1741/1748, a parte autora pugna, novamente, pela reconsideração da decisão de fls. 1503/1505 e da decisão em audiência de fls. 1647/1648, impugnando o estudo social realizado, cujos pleitos foram indeferidos (1756/1757). Manifestação da autora, às fls. 1762/1764, requerendo a intimação da Sra. Perita para comparecimento em audiência e o reconhecimento de erro material na decisão proferida em audiência (fls. 1645/1648). Em audiência de instrução e julgamento, em continuação, às fls. 1767/1771, foram inquiridas quatro testemunhas, três arroladas pela autora e uma pelo réu. Em ato contínuo, foi deferida a juntada de documentos; determinada ao réu a comprovação dos acompanhamentos médicos realizados pela menor; indeferido o pedido da autora de conduzir diretamente a menor na realização dos tratamentos, ortodôntico e oftalmológicos; e deferida à oitiva da testemunha ausente. Ainda, manteve-se a guarda nos moldes fixados, sendo ampliado o regime de visitação da autora. Às fls. 1781/1782, a parte ré esclareceu como estão ocorrendo os tratamentos oftalmológicos e odontológicos da menor e, ao fim, comunicou que, caso fosse do interesse da genitora, assumiria a metade das despesas para a realização de terapia, tal qual sugerido pela análise pericial realizada nos autos. Juntou documentos. A autora, às fls. 1789/1790, ratificou o pedido de modificação da guarda provisória. Parecer ministerial, às fls. 1792/1795. Indeferida a pretensão da autora e designada audiência em continuação, à fls. 1797. Às fls. 1802/1809, a autora requereu a realização de novo estudo social, a oitiva da menor, bem como a acareação dos profissionais que atuaram no processo (testemunhas, psicólogos, peritos), pretensões indeferidas (fls. 1811). Embargos declaratórios peja autora, às fls. 1813/1817, rejeitados (fls. 1821/1822). Audiência em continuação, às fls. 1824/1825, na qual foi promovida a oitiva de uma testemunha, sendo indeferido o pedido reiterado de oitiva da menor, com declaração de encerramento da instrução processual. Apresentação de memoriais, às fls. 1829/1837 e 1838/1843. Parecer ministerial de mérito, às fls. 1844/1896, pela improcedência da ação, com a atribuição da guarda unilateral da menor ao genitor, regulamentando-se as visitas maternas e, ainda, pela extinção dos autos 1899/2009 de busca e apreensão pela perda superveniente do objeto, em razão do julgamento de mérito destes autos. Manifestação da autora, às fls. 1897/1899. Foi determinado o desapensamento dos autos de Destituição de Poder Familiar. Após, vieram-me os autos conclusos. É o relatório do que interessa.
FUNDAMENTAÇÃO e DECISÃO:
Trata-se de ação de modificação de guarda e responsabilidade intentada por A. F. de M. C. em face de R. A. S. (autos n.º 2148/2009) e de medida cautelar de busca e apreensão aforada por R. A. S. em face de A. F. de M. C. (autos n.º 1899/2009), em benefício da menor S. C. S. . Consigno, inicialmente, que deixo de conhecer o petitório de fls. 1897/1898, eis que se trata de alegações destituídas de comprovação, o que, por sinal, ato recorrente no trâmite processual. Registrese, por oportuno, logo de início, a postura bélica e conflituosa que foi adotada pela autora durante todo o trâmite processual, o que evidentemente não se coaduna com a postura de quem quer zelar pelo melhor interesse de uma criança. Como é cediço, um dos objetivos da prestação jurisdicional é, sim, por fim aos litígios, porém, quando presentes o interesse de menor, por óbvio, é extremamente necessário que haja uma cooperação entre genitores, familiares, comunidade e Estado (latu sensu), o que, por sinal, é assegurado pela Constituição Federal (art. 227 e parágrafos). Pois bem. Conforme dispõe a Constituição Federal, no seu artigo 227 "É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão". No mesmo sentido o Estatuto da Criança e do Adolescente pontua em seu artigo 33 que "A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais". A pretensão da autora não comporta acolhimento, pois o § 2º do artigo 1.583 do Código Civil, com a alteração advinda da Lei 11.698/2008, dispõe que a guarda unilateral será atribuída a quem revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar a menor os seguintes fatores: afeto nas relações com o grupo familiar (inciso I), saúde e segurança (inciso II), e educação (inciso III). Consta