Página 1572 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 1 de Abril de 2015

serviços relativos à serviços de expedição de licença de instalação e funcionamento. Em que pese a alegação feita pela embargada segundo à qual a prova competia à embargante, a situação dos autos, em especial a não apresentação do procedimento administrativo que culminou com a autuação, impõe que se reconheça a veracidade das alegações iniciais. Definido o serviço objeto de autuação (expedição de licença de instalação e funcionamento) resta tratar da alegação de imunidade. A questão em debate, portanto, diz respeito ao disposto e à abrangência do artigo 150, VI, a, parágrafo 2º, da Constituição Federal, que dispõe: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) VI - instituir impostos sobre: patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; (...) § 2º - A vedação do inciso VI, a, é extensiva às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes. É cediço que a imunidade em questão nada mais é do que uma decorrência do princípio federativo, consagrado no art. 1º da Constituição Federal, que no direito brasileiro toma forma de “federalismo de duplo grau”, incluindo os Municípios, juntamente com União, Estados e Distrito Federal, como entes da federação. Não é por outro motivo que Sacha Calmon Navarro Coelho, tomando como fonte as lições de Aliomar Baleeiro, expõe duas importantes advertências: “Por primeiro, deve-se observar, caso a caso, quem está pagando realmente o imposto, que como contribuinte de jure quer como contribuinte de fato. Se for pessoa jurídica de Direito Público interno, deve-se conceder a imunidade. Governo não paga governo. Em segundo lugar, deve-se ter em mente a evolução histórica dos institutos, mormente a que ocorreu nos EUA, sob a inspiração e controle dos justices da Suprema Corte norte americana, construtores da doutrina judicial sobre a imunidade intergovernamental recíproca. E lá, segundo ele, esta evolução deu-se no influxo da acomodação entre os interesses do Poder Central e dos estados federados, sob a égide do interesse público, que a tudo e a todos sobrelevou na preservação da idéia federalista” (Curso de Direito Tributário Brasileiro, 9ª edição, p. 289/290). A embargante afirma ser imune, eis que foi criada como órgão delegado do Governo do Estado de São Paulo no campo de controle de poluição das águas e de tecnologia de engenharia sanitária, bem como para o exercício do controle da qualidade do meio ambiente. A embargada afirma não ser caso de reconhecimento de imunidade, porque a embargante é sociedade de economia mista, e, portanto, não é pessoa jurídica de direito público. A embargante é sociedade de economia mista, pessoa jurídica de direito privado, e, a priori, estaria excluída do alcance da norma constitucional que prevê a imunidade recíproca. A interpretação literal do dispositivo indica que apenas às autarquias e as fundações públicas é extensiva a regra de imunidade recíproca. Não é essa a interpretação que vem sendo dada pela jurisprudência. A embargante foi criada para, em suma, atuar no campo de controle de poluição das águas e de tecnologia de engenharia sanitária e exercício do controle da qualidade do meio ambiente (art. 2º da Lei 118/1973 e art. 2º do Decreto 5993/75). Não resta dúvida, portanto, que presta serviço público essencial. No mais, os serviços objeto de autuação se referem a esses serviços públicos. A doutrina e a jurisprudência atuais diferenciam as empresas públicas que exercem atividade empresarial daquelas que prestam serviço público. Concluem que a estas deve se aplicar as regras da imunidade recíproca. Isso porque prestam serviço público que lhe foram delegados e sofrem controle do Estado. Leandro Paulsen (in Direito Tributário Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência 13ª ed. Editora Livraria do Advogado 2011, pag. 253) cita Luatom Bezerra Adelino de Lima: quando o Estado age como empresa na iniciativa privada, com sua empresas públicas e sociedades de economia mista, sujeita-se como dito, às regras das empresas provadas, não gozando dos privilégios fiscais não extensíveis a estas. Dessa forma, como exemplo, podemos citar a Caixa Econômica Federal, empresa pública e o Banco do Brasil, sociedade de economia mista, que embora sejam ‘estatais’, pois seus controles acionários pertencem à União, não gozam dos privilégios da imunidade recíproca. Ocorre que há de se levar também em consideração que, mesmo agindo como empresa privada no setor privado, logo, fora dos monopólios estatais, em algumas situações ou circunstâncias, essas ‘estatais’ poderão agir com estatalidade, passando, neste momento, a aferir o tão desejado benefício imunizatório [...]