que, chamada para integrar o pólo passiva da reclamação trabalhista, é a Administração Pública que deve provar que desempenhou a contento seu dever de fiscalização; em não o fazendo, o julgador entende presumida sua culpa in vigilando e enquadra-lhe na hipótese tratada no item V da Súmula nº. 331 do TST.
Este posicionamento está em perfeita sintonia com o princípio da aptidão da prova ou seja, ao apreciar o caso concreto, o Juízo deve proceder à distribuição do ônus da prova de acordo com a aptidão que cada um dos litigantes têm para produzi-las. Na hipótese tratada, entende-se que é da Administração Pública o dever processual de evidenciar ao julgador o cumprimento de seus encargos de fiscalização.
Entender de maneira diversa seria imputar ao trabalhador a necessidade de produção de prova de fato negativo (a ausência de fiscalização), ou seja, prova impossível ou excessivamente difícil de ser produzida - a chamada prova diabólica.
