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28 de Maio de 2024

A aplicação por Analogia da Teoria do Fato do Príncipe para a suspensão do exigibilidade dos Tributos devido a calamidade do Covid-19.

Publicado por José Carlos Ferreira
há 4 anos

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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS

Faculdade Mineira de Direito

José Carlos Ferreira

A APLICAÇÃO POR ANALOGIA DA TEORIA DO FATO DO PRÍNCIPE PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS TRIBUTOS DEVIDO A CALAMIDADE PÚBLICA DO COVID -19

Belo Horizonte 2020

José Carlos Ferreira

A APLICAÇÃO POR ANALOGIA DA TEORIA DO FATO DO PRÍNCIPE PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS TRIBUTOS DEVIDO A CALAMIDADE PÚBLICA DO COVID -19

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Orientador: Dr. Álvaro Ricardo de Souza Cruz Área de atuação: Direito Tributário

Belo Horizonte 2020

José Carlos Ferreira

A APLICAÇÃO POR ANALOGIA DA TEORIA DO FATO DO PRÍNCIPE PARA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DOS TRIBUTOS DEVIDO A CALAMIDADE PÚBLICA DO COVID -19

Monografia apresentada ao Curso de Direito da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, como requisito parcial para obtenção do título de Bacharel em Direito.

Área de atuação: Direito Tributário.

Prof. Dr. Álvaro Ricardo de Souza Cruz - PUC Minas (Orientador)

Prof. Dr. José Alfredo de Oliveira Baracho Junior - PUC Minas

Mestrando Leandro Magno Xavier Ferrari - PUC Minas

Belo Horizonte, de de 2020

Para Sophia e Bernardo

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus que a cada dia me permite ter coragem para enfrentar todos os desafios diários, por me fazer sonhar com coisas que nunca imaginei. Quero agradecer meus pais, que mesmo sem ter condições, ofertaram-me uma educação e me incentivaram aos estudos. Agradeço aos meus filhos Bernardo e Sophia, meus principais incentivadores, que sempre estão comigo, que sempre vem minha luta, que me alegram a cada dia e que me dão forças para lutar sempre. Agradeço os mestres docentes que até aqui esteve comigo, mostrando a magia deste universo do saber, ensinando os caminhos que o Direito nos oferece, e acima de tudo nos guiando para o sucesso. Agradeço ao mestre Álvaro que pacientemente me ajudou nesta jornada da escrita deste trabalho de conclusão de curso. Agradeço a vida por esta me dando oportunidade de escrever de me fazer apaixonar todos os dias pela a amante arte das leis.

“Duas coisas que me enchem a alma de admiração e respeito quanto mais frequentemente o pensamento delas se ocupa: O céu estrelado acima de mim

e a lei moral dentro de mim”.

(Emmanuel Kant)

RESUMO

O presente estudo tem como objetivo verificar a possibilidade da aplicação da teoria do Fato do Príncipe por analogia, na suspensão da exigibilidade dos tributos por liminar judicial, em meio à crise vivida pelos efeitos da pandemia do Covid-19, visto que é de competência da administração pública a responsabilidade em verificar a suspensão por ato administrativo, a concessão da suspensão imediata ou moratória ao contribuinte. Ressalto que é de tamanha repercussão as decisões judiciais que aferi a possibilidade de moratória da obrigação tributária aos contribuintes, seja eles pessoa físicas ou jurídicas, ao fato que a pandemia causada pelo Covid - 19 têm declinado os indicadores econômicos fazendo com que ás circulação de capital e a prestação de bens e serviços não atendam as expectativas de cumprimento de suas responsabilidades com o fisco. Fato, é que exigir o cumprimento das obrigações tributárias em um cenário de incertezas é um tanto quanto perturbador, pois nem sempre será possível auferir renda para o cumprimento destas obrigações, por outro lado também é necessário o adimplemento do contribuinte para que o Estado venha fazer que esses recolhimentos possam atingir suas finalidades na prestação das tutelas do Estado. A discussão do instituto tributário terá como viés a discutibilidade dos direitos que versam sobre as condições suspensivas conforme o rol que se encontra no código tributário nacional acerca da matéria em si. Bastando também por quais motivos o judiciário analisou a procedência do pedido do processo de nº 1016660-71.2020.4.01.3400 e se isso irá formar novos precedentes para que outras suspensões ou moratórias sejam concedidas e quais os tributos que serão vinculados a estas decisões.

