Imposto de Lubrificante e Combustivel em Jurisprudência

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS-COMBUSTÍVEL - OPERAÇÃO INTERESTADUAL - IMPOSTO DEVIDO AO ESTADO EM QUE HÁ O CONSUMO DO COMBUSTÍVEL - REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA REGRESSIVA - IMPOSTO DEVIDO. - Dispõe o § 4º, I do art. 155 que, em caso de operações que remetam a outros estados o combustível, o ICMS será recolhido ao Estado de destino - Na substituição tributária progressiva do ICMS, a lei atribui a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de tributo cujo fato gerador ocorrerá posteriormente. Ao contrário, na substituição tributária regressiva do ICMS, os Estados efetuam a cobrança do imposto depois de já ocorrido o fato gerador - Com a entrada do combustível em Estado diverso, em que há o seu consumo, é devido o imposto.

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JULGAMENTO ANTECIPADO. NÃO OCORRÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. CONTRIBUINTE QUE ATUA NO RAMO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO DE CARGAS. ICMS RELATIVO À AQUISIÇÃO DE PNEUS, CÂMARAS DE AR, LUBRIFICANTES, ADITIVOS E OUTROS FLUÍDOS E DEMAIS INSUMOS UTILIZADOS NA ATIVIDADE DE TRANSPORTE. POSSIBILIDADE DE CREDITAMENTO DO TRIBUTO. TEMA 10 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 85 , § 5º , DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL . FIXAÇÃO ESCALONADA. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO CONHECIDOS E, EM PARTE, PROVIDOS. 1. Nos termos do art. 373 do Código de Processo Civil , cabe ao juiz o controle da atividade probante no curso do processo, podendo indeferir, de forma motivada, as diligências consideradas inúteis ou meramente protelatórias. 2. "A jurisprudência consolidada desta Corte Superior reconhece o direito da sociedade empresária prestadora de serviços de transporte ao creditamento do ICMS relativo à aquisição de combustível, lubrificante e peças de reposição utilizados para prestação de seus serviços, uma vez que esses se caracterizam como insumos". (STJ, AgInt no REsp XXXXX/SC , rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho ). Ao lado disso, matéria pacificada pelo Tema n. 10 da Corte Catarinense. 3. Nos termos do § 5º do art. 85 do Código de Processo Civil , a fixação de honorários nas causas em que for parte a Fazenda Pública deve observar os percentuais fixados para cada intervalo previsto nos incisos I a V do § 3º do mesmo dispositivo legal, de forma escalonada. 4. Remessa necessária e apelo conhecidos e, em parte, providos. (TJSC, Apelação n. XXXXX-31.2011.8.24.0039 , do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Paulo Marcos de Farias , Segunda Câmara de Direito Público, j. 21-05-2024).

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMERCIALIZAÇÃO DE LUBRIFICANTES. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. COBRANÇA DE ICMS-ST SOBRE VENDA INTERESTADUAL DE LUBRIFICANTE. POSSIBILIDADE. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 155 , § 2º , INCISO X , ALÍNEA B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL . LUBRIFICANTE DESTINADO À MANUTENÇÃO DE VEÍCULOS PELO DESTINATÁRIO. COBRANÇA NO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA AUTORIZADA PELA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 87 /1996. LEI ESTADUAL 10.297/1996. CONVÊNIO ICMS 110/2007-CONFAZ. RICMS/SC. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO, COM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. 1. À luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a regra constitucional de não-incidiência do ICMS, prevista no art. 155 , § 2º , inciso X , b , da Constituição Federal , não alcança o Estado destinatário da mercadoria. 2. Na hipótese, caracterizada a condição da empresa autora como contribuinte, na qualidade de substituta tributária, na operação de saída de lubrificante destinado a consumidor final. 3. Apelação conhecida e desprovida, com majoração de honorários. (TJSC, Apelação n. XXXXX-40.2019.8.24.0023 , do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Paulo Marcos de Farias , Segunda Câmara de Direito Público, j. 21-05-2024).

