. De outro norte, no que se refere ao direito de visitação, o mesmo encontra amparo legal no artigo 1.589, do Código Civil Pátrio. Note os termos do dispositivo: O pai ou a mãe em cuja guarda não estejam os filhos , poderá visitá-los e tê-los em sua companhia , segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Como se vê, muito embora tenha havido a desestruturação da vida em comum com a cessação de algumas obrigações legais e firmadas entre os genitores do necessitado , o direito de visita de um dos polos em relação ao seu filho não é alcançado pela dissolução do matrimônio ou união estável ou, ainda, da simples convivência amorosa, eis a existência de relação jurídica diferenciada envolvendo genitor-rebento. De outra banda, a visitação não é apenas um direito pertencente a um dos genitores, não, pois o direito é majoritariamente dos filhos , eis que a convivência com a figura paterna , desde sempre com início na terna infância, trar-lhe-ão vínculos afetivossociais capazes de gerir os princípios e comandos da trajetória de vida. Todavia, quando comprovado ou estando presentes indícios de a existência de agressividade e violência física dentro do seio familiar, com autoria paterna, a meu ver, o direito de visitação deve ser observado e assegurado ao genitor, após a confecção da perícia psicossocial, eis a natureza da discussão em anexo. No caso em tela, configurado está a aparência do bom direito quanto à concessão da antecipação de tutela, frisa-se, eis a presença dos requisitos e pressupostos autorizadores. 1. .DO FUMUS BONI IURIS - CONVICÇÃO DE VEROSSIMILHANÇA Na lição de Fredie Didier Jr, em sua obra Curso de Direito Processual Civil, Volume 2, 2007, Edição Podivm, p. 538: Prova inequívoca não é aquela que conduza a uma verdade plena, absoluta, real ... tampouco a que conduz à melhor verdade possível (a mais próxima da realidade)...Trata-se de prova robusta, consistente, que conduza o magistrado a um juízo de probabilidade, o que é perfeitamente viável no contexto da cognição sumária. Por outro lado, Luiz Guilherme Marinoni, em sua Obra Curso de Processo Civil, volume 4, 2ª tiragem, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 147, ensina-nos que: O juiz julga o pedido cautelar com base em fumus boni iuris. Assim, a sua convicção jamais deve ultrapassar a veorssimilhança, pois de outra forma estar-se-á diante de um processo de congnição exauriente, em que a convicção é de certeza e o juízo acerca do litígio permite a declaração capaz de gerar a coisa material. O processo cautelar é necessariamente limitado à convicção de verossimilhança . Ora, a convicção de verossimilhança se encontra robustamente patente quando do vínculo consanguíneo envolvendo o Requerido e seu fruto , eis que, como dito alhures, o direito de visitação não pertence apenas ao genitor e sim, em nível elevadíssimo,ao filho do casal, o qual precisa manter os laços afetivo emocional familiares intactos, desde que não haja anúncio quanto à violência doméstica, o que impõe cautelaridade quanto à regulamentação imediata da visitação paterna. 2.PERICULUM IN MORA ¿ PERIGO DE DANO O periculum in mora se posta como outro requisito validador para a antecipação de tutela, desde que efetivamente comprovado a sua urgência e imprescindibilidade, cuja demora acarretará prejuízos de tal monta ao necessitado, inclusive com grau irreversível, insurgindo o nominado perigo de dano. Atente-se: O periculum in mora se encontra vinculado ao perigo de dano cuja demora na decisão acarretará danos irreparáveis . Vejamos o que o doutrinador Luiz Guilherme Marinoni, em sua obra acima nominada, agora na página28, afirmou acerca deste pressuposto de admissão: O perigo de dano deve ser fundado em elementos objetivos, capazes de serem expostos de forma racional, e não em meras conjecturas de ordem subjetiva. Além disto, embora o perigo de dano faça surgir uma situação de urgência, tornando insuportável a demora do processo, não há razão para identificar perigo de dano com o periculum in mora, como se ambos tivessem o mesmo significado. O perigo de dano faz surgir o perigo na demora do processo, existindo, aí, uma relação de causa e efeito. Por isto mesmo, para se evidenciar a necessidade das tutela cautelar, não basta alegar o periculum in mora, sendo preciso demonstrar a existência de causa, ou seja, o perigo de dano. Assim , ser indiferente à medida é negar um direito patente dos envolvidos, visando o respeito e a adequação aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e preservação da família remanescente, motivo pelo qual entendo por conceder o pedido relativo à medida inicial. Isto posto, com base e fundamento no artigo 273 e seguintes do Código de Processo Civil, no tocante aos alimentos presumidor, guarda e direito de visitação paterna, DEFIRO o pedido de antecipação de tutela por conceder a RESPONSABILIDADE NA CRIAÇÃO E MANUTENÇÃO do filho do casal, ora incapaz, Leonardo Freitas de Almeida à Requerente MARIA DE LOURDES FREITAS DE ALMEIDA , cuja regulamentação do direito de visitação paterna, por agora, dar-se-á da seguinte forma: QUANDO RESIDENTE E DOMICILIADO NA CIDADE DE SANTOS-SÃO PAULO (i) Qualquer viagem do incapaz para Santos-SP deverá ser efetivada com o comprovado pré-aviso à materna, seguindo-se de a autorização deste Juízo, repito, ante a especialidade que o cerca. QUANDO EM TRÂNSITO NESTA CIDADE DE BELÉM-PARÁ (i) Qualquer visitação do incapaz, na casa materna, deverá ser efetivada com o comprovado pré-aviso à mesma, conforme ajustes entre as partes. (ii) dia dos pais e aniversário do paterno, o incapaz estará na companhia do homenageado, no horário ajustado entre os litigantes e (v) aniversário d o incapaz, seguindo-se o mesmo padrão acima, porém, no horário de 10:00 às 16:00 horas. Veja que a visitação paterna está regulamentada em tais moldes, pois esta
Magistrada entende ser o modo mais adequado de mantença dos laços afetivos entre pai e filho. Todavia, caso o mesmo venha a descumprir esses parâmetros, não poderá barganhar outra modalidade de visitação com a materna, sem o conhecimento prévio deste Juízo, eis a demanda se encontrar em nível judicial, salvo se houver convergência de vontades , pondo-se fim à questão que envolve as partes. Quanto à verba alimentar ao filho do casal , arbitro o importe de 01 (um) salário mínimo vigente, reajustado de acordo com a política governamenta, cujo valor será entregue diretamente à materna, através de recibo, até que a mesma indique conta bancária para os sucessivos depósitos, respeitandose a data limite d o dia 05 (cinco) mensal. Deixo de determinar a expedição do competente termo de responsabilidade à genitora, uma vez a mesma deter a curatela de seu filho, conforme termos emanados na exordial. O processo seguirá o procedimento comum ordinário, eis a cumulação de pedidos assim possibilitar. Cite-se com as cautelas legais, com as observações dos artigos 285, 319 e 320 todos do CPC, à luz do artigo 172 do CPC, a tentando-se que a fluidez do prazo sem contestação, ou ofertada intempestivamente ou apresentada sem obediência aos princípios da defesa (ônus da impugnação especificada e eventualidade) ensejará a presunção relativa de aceitação dos fatos alegados na