que as partes firmaram acordo nos autos nº 2298/2006, estabelecendo a guarda compartilhada da menor S. C. S. . Contudo, segundo relato da inicial, a inércia e irresponsabilidade do réu motivaram a genitora a propor esta ação, requerendo a guarda unilateral da menor. Pela instrução processual restou demonstrada a impossibilidade de manutenção da guarda nos termos anteriormente acordados. O exercício da guarda compartilhada pressupõe diálogo entre os genitores, pluralização da responsabilidade parental e das atividades cotidianas de cuidado, afeto e normas que ela implica, ainda que não haja convivência no mesmo teto. Nesse sentido, a doutrinadora Maria Berenice Dias: "Compartilhar a guarda de um filho se refere muito mais à garantia de que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar, bem como aos direitos que tal poder lhes confere". (DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias. 8ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. Pg. 445). Sobre a guarda compartilhada, cabe elucidar que se trata de um instituto que "quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada", nos termos do art. 1.584, § 2º do Código Civil. Contudo, embora haja a autorização e preferência legal para tanto, tal não deve ser realizada de maneira arbitrária, sem se levar em consideração as peculiaridades reveladas no caso. Acerca da matéria, discorre Rolf Madaleno: "Segundo consenso doutrinário e judicial, não há condições de forçar a guarda compartilhada em sentença judicial; quando já se mostram ausentes a maturidade o sincero propósito dos pais em fornecer aos filhos o melhor de si, com seus olhos voltados para a doutrina dos efetivos interesses dos menores e adolescentes, e, embora a legislação se incline por preferir a guarda compartilhada dos pais, sua escolha só encontrará admissão na ação consensual de guarda ou de divórcio. Não obstante a Lei n.º 11.698/2008 faculte impor a guarda compartilhada, é preciso reconhecer ser de fundamental relevância apurar a boa intenção e o espaço para diálogo dos pais, porque, em contrário, uma guarda forçada por decreto judicial poderia terminar por fazer ascenderem novos e indesejados conflitos que colocarão a criança e o adolescente no centro de um turbilhão de desentendimentos e subsequentes demandas que levarão à redução das prerrogativas conferidas aos pais". (MADALENO, Rolf. Curso de direito de família. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. Pg. 446). Grifo nosso. In casu, é nítida a animosidade dos genitores, de modo a ser impossível verificar que, neste momento, as partes estabeleceram o adequado contato necessário para fazer frente ao atendimento dos interesses da filha, razão pela qual, mostra-se inviável o deferimento da guarda compartilhada. Desta forma, definitivamente, considerando a conjuntura fática que ensejou a decisão de fls. 1503/1505, bem como a proferida em audiência (fls. 1767/1771), as quais estabeleceram mudanças no regime de visitação acordado entre as partes (fls. 765/766), verificou-se ser impossível a manutenção do exercício da guarda compartilhada entre os genitores. Esclarecidos os motivos pelos quais se entende ser inviável a manutenção da modalidade da guarda acordada pelas partes, a saber, a guarda compartilhada, passa-se à análise e exposição dos motivos que ensejarão o novo modelo a ser aqui definido, de modo sempre a atender o melhor interesse da criança. Em observância ao disposto nos artigos 1584 do Código Civil e 33 da Lei 8069/1990 (ECA), verifica-se que o genitor detém melhores condições para exercer a guarda unilateral. Note-se que, primeiramente, o modelo de guarda unilateral em nenhum momento se propõe a desqualificar um genitor em face do outro, isto é, estabelecer graduação meritória entre ambos. Portanto, o que está sub judice não é a capacidade dos genitores de educar a filha, não há dúvidas de que ambos sejam capazes, mas, o que está a se verificar é qual a melhor maneira de preservar o interesse da menor, levando-se em consideração as circunstâncias nas quais ela está inserida, qual seja, a grande litigiosidade entre os seus genitores, o que, por sinal, é agravada pela indisposição da avó materna - procuradora da parte autora, aliás - para com o genitor/réu (neste ponto, observa-se que este fato é percebível pelas diversas manifestações nos