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25 de Fevereiro de 2024
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    A Administração Pública, seus órgãos e sua responsabilidade

    O presente artigo se baseia na obra "Manual do Direito Administrativo", do ilustre jurista José dos Santos Carvalho Filho.

    Publicado por Lucas Cardoso
    há 4 anos

    INTRODUÇÃO


    Segundo a carta magna, em seu artigo 37º, “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência”, Sendo assim a prática da administração pública consiste em todas aquelas movimentações exercidas pelo Estado ou por seus delegados, subjacentemente à ordem constitucional e legal, sob regime de direito público, com vistas a alcançar os fins pretendidos pela ordem jurídica. Em outras palavras, o grande alvo da administração pública é, de fato, a gestão dos interesses coletivos na sua mais variada dimensão.

    ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEUS ÓRGÃOS E SUAS RESPONSABILIDADES


    São características da administração pública, praticar somente atos de mera execução, ou seja, aqueles nominados atos administrativos, praticados por seus agentes e órgãos estruturantes. A ausência de atividades de cunho político, pois seus atos são vinculados a lei. Seus atos são dotados de dever de obediência perante os administrados. Tem carácter instrumental, visto que é o instrumento pelo qual o estado realiza seus interesses, entre outras características. Vejamos abaixo, o que vem a ser a administração em sentido subjetivo;

    1. Administração pública em Sentido Subjetivo;

    É o conjunto de pessoas jurídicas que tem por escopo executar as atividades administrativas, ou seja, os sujeitos que exercem de fato as funções administrativas. Não obstante, dotadas de personalidade jurídica são vinculadas ao seu respectivo ente federativo, uma vez que são meras repartições internas de plexo de competência.

    Não há que se confundir a função administrativa com o poder administrativo, mesmo esse sendo quem mais exerce esta função, também se pode encontrar o exercício dessas funções dentro dos poderes Legislativo e Judiciário, de forma atípica.

    A administração Pública em sentido subjetivo se distribui em Administração Direta e Indireta. A direta é aquela em que a função administrativa é exercida diretamente por pessoas políticas, ou seja, pela própria pessoa do Estado, de modo centralizado, onde a atuação acontece por meio de seus órgãos, desconcentrando assim seu poder. Já a Indireta, é aquela exercida por entes administrativas criadas pelo estado, de modo descentralizado, ou seja, a competência é distribuída criando-se órgãos.

    2. Teoria dos Órgãos;

    O estado é tido como um ente dotado de personalidade, que expressa sua vontade através de suas repartições internas de competência denominadas de órgãos públicos, que são compostas por seus respectivos agentes públicos, aquela pessoas físicas que executam uma função pública como prepostos do Estado.

    Foram constituídas e adotadas várias teorias para que se compreendesse a relação entre o Órgão e a pessoa que compõe seu quadro. A primeira é a Teoria do Mandato, onde se enxerga o agente como mandatário do estado, mas esta não vigorou, vez que é necessária a presença de vontade do estado para que outorgue mandato. A segunda é a Teoria da Representação, onde o agente representa o estado, esta não vigorou também, pois se enxergava o estado como incapaz ao compasso da necessidade de representação, e tendo como outra critica a questão do afastamento da responsabilidade que deixaria de recair sobre o estado, este estando sob o status de representado. E por fim, surge a teoria atualmente adotada, a chamada Teoria do órgão, onde a vontade do estado como pessoa jurídica deve ser imputada aos órgãos, sendo estes compostos por agentes. Essa teoria tem como característica básica a manifestação da vontade do estado como elemento volitivo atribuído ao seu órgão direto, ou seja, os órgãos atuam mediante o comando volitivo do estado, sendo a ele assim atribuída toda a responsabilidade dos atos.

    2.2 Natureza Jurídica;

    Há três teorias que procuram caracterizar a Natureza Jurídica dos órgãos públicos, são elas; A subjetiva, onde se analisa o órgão como a própria pessoa física do agente que a compõe e exerce seus atos. Esta primeira não se sustenta, vez que não se tendo mais o agente, o órgão seria extinto por consequência. A Teoria Objetiva, onde se enxerga o próprio órgão jurídico na figura da instituição, levando em conta a realidade normativa e não a meramente física (a pessoa física perece a instituição permanece). Esta segunda não se livra de críticas, uma vez que se afastando as pessoas físicas se afasta também a sua livre manifestação de vontade, sendo então meros objetos do estado sem voluntariedade. E por fim a Teoria Eclética, que abraça as suas outras teorias.