Palavras-chave: Fato do Príncipe. Moratória. Suspensão do tributo. Exigibilidade. Direito Tributário. Direito Administrativo

ABSTRACT

The present study aims to verify the possibility of applying the Prince's Fact theory by analogy, in suspending the enforceability of taxes by judicial injunction, amid the crisis experienced by the effects of the Covid-19 pandemic, since it is the public administration the responsibility to verify the suspension by administrative act, the granting of immediate suspension or moratorium to the taxpayer. I emphasize that the court decisions that assess the possibility of a moratorium on tax liability to taxpayers, whether individuals or companies, are of such repercussion, to the fact that the pandemic caused by Covid - 19 has declined the economic indicators causing the circulation of capital. and the provision of goods and services does not meet the expectations of fulfilling its responsibilities with the tax authorities. The fact is that demanding compliance with tax obligations in a scenario of uncertainty is somewhat disturbing, as it will not always be possible to earn income to fulfill these obligations, on the other hand it is also necessary for the taxpayer to pay for the State to do that these payments may reach their purposes in the provision of State tutelage. The discussion of the tax institute will have as a bias the questionability of the rights that deal with the suspensive conditions according to the list that is found in the national tax code on the matter itself. It is also sufficient for what reasons the judiciary analyzed the validity of the request of the process of nº 1016660-71.2020.4.01.3400 and if this will set new precedents for other suspensions or moratoria to be granted and what taxes will be linked to these decisions.

Keywords: Prince costume. Moratorium. Suspension of the tax. Liability. Tax law. Administrative law.

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SUMÁRIO

  1. INTRODUÇÃO 15
  2. FATO DO PRÍNCIPE NO DIREITO PÚBLICO 17
    1. Conceito 17
    2. Situações de sua aplicação 18
    3. Aplicações por analogia 19
    4. Da decisão que suspendeu a exigibilidade 22
  3. PREVISÕES NORMATIVAS DO ARTIGO DO CTN X A DECISÃO QUE APLICOU A TEORIA DO FATO DO PRÍNCIPE. 25
    1. Da interpretação e da integração da legislação tributária. 27
    2. Da suspensão do crédito tributário 29
    3. Breve análise dos tipos de suspensão do crédito tributário 31
      1. Moratória 31
      2. O depósito no seu montante integral 31
      3. Reclamações e recursos administrativos 32
      4. Da liminar e do mandado de segurança 32
      5. Da liminar ou tutela antecipada em outras ações 33
      6. Parcelamento 33
  4. DOS EFEITOS JURÍDICOS DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE E DA CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO, NEGATIVO. (CPD –EN) 35
  5. CONCLUSÃO 38

REFERÊNCIAS 41

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INTRODUÇÃO

A relação tributária sempre foi objeto de estudo sobre a égide de vários contextos de tempos, é sabedor que deste da Roma antiga até os dias de hoje o tributo é algo que tem seu cerne no Estado, e esta relação Fisco x contribuinte, não fora diferente no Brasil colônia que mesmo não possuindo um sistema tributário já constituído dava sinais que de qual maneira e os modelos de arrecadação possíveis seriam aplicados para alimentar os desejos da coroa e assim financiar o governo.

E no passar do tempo dentro desta seara do poder impositivo, (Poder de Imperium) os moldes como esta relação acontece perpassa pela necessidade arrecadatória e de manutenção do Estado, até os dias de hoje. Claro que esta necessidade arrecadatória tornou se mais regulada e também mais amplificada. A necessidade financeira da administração pública em manter suas políticas de saúde, educacionais e além de tudo sociais, uma vez que o Estado Democrático de Direito possui garantias que façam que o Estado prioritariamente detenha receita derivada, receita esta que têm seu lastro na arrecadação de vários tributos quais sejam eles Federais Estaduais e Municipais.

Dentro desta ótica analítica podemos perceber que muitas são as vezes que há uma supressão tributária por parte do titular do crédito tributário, e em prima face o Estado para manter esta função fiscal, com objetivo para arrecadar, muita das vezes ignora determinadas variáveis que acabam impossibilitando assim o cumprimento da obrigação principal por parte do contribuinte.

Trazendo para um cenário atual a Pandemia causada pelo Covid-19, trouxe consigo não só um cenário de imprevisibilidade como também efeitos na seara tributária a ponto de se fazer necessário uma modelagem normativa a respeito do caso, e dentro desta modelagem a utilização por analogia da Teoria do Fato príncipe, teoria essa com moldura no Direito administrativo qual seja a possibilidade de alteração de forma unilateral pela administração pública, fez que com alguns juristas a começassem a indagar se não seria oportuno e imediato mudanças nesta relação fisco x contribuinte nesta situação atual.

