Repercussão geral: STF reafirma entendimento de que a ampliação da base de cálculo da COFINS é inconstitucional (Informativo 519)

Informativo STF n° 519

Brasília, 8 a 12 de setembro de 2008.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça. REPERCUSSÃO GERAL

Base de Cálculo da COFINS e Inconstitucionalidade do Art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/98

O Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência da Corte acerca da inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98, que ampliou a base de cálculo da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, e negar provimento a recurso extraordinário interposto pela União. Vencido, parcialmente, o Min. Marco Aurélio, que entendia ser necessária a inclusão do processo em pauta. Em seguida, o Tribunal, por maioria, aprovou proposta do Min. Cezar Peluso, relator, para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo teor será deliberado nas próximas sessões. Vencido, também nesse ponto, o Min. Marco Aurélio, que se manifestava no sentido da necessidade de encaminhar a proposta à Comissão de Jurisprudência. RE 585235 QO/MG, rel. Min. Cezar Peluso, 10.9.2008. (RE-585235)

NOTAS DA REDAÇÃO

A Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, instituiu a contribuição para financiamento da Seguridade Social - COFINS. O caput do artigo 2° determina que a COFINS será calculada aplicando-se a alíquota de 2% sobre o faturamento mensal, assim entendido como "a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza".

Ademais, exclui da base de cálculo o valor do IPI, quando destacado em separado no documento fiscal; e das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente (parágrafo único do artigo 2° da LC n°. 70/91).

"(...) No julgamento da ADC n.°, Rel. Ministro Moreira Alves, (...) restou expressamente proclamado que, in verbis:

Assentou-se, portanto, a partir de então, a identidade entre faturamento e receita bruta de vendas, seja de mercadorias, de mercadorias e serviços, ou apenas de serviço, para os fins previstos no mencionado dispositivo constitucional." (trecho do voto do ministro Ilmar Galvão no RE n.° 346.084)

A Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, que altera a Legislação Tributária Federal, modificando esse dispositivo, considerou o faturamento como "correspondente à receita bruta da pessoa jurídica" (artigo 3º, caput), entendendo como receita bruta "a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas" (artigo 3°, § 1°).

Da simples comparação do § 1° do artigo 3° da Lei n° 9.718/98 com o artigo 2° da LC n° 70/91 percebe-se que houve uma ampliação no entendimento do que seria faturamento, cuja conseqüência direta foi o alargamento da base de cálculo.

A citada lei ordinária, resultante da conversão da Medida Provisória n.° 1.724, de 29 de outubro de 1998, foi editada para viger a partir de 1° de fevereiro de 1999, conforme artigo 17, I, do referido diploma normativo.

Contudo, a Emenda Constitucional n.° 20, de 15 de dezembro de 1998, que garantiu o embasamento constitucional de referida alteração, foi promulgada após a lei, não havendo possibilidade em se falar em constitucionalidade superveniente, inexistente no ordenamento jurídico brasileiro.

Desta feita, a lei n.° 9.718/98 violou o § 4° do artigo 195, combinado com o artigo 154, I, ambos da Constituição da República, pois a alteração da base de cálculo somente poderia ter sido feita por lei complementar:

Art. 195 (...)

I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição;

Além disso, a dilação do conceito de receita bruta pela lei ordinária viola o disposto no artigo 195, I, b, da Constituição da República, e, por conseguinte, o artigo 110 do Código Tributário Nacional, cujo significado de faturamento é, estritamente, o de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços de qualquer natureza, ou seja, soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.

Finalmente, por oportuno, segue a transcrição de trecho da ementa do acórdão do RE n.° 346084, de relatoria do ministro Ilmar Galvão:

TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários.

CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (grifo nosso)