autos, sobrelevando-se, nesta oportunidade, apenas a de fls. 1746, primeiro parágrafo, a título exemplificativo). Ao se decretar um modelo de guarda unilateral, tem-se como fundamento a estrita análise de qual a melhor forma de se atender os interesses da menor. Por óbvio, a decretação de qualquer dos modelos da guarda em nada prejudica os genitores no exercício dos seus direitos/deveres de convivência com a menor. Vê-se, do detido compulsar dos autos, notadamente às fls. 1466, que a autora alega ter sido o genitor quem desde o nascimento da menor S. buscou o exercício da guarda unilateral. Porém, de pronto, percebe-se ser essa alegação incoerente com os demais relatos dos autos, tendo em vista que quem deu azo à demanda, buscando para si a guarda unilateral da menor, foi à autora. Aliás, destaca-se que esta conduta da autora, a de incoerência, manteve-se presente por todo o trâmite processual, visto que por diversas vezes alegou que os acordos realizados nestes autos, supervenientes àquele firmado nos autos 2298/2006, porquanto provisórios, não poderiam ser considerados como válidos pelas partes e, não obstante tal alegação, às fls. 1470, reconhece não haver operação da coisa julgada em face do instituto da guarda, em contradição. Outro ponto a se destacar, a título exemplificativo, também, é a situação estabelecida em audiência, quando da oitiva da psicóloga Tatiana Centurion, oportunidade em que a procuradora da parte autora a questionou acerca dos efeitos que eventual separação do genitor com a sua atual companheira/esposa poderiam causar a menor, o que foi respondido pela psicóloga que poderiam ser negativos. No entanto, o meio pelo qual se buscou desqualificar o réu foi vivenciado pela própria autora, a qual teve um relacionamento após o nascimento da S., do qual adveio o irmão desta, C., e agora já não mais convive com o pai dele. Ora, não se quer, com a exposição deste fato, estabelecer uma análise do mérito desta questão, se isso seria algo positivo ou negativo, o que se quer é apenas enfatizar que tais fatos são circunstâncias da vida e que, por vezes, são inevitáveis, devendo ser trabalhados de modo a não prejudicar a menor envolvida. Ainda, nesta seara de questões procedimentais, é importante salientar, que a confusão feita pela parte autora, com relação aos princípios da ampla defesa e do contraditório, apenas agravaram o deslinde da demanda, a qual, por si só, revelou-se deter uma complexidade ímpar, haja vista a exposição e o envolvimento do interesse de S. . Da análise dos autos, é possível inferir incontáveis pedidos de "reconsideração", "revisão", "modificação", visando sempre denegrir a imagem do genitor, mas ao reverso do pretendido pela autora, em nenhum momento se constatou a sua plena capacidade em exercer de forma ampla e efetiva o múnus da guarda, pelo menos não da forma aduzida, máxime, levando-se em conta que a procuradora constituída, avó materna da menor, sempre tentou se alvorar na condição de paladino da bondade e moralidade, quando esta é pessoa alheia à relação processual, cujos interesses não são alvo de tutela pelo judiciário nesta ação. Não obstante esses aspectos de ordem procedimental, o dever de assistir é obrigação dos pais para com os filhos compreendida em uma declaração programática do que constitui o poder familiar, sendo extremamente abrangente. O dever de assistir não tem um fim em si mesmo, e sim abarca ampla gama de funções em que se incluem todas aquelas específicas e precípuas do poder familiar, quais sejam, o dever de criar, educar, ter em companhia e guarda, e o dever de representação e assistência. É fato incontroverso nos autos que a menor necessitava de auxílio, na medida em que sofria sobremaneira com a situação vivenciada, a qual lhe implicava uma série de problemas de ordem psicossomática, notadamente a questão da encoprese e dificuldades de relacionamentos com as pessoas. Tais fatos foram relatados pelas partes, bem como pela diretora da escola na qual a menor estava matriculada e pela psicóloga que se propôs a fazer terapia para amenizar os sintomas apresentados, conforme depoimentos em audiência. Além desses relatos em audiência, há laudos e relatórios nos autos que também apontaram neste sentido, de que a menor estava apresentando vários problemas, os quais, segundo relatou a avó materna quando da