Nesta baila o nosso trabalho de conclusão de curso se perfaz de forma a atender os questionamentos da suspensão da exigibilidade dos tributos por analogia da teoria acima citada, em uma recente decisão de um juiz federal que deferiu por liminar a suspensão dos recolhimentos dos tributos de uma empresa que não estava auferindo renda devido o quadro

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pandêmico, assim se faz necessário à verificação dos efeitos jurídicos e seus apontamentos para que possa modular esses efeitos.

Temos como objetivo verificar este hiato na discussão a respeito de impactos de grandes proporções em nosso ordenamento jurídico. Em tese a concessão de moratória para determinado contribuinte em situações de calamidade pública desemboca uma análise de afetação em um contexto já definido pela legislação tributária. De fato estudar esta aplicação em situações como essa que se passa é interessante sob o ponto de vista normativo, para estabelece assim definições que afetaram o modus operandi da arrecadação tributária.

Esta pesquisa se deu como estudo de levantamento secundário como jurisprudências, doutrinas de matéria administrativa, trabalhista e também tributária. Foi feito uso variável de doutrinas a respeito da suspensão da exigibilidade dos Tributos teoria do fato do príncipe e de decisões recentes que sustentam nossa proposta de mostrar a possibilidade de equivaler o contrato administrativo dentro de uma adesão tácita que o contribuinte celebra com o Estado.

Neste seguimento adotaremos uma análise aplicativa destes entendimentos em busca de adequação da moratória de forma permite que os contribuintes em situações como esta não se deparam com a negativação indevida por parte do fisco de processos administrativos ou judiciais em curso.

Destarte a parti deste cenário de imprevisibilidade uma adequação satisfatória que possa trazer um equilíbrio a ponto de não causar uma evasão fiscal e torna insustentável a obrigação principal desta exação, pelo contribuinte a luz que neste momento o impacto econômico tem sido altamente atingido fazendo que este cenário de incertezas possa trazer um entendimento normativo que possa abarcar estas questões tributárias com mais precisão.

No capítulo 2º traremos a análise da teoria do fato do príncipe de forma análoga a outras matérias do direito em cima da decisão que deferiu a liminar de suspensão, sendo que analisando em capítulo seguinte esta relevante discussão sobre a competência tributária, bem como os tipos de suspensões previstas no Código Tributário vigente, e por fim passando pelo capítulo 4º analisando os efeitos jurídicos das decisões e seus modus operandi.

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FATO DO PRÍNCIPE NO DIREITO PÚBLICO

Conceito

Entende se como fato do príncipe a possibilidade de alteração de forma unilateral de um contrato administrativo pela administração pública em face do contratado, em situações de excepcionalidades que afetaram o contexto econômico referente àquilo que fora celebrado. Pondera-se que alusivamente que tal pressuposto se dá em um cenário de imprevisão remetendo assim a necessidade de uma análise minuciosa, o conceito do fato do príncipe se alavanca entre as doutrinas, visto que há certa confusão quando se fala no fato da administração pública e no fato do príncipe.

Destaque que o conceito não é unânime, nesse diapasão, sendo que o aspecto da imprevisibilidade é determinante e funcional ao mesmo tempo para assim delimitar de uma forma única o fato do príncipe e ações por conveniência e discricionárias do ente que a praticou. Neste sentido faz necessário mencionar Carvalho Filho (2017), que trata o fato do príncipe como uma espécie de álea administrativa, que define in verbis:

Sobre o fato do príncipe, já tivemos a oportunidade de dizer em estudo que “esse fato oriundo da administração pública não se preordena diretamente ao particular contratado. Ao contrário, tem cunho de generalidade, embora reflexamente incida sobre o contrato, ocasionando oneração excessiva ao particular independentemente da vontade deste”. O fato do príncipe se caracteriza por ser imprevisível extracontratual e extraordinário, provocando neste último caso funda alteração na equação econômica – financeira do contrato. (CARVALHO FILHO, 2017, p.167).

Percebe que o doutrinador acima verifica que a condicionante contratual seria algo que não fora pactuado extrapolando assim a esfera expressa do contrato, algo que de todo modo, afetará tal condição do cumprimento da obrigação, que por assim dizer que a imprevisão é basilar neste contexto.