    2.3 Criação e extinção dos órgãos;

    Quando se fala em extinção e criação de órgãos públicos, surge a figura constitucional da Reserva Legal, ou seja, matérias cuja disciplina é reservada à lei. Sendo assim, criação e extinção órgãos dependem de lei própria. As demais questões modeladoras do órgão, como estruturação e as atribuições (nome, logística, juntar ou separar órgãos e etc.), podem ser articuladas por meio de decreto do chefe do executivo, como dispõe o art. 84, VI, a, da CF, entretanto, desde que não haja aumento de despesas nem criação ou extinção de mais órgãos. É privativo ao Presidente da República dispor por decreto sobre as demandas mencionadas anteriormente, mas de forma alguma ele poderá criar ou extinguir órgãos por meio deste.

    A título de interesse, se tratando de órgão do Judiciário, a competência para a criação ou extinção é do respectivo tribunal superior que atua (STM, STJ, STF etc.). Em se tratando de órgão do Legislativo é competente as respectivas casas atuarem mediante atos normativos internos.

    2.4 Capacidade Processual dos órgãos;

    Via de regra, os órgãos públicos não tem capacidade processual, ou seja, idoneidade para estar presente em qualquer polo de uma relação processual. Mas o STF já tem decidido e os demais tribunais também, em relação a nominada “competência anômala” dos órgãos, onde estes excepcionalmente terão capacidade para certos tipos de litígio, onde ele – órgão – tutelaria direitos coletivos ou individuais homogêneos e para defender suas prerrogativas e competências. Essa capacidade processual momentânea será exercida pelo seu próprio órgão interno de cúpula hierarquicamente institucional máxima.

    2.5 Classificação dos órgãos;

    São critérios para que classifiquemos os órgãos, quanto ao que diz respeito : A Pessoa federativa que ele pertence, sendo Federais, Estaduais, Distritais e municipais. A sua Estrutura, que podem ser Diretivos, detendo assim cargos de direção e chefia, ou podem ser Subordinados, sendo atribuídas funções de rotina e execução de comandos. A Composição, podendo ser Singular (Unipessoal) aqueles integrados por um só agente, como a chefia do executivo e varas por exemplo, ou podem ser Coletivos (Pluripessoal) aqueles integrados por mais de um agente público, como os tribunais por exemplo.

    3. Entes da Administração Indireta;

    Compõem a administração indireta, como pessoas administrativas as:

    3.2 Autarquias: Que são pessoas jurídicas de direito pública (sendo a única pessoa administrativa comportando esse regime jurídico). Como por exemplo o INSS, o Banco central e etc. Estas são criadas diretamente por meio de lei específica, onde a própria lei será seu estatuto, sem necessidade de registro. Tem por finalidade exercer atividades típicas do estado-administração. As autarquias podem ser classificadas como: Comuns ou ordinária, Autarquia fundacional ou Fundação autárquica, Agências reguladoras, Territórios federais e de Natureza Sui Gênesis.

    3.3 Fundações públicas:São órgãos de natureza assistencial e educacional, sem caráter lucrativo. Como por exemplo a Biblioteca nacional e os museus. É uma pessoas jurídica de direito privado, via de regra, mas pode ser constituída com regime de direito público, que neste caso será uma Fundação autárquica. É constituída mediante autorização legal e necessariamente registro no órgão competente (perante cartório se pessoa jurídica ou junta comercial se natureza empresarial).

    3.4 Empresas públicas e Sociedade de economia mista: São pessoas jurídicas de direito privado, criadas mediante autorização legal e registro no órgão competente, e seu regime de trabalho é o celetista.

    As empresas públicas têm capital social integralmente público (não podendo ter capital privado), e pode ser constituída mediante qualquer tipo societário (Sociedade anônima, limitada, comandita etc). Como exemplo temos a Caixa econômica federal e os correios. A competência para julgar seus atos será da justiça estadual quando a Empresa for estadual ou Justiça Federal quando a empresa for federal.