. Note-se que a imunidade tributária recíproca, antes deferida apenas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios, extensível originariamente às autarquias e fundações públicas, agora passou a ser considerada também para as empresas públicas e sociedades de economia mista que desenvolvam atividade com certa estatalidade. A imunidade estende-se ‘às empresas públicas ou sociedades de economia mista que atuem no âmbito provado, seja em razão de monopólio estatal, seja em razão de prestação de serviço público essencial, caracterizado pela estatalidade” (LIMA, Luatom Bezerra Adelino de. DA extensão da imunidade recíproca às empresas públicas e sociedades de economia mista e os impostos indiretos). Cito, também, julgado neste sentido: TRIBUTÁRIO Embargos à execução Alegação de nulidade da CDA e prescrição do crédito tributário Não ocorrência IMUNIDADE Companhia Paulista de Trens Metropolitanos Sociedade de Economia Mista prestadora, por delegação, de serviço público (transporte coletivos sobre trilhos guiados) Reconhecimento da imunidade do artigo 150, VI, ‘a’, da CF Precedentes jurisprudenciais do STF Recurso provido. (TJSP Apelação nº 00058956.2010.8.26.0271 14ª Câmara de Direito Provado Rel. Nuncio Theophilo Neto 30 de janeiro de 2014). A cobrança de tarifa ou preço público, indicada como obstáculo ao reconhecimento da imunidade no § 3º, do art. 150 do Código Tributário Nacional (As vedações do inciso VI, a, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio, à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel.). Isso porque, do mesmo modo, o dispositivo legal se destina àqueles que exerçam atividade econômica. Por fim, e do mesmo modo, não se aplica ao caso o § 2º do art. 173 da Constituição Federal: § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos ao setor privado. Mais uma vez, o dispositivo se destina àquelas empresas que exerçam atividade econômica. A interpretação que se deve dar ao caso é a sistemática. O art. 173 se insere no título VII da ordem econômica e financeira, no capítulo I dos princípios gerais da atividade econômica. Assim, tem o escopo de evitar que eventuais privilégios fiscais concedidos às empresas públicas e às sociedades de economia mista exclusivamente interfiram na atividade econômica em geral, interferindo na livre concorrência. Como já assinalado, os serviços objeto de autuação refletem a prestação de serviços público essencial e não atividade econômica. Inexiste, portanto, ofensa ao princípio da isonomia. Leandro Paulsen (in Direito Tributário Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência 13ª ed. Editora Livraria do Advogado 2011, pag. 453/454) cita Maria Candida Monteiro de Almeida: .... a regra de imunidade contida no art. 150 deve ser interpretada consoante o art. 173, § 2º da C. Este determina que ‘As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios não-extensíveis às do setor provado’. Já os parágrafos 2º e 3º do art. 150 estendem a imunidade ‘às autarquias e às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que se refere ao patrimônio, à renda e aos serviços, vinculados a suas atividades essências ou às dela decorrentes’ e a proíbem quanto aos ‘relacionados com exploração de atividades econômicas regidas pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados’. As normas não são excludentes entre si, para tanto, há de se considerar que, ao se referir a privilégio extensível ao setor privado, o respectivo parágrafo 2º do art. 173 pressupõe, necessariamente, a convivência entre empresas do setor público e do setor privado na prestação daquela atividade, o que significa o mesmo que ‘livre concorrência’ em oposição ao termo ‘exclusividade’, mas esse não é o único requisito para incidência da norma. ... o parágrafo 2º deve se ater ao caput, e, portanto, incidir somente diante de exercício de atividade econômica. Em outras palavras, a regra