Em outro entendimento acerca do fato do príncipe e sua definição faz necessário trazer uma análise compactuada no que se encontra fora do contexto do contrato administrativo sobre a ótica que de provocar a responsabilidade objetiva do Estado, e neste compasso verificar a situação que deu origem a causa e assim definir se ali estiver presente uma ação do fato da administração ou uma ação do fato príncipe, sendo portanto o que versa a respeito

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desta condição de imprevisibilidade à luz do que diz a doutrinadora Di Pietro (2018) in verbis:

Divergem os autores na conceituação do fato do príncipe; para uns abrange o poder de alteração unilateral e também as medidas de ordem geral, não relacionada diretamente com o contrato, mas que ele repercute, provocando desequilíbrio econômico-financeiro em detrimento contratado. Para outros o fato do príncipe corresponde apenas a segunda hipótese. Cite-se o exemplo de um tributo que incida sobre matérias –primas necessárias ao cumprimento do contrato; ou medida de ordem geral que dificulte a importação dessas matérias –primas. [...] No direito brasileiro de regime federativo, a teoria do fato do príncipe somente se aplica se a autoridade responsável pelo fato do príncipe for da mesma esfera de governo em que se celebrou o contrato (União, Estados e Municípios); se for de outra esfera, aplica se a teoria da imprevisão. (DI PRIETO. 2018. p. 305).

Destarte que quando o contrato administrativo por alguma situação a qual a administração pública não tenha dado causa e magnetizar por algo da imprevisibilidade estará se falando do fato do príncipe, mais, contudo se por discricionariedade ela mesma dar causa, se pondera o fato da administração.

Esta análise conceitual do fato do príncipe se faz importante neste primeiro momento, uma vez que causas de força maior ou imprevistas irão ser determinantes em uma possível situação de fato. Sua aplicabilidade em um contexto de exação é verificar a disponibilidade desta aplicação sem ferir o contexto econômico das partes envolvidas.

Situações de sua aplicação

É Sabedor que a situação de aplicação da teoria do fato do príncipe se gravita em situações as quais o ente administrativo celebra com os particulares contratos que venham fazer que sejam prestados ou até mesmo adquiridos, bens e serviços. Neste cenário podemos dizer que qualquer contrato oriundo e licitado pela administração pública que enseja uma prestação do serviço, poderá ser aplicado em estado de necessidade à teoria acima discutida. Justifica se que em situações de imprevisibilidade a demanda de impossibilidade material e jurídica da relação firmada, em que se pese um impacto em uma situação de pandemia, onde os efeitos causados pelo Covid- 19 vão além das relações contratuais e sanitárias, tendo um impacto muito grande em todo o segmento social, laboral e de saúde, haja vista que por cautela e necessidade deve se conter o avanço do contágio para preservar um bem maior.

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Pontua-se aqui que relativamente à teoria em si abarca sobretudo com a ideia de que as de força maior ou caso fortuito não se apoderou do contexto da oponibilidade que uma pandemia, poderia se colocar como fato gerador da necessidade discutida, nos dizeres de Carvalho Filho (2017):

O efeito da aplicação da teoria do fato do príncipe, à semelhança do que ocorre com a teoria da imprevisão, comporta duas hipóteses. A primeira é aquela em que o ato estatal dificulta e onera o particular para o cumprimento de suas obrigações; nesse caso, terá o particular o direito à revisão do preço para ensejar a restauração do equilíbrio contratual. Outra hipótese é aquela em que o fato impede definitivamente o particular de adimplir as obrigações. Impossibilitado de fazê-lo por motivo a que não deu causa, não pode ser por isso prejudicado, de modo que fará jus à indenização integral. Observe-se que, nesta segunda hipótese, a solução adotada difere da que se aplica na teoria da imprevisão, como vimos anteriormente. CARVALHO FILHO, 2017.p.165).

O fomento da discussão em que versa a imprevisibilidade dos contratos será retratado em momento oportuno tendo em consideração que a matéria que julga moratória dos tributos em face do recolhimento da administração pública, abriu um precedente analítico a ponto de buscar neste contexto normativo algo que pudesse cobrir em situações as que se comparadas ao Covid 19, à necessária segurança jurídica.

Aplicações por analogia

As aplicações por analogia no fato do príncipe se manteve em uma crescente com o firmamento da pandemia do Covid -19. Percebe-se que enquanto os indicadores de casos foram crescendo de forma consistente, as ações governamentais procurava sanar o déficit que o isolamento social estava causando, os impactos nas atividades diárias no que abrange a livre iniciativa e as empresas privadas, fizeram o governo editar uma MP -927 para que assim fosse sanado um gargalo na economia, evitando demissões e massa ou suspensão dos contratos de trabalho.