E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CREDITAMENTO PIS E COFINS. DESPESAS FINANCEIRAS. NÃO-CUMULATIVIDADE. RESTRIÇÃO INFRALEGAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RECURSO PROVIDO. 1 - De início, é necessário frisar que a não-cumulatividade das contribuições sociais é distinta da não-cumulatividade aplicada aos impostos. De fato, a Constituição determina a não-cumulatividade do IPI (artigo 153, § 3º, inciso II) e do ICMS (artigo 155, § 3º, inciso I). Já quanto às contribuições sociais, estatui que “a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas” (artigo 195, § 12). 2 - Assim, a não-cumulatividade das contribuições sociais é definida na lei. E foi nesse contexto que o Supremo Tribunal Federal, em oportunidade anterior, declarou a constitucionalidade da impossibilidade de creditamentos de contribuição social: Tema 179 – STF, Tribunal Pleno, RE XXXXX , j. 29-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-241 DIVULG XXXXX-10-2020 PUBLIC XXXXX-10-2020, Relator (a): EDSON FACHIN . 3 - Prosseguindo, as Leis Federais nº. 10.637 /02 e 10.833 /03 estabelecem o regime não-cumulativo do PIS e da COFINS. No que pertine à matéria discutida nos autos, os artigos 3º , inciso II , das referidas leis determinam o creditamento de "bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485 , de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi". 4 - É nesse contexto que deve ser verificada a restrição infralegal (IN SRF nº. 2.121/2022, na redação da IN RFB nº. 2.152/23) ao credimento do IPI na apuração do PIS e da COFINS. A vedação, através de norma infralegal, ofende o princípio da legalidade. Precedentes da 6ª Turma desta Corte Regional. 5 - Agravo de instrumento provido.

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – DÉBITO FISCAL DECORRENTE DE ICMS REFERENTE À CIRCULAÇÃO INTERESTADUAL DE BIODIESEL CONTIDO NA MISTURA DE ÓLEO DIESEL B – AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE TRIBUTO POR PARTE DO SUBSTITUTO NO ESTADO DE ORIGEM – RESPONSABILIDADE É SOLIDÁRIA EM RELAÇÃO AO SUBSTITUÍDO – INTELIGÊNCIA DO ART. 55-A DA LEI ESTADUAL N. 1.810/97 (CÓDIGO TRIBUTÁRIO ESTADUAL) – DECRETO ESTADUAL N. 1.2570/2008 – LEGITIMADO PELO ARTIGO 155 , § 7º DA CF/88 – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. APELADA QUE ATUA NO COMÉRCIO ATACADISTA. ÓLEO DIESEL MARÍTIMO. RICMS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 182 DO RICMS/ES. REFINARIA OU IMPORTADORA. OMISSÃO DE RECEITA. NÃO VERIFICADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. O RICMS/ES estabelece em seu Capítulo I do Título II – que dispõe acerca da substituição tributária -, que os contribuintes emitirão nota fiscal sempre que promoverem a saída de mercadorias 2. Hipótese que se enquadra no art. 182, do RICMS/ES (redação anterior ao Decreto nº 5.584-R de 2023). Isto é, quando da saída das mercadorias com destino a estabelecimento distribuidor, atacadista ou varejista localizado no Estado do Espírito Santo, o imposto devido nas operações subsequentes será calculado antecipadamente pago pelo remetente, se houver retenção do ICMS pela refinaria ou pela importadora incidente sobre os combustíveis ora atuados. Dessa forma, ocorre o encerramento do ciclo de tributação quando promovido o devido recolhimento pelo remetente. 3. Considerando que a recorrida não atua como refinaria ou como importadora dos combustíveis em questão, é evidente que, nos termos do RICMS, a incidência do imposto se dá mediante o regime de substituição tributária, sendo sujeito passivo o remetente da mercadoria. 4. Laudo pericial que concluiu que o imposto de ICMS foi recolhido consoante o regime de substituição tributária, conforme o Capítulo V do Convênio 110/07. 5. Ademais, o fiscal autuante não respaldou a presunção da operação tributável não registrada, como prevê o art. 76 da Lei nº 7.000/01. 6. Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.

Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. Itamar Pereira da Silva Júnior Rua Doutor Moacir Baracho, 207 930, Ed. Paula Batista, 8º andar, Santo Antônio, RECIFE - PE - CEP: 50010-050 - F:(81) 31819530 Apelação Cível nº XXXXX-28.2017.8.17.2001 – Comarca do Recife; Apelantes: Estado de Pernambuco e Modine do Brasil Sistemas Térmicos LTDA. Apelados: os mesmos. EMENTA: TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. INCIDÊNCIA DO ICMS – ST SOBRE OS PRODUTOS COMERCIALIZADOS (ANTICORROSIVOS E LÍQUIDOS DE ARREFECIMENTO-ADITIVOS – NCM Nº 3820) APENAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CONVÊNIO ICMS Nº 03/1999. NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS-ST DURANTE A VIGÊNCIA DO CONVÊNIO ICMS-ST Nº 110/2007. NEGADO PROVIMENTO AO APELO ESTATAL. APELAÇÃO DO PARTICULAR PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1. O cerne do presente recurso reside na legalidade do auto de infração nº 2012.000000037066-11, lavrado pelo Estado de Pernambuco contra a empresa autora, por infração do da Cláusula Primeira, § 1º, I, A e da Cláusula Terceira do Convênio ICMS 03/1999 e alterações, sujeitando-se o contribuinte as penalidades previstas no Art. 10, XV, A da Lei 11.514/1997. 2. Denota-se do auto de infração que a penalidade contra a qual se insurge a Demandante teve ensejo com a ausência de retenção e recolhimento à Fazenda Pública Estadual do ICMS-ST no valor original de R$ 95.558,24 (noventa e cinco mil, quinhentos e cinquenta e oito reais e vinte e quatro centavos) referente ao período 01/20007 a 10/2010, conforme discriminado no Demonstrativo de Crédito Tributário – DCT, cujo ilícito foi constatado ao se verificar que neste período a empresa não reteve o tributo referente saídas de mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária (Anticorrosivos e líquidos de arrefecimento -aditivos). 3. A Empresa Autora tem como atividade econômica principal a Fabricação de Peças e Acessórios para o sistema motor de veículos automotores, CNAE XXXXX-7-00. Assim, conforme depreende-se da Cláusula Primeira, § 1º, I, A do Convênio ICMS 03/1999, os produtos comercializados pela empresa (Anticorrosivos e líquidos de arrefecimento-aditivos) se submetem ao regime de substituição tributária, isto porque o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ não fez qualquer ressalva quanto à classificação dos produtos na NCM, devendo, portanto, incidir o ICMS-ST aos produtos comercializados pela Autora indistintamente (Anticorrosivos e líquidos de arrefecimento-aditivos), no período de vigência do Convênio ICMS 03/1999. 4. Por sua vez, com o advento do Convênio ICMS 110/2007, que revogou o Convênio ICMS 03/1999, em sua Cláusula Primeira, § 1º, I, A, restou consignado a incidência do ICMS-ST apenas em relação aos produtos descritos na NCM sob o nº 3811. 5. Tendo os produtos comercializados pela Autora sido classificados como NCM sob o nº 3820 (preparações anticongelantes e líquidos preparados para descongelamento), conforme laudo técnico colacionado aos autos e não refutado pelo Estado de Pernambuco, tem-se que no período de vigência da Cláusula Primeira, § 1º, I, A, do Convênio ICMS 110/2007, não se submete a demandante ao regime de substituição tributária. 6. Negado provimento ao Apelo do Estado de Pernambuco e dado provimento, em parte, à Apelação Cível do particular, reformando a sentença vergastada, no sentido de julgar parcialmente procedente o pedido da atrial, declarando a nulidade do auto de infração de nº 2012.000000037066-11 apenas durante o período de vigência do Convênio ICMS nº 110/2007. Custas ex leges. Em razão da sucumbência recíproca, as partes arcarão com o pagamento dos honorários advocatícios, cujo percentual deverá ser fixado quando da liquidação do julgado, nos termos do art. 85 , § 4º , II , C/C § 5º do CPC/15 . 7. Decisão à unanimidade de votos. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos da Apelação Cível nº XXXXX-28.2017.8.17.2001 , acima referenciados, ACORDAM os desembargadores integrantes da 4ª Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, em sessão desta data, e à unanimidade, em negar provimento ao Apelo do Estado de Pernambuco e dar parcial provimento ao Apelo do particular, nos termos da ementa supra, do voto e da resenha em anexo, que fazem parte integrante do julgado. P.R.I. Recife, Des. Itamar Pereira da Silva Júnior Relator