Página 719 do Diário de Justiça do Estado do Maranhão (DJMA) de 29 de Outubro de 2014

sequer a iniciar os atos executórios necessários à prática da conduta descrita no artigo 213 do Código Penal. Não há divergência entre os fatos narrados na denuncia e os fatos apurados na instrução do presente processo. Pelo contrário, os fatos narrados pelo Ministério Público foram devidamente provados por meio das testemunhas e demais provas colhidas. Ocorre apenas que todos esses elementos evidenciam a existência de dolo do acusado em subtrair bens da vítima e não de violar a sua liberdade sexual. Neste caso, ocorre a figura da emendatio libelli, pois o conjunto fático probatório constante nos autos dá conta da tentativa do crime insculpido no artigo 157, caput, do Código Penal e não do crime de estupro tentado, previsto no artigo 213 c/c 14, II, ambos do Código Penal, capitulado na denúncia. Os fatos narrados na denúncia são os mesmos apurados na instrução, apenas deve ser atribuída definição jurídica diversa da atribuída inicialmente, conforme previsto no artigo 383 do Código de Processo Penal, in verbis: Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008). § 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). § 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Para a consumação do delito de roubo seria necessária a posse integral do bem objeto da subtração, o que não ocorreu no caso em tela. Restou evidenciada a conduta tentada pelo acusado face à colheita farta de provas nos autos, em especial pelo depoimento da vítima. Quanto à diminuição de pena decorrente do reconhecimento da modalidade tentada de 1/3 a 2/3, a jurisprudência entende que a sua aplicação deve decorrer da apreciação da quantidade da fase de execução percorrida, ou seja, quanto mais o agente se aproxima da consumação do delito, menor é a diminuição da pena e vice-versa. No presente caso, o acusado chegou a violar a residência da vítima e a ter acesso aos bens que guarneciam a sua residência, somente não logrando êxito em sua empreitada, em virtude de resistência da vítima e da chegada de seu marido e outro vizinho. Portanto, faz-se adequada a aplicação da diminuição no patamar mínimo de 1/3 sobre a pena a ser aplicada. Na espécie, o crime praticado pelo acusado foi cometido com emprego de violência imprópria, isto é, por meio de ameaças, conforme demonstram os depoimentos colhidos. Enfim, a materialidade e a autoria do delito restam comprovadas de forma satisfatória, consoante observação fático-jurídica dos elementos de provas colhidos nos autos. A conduta do acusado é típica e antijurídica e não existem quaisquer causas excludentes de ilicitude. III Dispositivo. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido formulado na presente ação penal para condenar Adilton Monteiro Nascimento pela incidência no art. 157, caput, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal. Destarte, devidamente demonstrada a subsunção do acusado à norma correspondente ao crime de roubo tentado, passo à dosimetria da pena. 1ª Fase: Circunstâncias judiciais. Percorrendo as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, observa-se que a culpabilidade do réu não foge à normal para o tipo. Não há registros de maus antecedentes, na medida em que não há notícia de sentença condenatória transitada em julgado, conforme fls. 93/94. Sua conduta social, bem como sua personalidade são pouco conhecidas. As circunstâncias foram normais para os delitos dessa espécie. Embora seja a vitima pessoa idosa, esse fato não será evidenciado nessa fase da dosimetria para não dar ensejo à dupla valoração já que constitui circunstância agravante (art. 61, II, h do CP); as consequências do delito foram consideráveis, já que a vítima sofreu forte abalo emocional, conforme narrado pela testemunha Zacarias José de Sales em seu depoimento . O ofendido em nada contribuiu para a ocorrência do fato criminoso. Por isso, de acordo com o critério da proporcionalidade, atribuindo a cada uma das circunstâncias desfavoráveis o aumento de 1/8 e aos maus antecedentes o aumento de 2/8, fixo a pena-base no patamar de 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 50 dias-multa, já que a única circunstância judicial desfavorável se refere às consequências do delito. 2ª Fase: Circunstâncias legais. Não existem circunstâncias atenuantes. Verifica-se a agravante prevista no art. 61, II, h do CP, por se tratar a vítima de pessoa idosa, maior de 60 anos. Analisando a circunstância agravante ora comentada, a mesma pode ser reconhecida ainda que não exista nos autos nenhum documento capaz de comprovar a real idade da vítima. A falta de certidão de nascimento da vítima não afasta a aplicação de tal agravante, desde que a referida circunstancia possa ser aferida por outros meios de prova. Nesse sentido, vide STF HC nº 103.747/MG, DJe 16.05.2011. No caso dos autos, no termo de oitiva da vítima de fls. 140 consta a sua data de nascimento como sendo 09/11/1943, obtida por meio da apresentação de sua carteira de identidade em Juízo, não sendo impugnada pela defesa. Assim, aumento a pena base na fração de 1/6, resultando na pena provisória de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 100 dias-multa. 3ª Fase: Causas de aumento e diminuição de pena. Na terceira etapa da dosimetria da pena observa-se no presente processo que não existem causas de aumento, existindo apenas a causa de diminuição de pena prevista no art. 14, II do CP, devendo ser abatida da pena a fração de 1/3 (um terço), conforme fundamentação acima. Daí restar a pena privativa de liberdade no patamar definitivo de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 25 dias-multa, correspondendo o valor do dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato. Da substituição da pena privativa de liberdade. Em virtude de o delito ter sido praticado com emprego de violência, não é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme artigo 44, I, do Código Penal. Da suspensão condicional da pena. Do mesmo modo, não se mostra pertinente a suspensão condicional da pena (artigo 77 do Código Penal), em função de a pena aplicada ao acusado não viabilizar a sua incidência. Do regime de cumprimento de pena. O regime prisional inicial será o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, § 3º c/c 36, ambos do Código Penal. Do direito de apelar em liberdade. Ainda persistem os motivos que ensejaram o decreto de prisão preventiva do acusado insculpidos a fls. 19/20 dos autos em apenso, devendo permanecer preso. A garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal ainda servem de fundamento para a decretação da prisão, tendo em vista que o acusado e sua defesa não lograram demonstrar que a soltura do mesmo não causará qualquer obstáculo a esses bens jurídicos. Pelo contrário, o pedido de liberdade provisória do acusado de fls. 82/94 não veio instruído com qualquer documentação a respeito de possível exercício de ocupação licita ou de residência fixa. Assim, a prisão deve ser mantida, conforme manifestação do Ministério Público a fls. 129/130. Das providenciais provisórias. Expeça-se guia de execução provisória ao Juízo das Execuções Penais. Das providências após o trânsito em julgado. Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do réu no rol dos culpados, oficie-se à Secretaria de Segurança, para fins estatísticos, e à Justiça Eleitoral, para os fins do art. 15, III, da Constituição Federal, bem como expeça-se a competente Guia de Execução, nos termos da Resolução CNJ nº 113/2010, remetendo-a ao Juízo das Execuções Penais. Deixo de condenar o réu ao pagamento das custas judiciais em virtude de sua hipossuficiência. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Guimarães, 15 de outubro de 2014. José Jorge Figueiredo dos Anjos Junior - Juiz de Direito." Dado e passado o presente, nesta comarca de Guimarães/MA, ao meu