Fato é que após a entrada em vigor desta MP 927, muito juristas e estudiosos do direito invocaram que conforme estabelece a CLT (Consolidação das leis do Trabalho) em seu artigo 486, sobre a utilização por analogia do fato do príncipe em sede de demissões que poderá ocorrer, fato é que responsabilizar o Estado pelo quadro pandêmico a este cenário baseia-se na condição indenizatória conforme subscreve o artigo:

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Art. 486 - No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951). § 1º - Sempre que o empregador invocar em sua defesa o preceito do presente artigo, o tribunal do trabalho competente notificará a pessoa de direito público apontada como responsável pela paralisação do trabalho, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, alegue o que entender devido, passando a figurar no processo como chamada à autoria. ((BRASIL, 1941).

O factum principis no direito do trabalho e sua aplicação de acordo com o entendimento atual é que seria difícil por assim dizer em que se pese a responsabilidade em indenizar os prejuízos sofridos pela paralisação da atividade laboral determinada por lei, pelo ente que assim estabeleceu. Muitas empresas se veem reféns desta situação, a luz que em suma muito de seu lucro de dirimiu, a ponto de invocar até mesmo a suspensão ou até mesmo as demissões pautando em responsabilizar o governo, pelo que tem ocorrido. Muitos decretos, estaduais e até mesmo municipais, suspenderam as atividades empresariais. Mesmo que a teoria do fato príncipe tenha seu cerne e base fundante no direito administrativo, muitos invocam sua utilidade no direito trabalhista por analogia para assim justificar que esta decisão. Conforme nos ensina Romar (2018):

Fala-se em factum principis quando a paralisação do serviço for motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade (art. 486, CLT). Nos termos do referido dispositivo legal, decorrendo a extinção do contrato de trabalho desta imposição da autoridade pública, a indenização devida ficará a cargo do governo responsável. Havendo culpa do empregador, ainda que indireta, não há que se falar em factum principis, restando impedida a aplicação do art. 486 da CLT. (...) . 496 Na hipótese de extinção do contrato de trabalho em decorrência de ato de terceiro ou de factum principis, serão devidas as seguintes verbas rescisórias: saldo de salário; aviso prévio; 13º salário proporcional; férias vencidas, acrescidas de 1/3, se houver; férias proporcionais, acrescidas de 1/3; indenização de 40% dos depósitos do FGTS, a cargo do governo responsável pela extinção da atividade da empresa. (ROMAR, 2018, p.598).

Com a revogação do dispositivo que regulamenta a suspensão do contrato de trabalho Medida Provisória de nº 927 muitas empresas foram imbuídas a também solicitaram ajuda governamental para que se continue a manter seu quadro de efetivo, pois essa gravitação que acaba por fazer com que as empresas não exerçam suas atividades atrapalha por muito suas obrigações com o fisco.

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Neste lumiar também escreve a respeito Saraiva (2018), elucidando assim os dizeres anteriores citados, In Verbis:

Comprovado o factum principis, ou seja, que a empresa paralisou suas atividades, temporária ou definitivamente, em virtude de ato da administração pública, de forma a ensejar a ruptura contratual dos liames empregatícios, será do ente público a responsabilidade pelo pagamento da respectiva indenização trabalhista. Entendemos que a indenização trabalhista a ser quitada pelo ente público resume-se ao pagamento da multa fundiária de 40% (Lei 8.036/1990, art. 18, § 1.º), para os contratos sem determinação de prazo, ou a fixada no art. 479 da CLT, para os contratos por prazo determinado. A paralisação das atividades empresariais deve decorrer única e exclusivamente de ato da administração, visto que se a empresa, de qualquer forma, concorrer para tal paralisação, restará descaracterizado o fato do príncipe Evidentemente, a empresa poderá buscar no cível a reparação pelos danos sofridos em função da ocorrência do factum principis. (SARAIVA, 2018, p.247).

Neste seguimento podemos também citar em grau razoável analogia com o direito civil, o fato que em seu dispositivo do código civil vigente em seu artigo 187, combinado com o artigo 927 § único, sobre a atuação no que tange a reparação do dano, neste sentido os artigos são auto esclarecedores: “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (BRASIL, 2002).

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (BRASIL, 2002).

