Página 193 da Caderno 2 - Entrância Final - Capital do Diário de Justiça do Estado da Bahia (DJBA) de 28 de Agosto de 2014

a homologação do juiz matérias que não faziam parte do processo". O artigo 109 da Lei 9.610/98 não poderá ser aplicado ao presente caso. Os próprios Tribunais tem mitigado a aplicação de forma geral e irrestrita deste dispositivo, condicionandoo a certos requisitos, como a má-fé e intenção ilícita de usurpar os direitos autorais. Conforme se verifica do acordo entre as partes (fls.95/98), a parte Autora (Ré no processo principal), reconhece e compromete-se ao pagamento da quantia de R$378.269,64, em seis parcelas, com vencimento da última em 15/08/2011. Em outubro de 2013 (23 meses após o vencimento da última parcela) o valor executado já chegava a mais de dez milhões de reais! (fl.220). Admitir a aplicação irrestrita do artigo 109 no presente caso implicaria em comprometer a atividade, o desenvolvimento e a própria existência da Autora. A Constituição Federal considera o serviço de radiodifusão sonora (rádio) e de sons e imagens (televisão) como serviços públicos, e não meras atividades econômicas em sentido estrito. Tem, portanto, importante função social. Importante frisar que um dos princípios que norteia o Código Civil é o da boá-fé. Jones Figueiredo Alves, na Obra Código Civil Comentado, 9ª edição, p.426, citando Ronnie Preuss Duarte, assinala que"apesar de a lei não trazer o conteúdo da cláusula geral de boa-fé, é importante se ter em conta que a noção de boa-fé não varia conforme o caso concreto. Não se confunde com equidade (justiça do caso concreto), na qual, para cada hipótese de julgamento, ter-se-á uma diferente solução. Pelo contrário, a boa-fé se funda em critérios que, tanto quanto possível diante da largueza da noção, sejam objetivos. A objetivação da boa-fé é um imperativo da segurança jurídica, que não fica ao arbítrio da noção do "justo", vislumbrada pelo juiz na aplicação do caso concreto". A incidência da multa do artigo 109 da Lei dos Direitos Autorais impõe à Autora uma obrigação manifestamente desproporcional e excessiva. Aliás, o próprio Código Civil, prevendo a situação de desproporcionalidade da obrigação do devedor estipulada em cláusula penal, dispõe que o valor da cominação imposta em cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal (artigo 412). Já pela dicção do artigo 413 do mesmo diploma," a penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio ". A aplicação da multa disciplinada no referido artigo de lei deve ser analisada à luz do caso concreto, em atividade jurisdicional, e não através de um órgão privado, no caso, o ECAD. Além disso, os Tribunais superiores têm apontado requisitos para aplicação da multa legal sub judice, conforme se extrai dos julgados abaixo transcritos: EMENTA: CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO AUTORAL. OBRA MUSICAL. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTIS. 458 II, e 535, II DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL CONFIGURADA. 1. Não se conhece de alegada violação de dispositivo constitucional sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 2. Não ocorre ofensa aos artigos 458, II e 535, II, ambos do Código de Processo Civil, se o Tribunal de origem decide, fundamentadamente, as questões essenciais ao julgamento da lide, afastando com clarividência suposta omissão, obscuridade e contradição no acórdão. 3. A ausência de prequestionamento inviabiliza o conhecimento da questão federal suscitada. 4. A divergência jurisprudencial ensejadora da admissibilidade, do prosseguimento e do conhecimento do recurso há de ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram, o que ocorre in casu. 6. A sanção de multa do artigo 109 da Lei n. 9.610/98, não se aplica à espécie, posto inexistir procedimento doloso que a justificasse e amparasse. 7. Recurso Especial conhecido em parte e, nesta extensão, provido parcialmente apenas para excluir a imposição da multa do art. 109 da Lei n. 9.610/98. (Recurso Especial 704.459/RJ. Relator Min. Honildo Amaral de Melo Costa). - grifo meu. EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO AUTORAL. ECAD. APARELHOS DE TV EM CLÍNICAS. COBRANÇA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I. Nos termos da jurisprudência do STJ,"A Lei n. 9.610/ 98 não autoriza que a disponibilidade de aparelhos de rádio ou de televisão nos quartos de motéis e hotéis, lugares de frequência coletiva, escape da Súmula n. 63 da Corte"(SEGUNDA SEÇÃO, Resp 556340/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 11/10/2004, p.231). II. A aplicação da multa prevista no artigo 109 da Lei n. 9.610/98 demanda a existência de má-fé e intenção ilícita de usurpar os direitos autorais, aqui inocorrentes. Precedentes do STJ.III. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, provido, para afastar a multa. (Resp. 742.426/RJ. Relator Ministro Aldir Passarinho Junior. Quarta Turma). - grifo meu. EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL. DIREITO AUTORAL. SONORIZAÇÃO MECÂNICA. ACADEMIA DE GINÁSTICA. CONDENAÇÃO. MULTA INDEVIDA. LEI N. 9.610/98, ART. 109. LICC, ART. 5º. CPC, ART. 209. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS NS. 282 E 356-STF. I. A elevada multa prevista no art. 109 da novel Lei n. 9.610, equivalente a vinte vezes o valor devido originariamente, não é de ser aplicada a qualquer situação indistintamente, porquanto objetiva, por seu caráter punitivo e severa consequência, não propriamente penalizar atraso ou omissão do usuário, mas, sim, a ação de má-fé, ilícita, de usurpação do direito autoral, o que não se revela na hipótese, em que o estabelecimento comercial, modesto, utilizava a sonorização mecânica apenas como elemento coadjuvante da atividade fim, sem intenção fraudulenta direta, como se dá em casos de contrafação mediante produção de cópias desautorizadas de fitas e"CD". II. Temperamento que se põe na aplicação da lei, sob pena de se inviabilizar a própria atividade econômica desenvolvida pelo usuário, com prejuízo geral, em contrário ao princípio insculpido no art. 5º da LICC. III. A ausência de prequestionamento do tema referente ao art. 209 do CPC impede o seu exame no âmbito desta Corte, ao teor das Súmulas ns. 282 e 356 do C. STF. IV. Recurso especial não conhecido. (Resp. 439.441/MG. Assim, à vista do exposto e de tudo que nos autos consta, com base nos artigos 269, inciso I e 486, do Código de Processo Civil; artigos 412 e 413 do Código Civil, JULGO PROCEDENTE o pedido da Autora, determinando a não incidência da multa disciplinada no artigo 109 da Lei dos Direitos Autorais no acordo celebrado entre as partes, ESCRITÓRIO CENTRAL DE ARRECADAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO - ECAD e DIAMANTINA RÁDIO E TV LTDA. Condeno a parte Ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que ora fixo em 10% sobre o valor do último acordo celebrado entre os litigantes (fls.95/98), com espeque no artigo 20, parágrafo terceiro do CPC. Publique-se e arquive-se cópia autenticada desta sentença, intimem-se e proceda-se oportunamente e segundo as práticas de estilo às anotações devidas, ao arquivamento dos autos e à devolução dos documentos juntados, havendo solicitação legítima. Dê-se baixa e arquive-se.