    As sociedades de economia mista tem capital social híbrido, ou seja, tem capital público e privado, entretanto por força da soberania da administração pública, o capitão público tem o controle acionário. Somente pode ser constituída como Sociedade anônima. A competência para julgar seus atos será sempre da justiça estadual, porém se deslocará para a justiça federal quando a União estiver como assistente ou oponente. Seu vínculo de trabalho será o Regime jurídico único celetista. O regime jurídico único diz que, os vínculos entre os servidores e a administração pública será somente Estatutário (quando os servidores forem da administração direta, autarquias ou fundações públicas) ou somente celetista (quando os servidores forem de empresas públicas ou Sociedades de economia mista).

    3.4.1 Finalidades das Empresas públicas e das Sociedades de economia mista: Elas podem ser constituídas para serem uma Prestadora de Serviço Público, onde se aplicam as normas do direito público, sua responsabilidade é objetiva (não é necessária comprovação de dolo o culpa), os bens utilizado por esta são bens públicos por meio de permissão do estado, possui benefícios fiscais exclusivos, tendo inclusive imunidade tributária. Ou podem ser constituídas para serem Exploradoras de Atividade Economia, onde se aplicam as normas do direito privado, sendo a sua responsabilidade subjetiva (depende de dolo e culpa), no que tange os privilégios somente poderá ter aqueles mesmos concedidos às empresas de iniciativa privada, não tendo imunidade tributária.

    3.5 Consórcio Público: Quando se estuda as entidades da administração indireta, surge a figura dos consórcios, que são uma gestão associada entre entes de mesmo ou diferentes níveis federativos, para prestar um serviço de interesse público.

    Quando os entes componentes do consórcio forem de mesmo nível federativo, teremos um consórcio horizontal (ex: estado com estado). Quando os entes forem de níveis distintos, teremos um consórcio vertical (ex: união com estado). Não é admitido que se ultrapasse entes federativos (ex:união com municípios, aqui o estado deveria obrigatoriamente participar). Desse consórcio e constitui uma associação pública (direito público) ou um ente interfederativo (direito privado).

    Os consórcios tem natureza contratual, ou seja, pressupõe manifestação livre de vontade de ambos os contratantes, devendo essa modalidade de contrato estar expressa em lei.

    A formação do consórcio pressupõe dois momentos distintos. Em um primeiro momento é feito um protocolo do intenções, onde são expostos os motivos e feitas as negociações, devendo ser feito pelo ente componente respectivamente superior. Em um segundo momento, cada ente ratifica o protocolo de instruções em lei específica, firmando inclusivo os orçamentos, que não poderem ultrapassar a Lei Orçamentária Anual (LOA).

    3.6 Terceiro Setor: Ainda fazendo parte da da Administração indireta, vamos estudar o terceiro setor. Partindo do ponto de que o primeiro setor é o Estado e o Segundo setor é o mercado, o terceiro setor vem a ser as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, criadas mediante autorização legal e que exercem atividades de interesse público, cabe salientar que elas não prestam serviço público, mas sim atividades privada com interesse público. O terceiro setor veio com a Emenda constitucional nº 19/1998, a qual substituiu o modelo de administração pública burocrático pelo Gerencial (que se alicerçou no princípio da eficiência).

    As entidades que compõem o terceiro setor não compõem o Estado, ele são as chamadas paraestatais, ou seja, são paralelas ao estado se classificando como uma sociedade civil organizada.

    O terceiro setor se fundamenta em três seguimentos, são eles: 1. A passagem de uma administração imperativa para uma administração de consenso, que preza pela valorização e incremento das parcerias entre Estado e sociedade civil. 2. Advém da solidariedade jurídica, ou seja, a sociedade civil organizada tomando ciência das suas obrigações para com a sociedade. 3. O fomento, ou seja, o estado incentivando a sociedade civil a cooperar com o desenvolvimento social.

    Dentro do terceiro setor, encontramos as seguintes entidades: As de Serviço Social Autônomo (SSA), que prestam serviços assistenciais e profissionalizantes, como por exemplo, o Sesc e o Senac. As Organizações Sociais (OS), onde se faz um contrato de gestão com o Estado, buscando um fomento por parte dele, se tratando de ato discricionário do poder público qualificar a pessoa jurídica como O.S ou não, mesmo que preenchidos os requisitos legais e podendo perder sua qualificação se não cumprir o contrato de gestão. As Organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP), onde se forma um termo de parceria com estado visando exercer atividades de interesse público, diferente das OS’s, se trata de ato vinculando da administração pública, sendo assim quando preenchidos os requisitos legais o estado obrigatoriamente deverá qualificá-la como tal, podendo perder a qualificação apenas quando descumprir a lei.

