PENAL. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. DELITO DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PRELIMINARES: CERCEAMENTO DE DEFESA E SOBRESTAMENTO DO FEITO. REFIS. LEI
9.964/00. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. ALEGAÇÃO DE QUE A EMPRESA PASSAVA POR GRAVES DIFICULDADES FINANCEIRAS. ÔNUS DA PROVA. DOLO ESPECÍFICO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
I - A preliminar de cerceamento de defesa suscitada em razão do indeferimento do pedido de perícia contábil, merece ser rejeitada pelos mesmos fundamentos da decisão de fls. 284. II - A Lei nº
9.964, de 10 de abril de 2000, regulamentada pelo Decreto nº
3.431 de 24 de abril de 2000, instituiu o Programa de Recuperação Fiscal - REFIS, que tem por objetivo promover a regularização de créditos da União, decorrentes de débitos de pessoas jurídicas, relativos a tributos e contribuições, administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com vencimento até 29 de fevereiro de 2000. III - A inclusão da empresa nesse programa de recuperação fiscal resulta no âmbito penal na suspensão da pretensão punitiva do Estado, algo novo em nosso ordenamento jurídico, já que esta não se confunde com a suspensão do processo e da prescrição em razão da revelia (art.
366 do
Código de Processo Penal); com a suspensão condicional da pena (art.
77 do
Código Penal) ou com a suspensão condicional do processo (art.
89 da Lei nº
9.099/95). IV - O não recolhimento das contribuições previ-denciárias descontadas dos salários dos empregados é crime omissivo próprio cuja consumação ocorre com o descumprimento do dever de agir determinado pela norma legal. V - A adesão do réu no Programa de Recuperação Fiscal após o recebimento da denúncia, bem como não tendo havido o pagamento integral do débito, comprometendo, portanto, a pretendida suspensão do feito e a extinção da punibilidade. VI - A mera referência a dificuldades financeiras não é suficiente para ilidir a responsabilidade penal do agente. A exclusão da culpabilidade requer a existência de elementos seguros, aptos a comprovar a impossibilidade do recolhimento das contribuições devidas à Previdência, sendo insuficiente a produção de prova exclusivamente testemunhal. VII - A prova de alegação incumbe a quem fizer, sob pena de não ser considerada pelo julgador (artigo
156 do
CPP). VIII - O delito de omissão de recolhimento de contribuições previdenciárias não se confunde com o crime de apropriação indébita, pois este tem como antecedente lógico a posse ou detenção justa e se consuma no momento em que o agente inverte o ânimo de sua posse, passando a exercê-la como se proprietário fosse (animus rem sibi habendi). IX - O delito de apropriação indébita previdenciária não exige a comprovação do animus rem sibi habendi (dolo específico). X - Apelação do réu improvida. XI - Sentença mantida na íntegra.