    3.7 Agencias Executivas: São as autarquias as fundações que assinam contrato de gestão com a administração indireta visando uma maior autonomia. As agências executivas são uma qualificação concedida através de decreto, avaliada com oportunidade e conveniência pelo poder público, podendo perder essa qualificação quando descumprir o contrato de gestão e devendo estar em pleno funcionamento a no mínimo 1 ano. Temos como exemplo o INMETRO.

    3.8 Agencias Reguladoras: São Autarquias especiais, que ficam a cargo de fiscalizar as atividades do setor privado. Temos como exemplo a ANATEL e a ANP, que são as únicas previstas constitucionalmente, mas existem várias outras . As agências reguladoras se fundão em três características básicas, são elas: 1. Característica Regulatória, onde essas agências podem fiscalizar e punir o setor privado pela má prestação do serviço. 2. São os regulamentos autorizados, ou seja, mesmo não sendo o poder legislativo, pode regulador às questões onde a lei é omissa. 3. Característica autônoma, onde os dirigentes têm mandato fixo (por prazo determinado), ou seja, tem menos o interferência do poder público, possui fontes de arrecadação próprias (possui bens próprios), seus atos via de regra não são reavaliados, salvo quando ilegais.

    Responsabilidade Civil do Estado;


    A responsabilidade paira sob a pretensão de indenização por parte do Estado, independe de ação ou omissão deste, bastando um prejuízo em face de um terceiro para que se caracterize o dever/obrigação de indenizar.

    1.Evolução da Responsabilidade do Estado;

    Durante o Estado imperial e absolutista, se prevaleciam a vontade dos reis, onde estes nunca cometiam erros, portando não havia que se falar em responsabilidade pois todos os atos deste eram tidos como legítimos.

    A partir do século XIX, começa a ter fim a vontade imperial absoluta, dando espaço para a responsabilidade subjetiva do estado.

    2.Responsabilidade Subjetiva do Estado;

    Nasce aqui a teoria da culpa civil do Estado, comparando o ente ao agente, sendo assim sempre que houvesse culpa, nasceria a pretensão de indenizar, seja ela dolosa ou culposa e cabendo ao prejudicado demonstrar o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano.

    3.Responsabilidade Objetiva do Estado;

    Está se baseia no risco integral do Estado, sendo assim a Administração Pública sempre responderia pelos prejuízos causados aos particulares, sem qualquer exceção, independente de ação ou omissão. O risco ao qual se refere a teoria é em relação a existência intrínseca de um risco vinculado à atividade estatal, sendo assim já deve ser suportado pelo próprio ente a exerce.

    Nesse modelo basta ao prejudicado demonstrar o nexo de causalidade entre a ação ou omissão do estado e o dano que a ele foi causado. Caberá ao estado comprovar as suas excludentes de culpa civil, quais são: Culpa exclusiva da vítima, culpa de terceiro e forma maior. No caso de culpa concorrente, este apenas mitiga a responsabilidade do Estado quanto a indenização.

    4.Responsabilidade do Estado no Brasil;

    O Brasil começa a atribuir responsabilidade aos atos praticados pelo estado com a Constituição federal de 1934, onde a responsabilidade civil do estado era apenas solidária, antes dessa Constituição a responsabilidade do estado era baseada na teoria da responsabilidade civil subjetiva. Já a Constituição de 1988 consolidou a aplicação da responsabilidade Objetiva do Estado, responsabilizando não só o Estado mas também qualquer pessoa que preste serviços públicos ou com interesse público.

    Aqui, se excluem os atos negativos do Estado, ou seja, as omissões genéricas que gerem prejuízos a qualquer pessoa, são as falhas gerais do Estado. Já as omissões qualificadas, que decorrem de descumprimento do dever funcional do Estado são passíveis de indenização.

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    1 Comentário

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    Um resumo muito bom. Parabens. continuar lendo