O desafio estabelecido neste sentindo é o encaixe efetivamente os artigos na moldura do estado no acometimento em razão da aplicabilidade de manter sua condição de uma forma cogente.

Definir a obrigação de responsabilidade será essencial para assim definir a respeito desta atuação do Estado em face da pandemia. O doutrinador Gonçalves (2017) define bem esta concepção de obrigação e responsabilidade, nas concepções de, Schuld e Haftung:

A responsabilidade é, assim, a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional. Pode-se, pois, afirmar que a relação obrigacional tem por fim precípuo a prestação devida e, secundariamente, a sujeição do patrimônio do devedor que não a satisfaz. ARNOLDO WALD 70, depois de dizer que o dever de prestar surge do débito e que a ação judicial sobre o patrimônio surge da responsabilidade ou garantia, lembra que a distinção entre obrigação e

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responsabilidade foi feita por BRINZ, na Alemanha, que discriminou, na relação obrigacional, dois momentos distintos: o do débito (Schuld), consistindo na obrigação de realizar a prestação e dependente de ação ou omissão do devedor, e o da responsabilidade (Haftung), na qual se faculta ao credor atacar e executar o patrimônio do devedor a fim de obter o pagamento devido ou indenização pelos prejuízos causados em virtude do inadimplemento da obrigação originária na forma previamente estabelecida. CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, por sua vez, observa que, embora os dois elementos Schuld e Haftung coexistem na obrigação normalmente, o segundo (Haftung) habitualmente aparece no seu inadimplemento: deixando de cumpri-la o sujeito passivo, pode o credor valer-se do princípio da responsabilidade. Mas, se normalmente andam de parelha, “às vezes podem estar separados, como no caso da fiança, em que a Haftung é do fiador, enquanto o debitum é do afiançado”71. Outro caso de separação aduz CAIO MÁRIO, é o de alguém que, sem ser obrigado, oferece bens em caução ou hipoteca a dívida alheia: o debere está dissociado do obligatum esse, pois na falha da realização da atividade em benefício do credor (Schuld) se concretiza a faculdade de perseguir aqueles bens pertencentes a terceiros (Haftung). Também os autores alemães que se dedicaram ao estudo da matéria reconhecem como assevera ARNOLDO WALD 72, que, embora os dois conceitos – obrigação e responsabilidade – estejam normalmente ligados, nada impede que haja uma obrigação sem responsabilidade ou uma responsabilidade sem obrigação.” (GONÇALVES, 2017, p. 29-30).

Da decisão que suspendeu a exigibilidade

O Processo de nº 1016660-71.2020.4.01.3400, sendo a parte autora SERVICES ASSESSORIA E COBRANÇAS – EIRELI, e a parte ré a União federal (Fazenda Nacional), que tramita na 21ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária do Distrito Federal, tem como objeto da ação a suspensão das cobranças dos impostos tributos federais quais sejam (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, sendo o desejo a autorização para não realizar os pagamentos destes por um período de 3 (Três) meses, com a alegação de manter a sua existência e garantir assim os empregados dos seus 5 (Cinco) Mil trabalhadores que hoje se encontra ativos, durante esta pandemia do Covid -19. Em sua decisão o Juiz, deferiu o pedido da tutela de liminar requerida pela parte autora ao sustento da teoria do Fato Príncipe, aplicada por analogia. Sendo assim segue a decisão e fundamentação que a sustentou:

Inicialmente, é preciso registrar que a carga tributária suportada pela autora, e que poderá colocar em risco a manutenção dos mais de cinco mil postos de trabalho, não está restrita aos tributos federais”.Afinal, certamente, sobre sua atividade incidem exações cuja competência tributária pertence a outros Entes federados. E isso ganha relevo na medida em que são os Estados, Distrito Federal e Municípios que, por precaução, seguindo orientações da Organização Mundial da Saúde (OMS), mais pressionam pela implantação da chamada “quarentena horizontal. (DISTRITO FEDERAL, A1016660-71.2020.4.01.3400, 2020).

(...)

Em outras palavras, a emblemática questão humana e social que serve de pano de fundo à pretensão aqui deduzida autoriza, em caráter de extrema exceção (como tem sido a marca do nebuloso quadro de incertezas que estamos vivendo), que este juízo

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dê maior prestígio à aplicação de regras gerais do Direito Público ao caso em tela, ainda que a decisão a ser tomada irradie seus efeitos indiretos à seara tributária.

Depois, porque, de fato, também não se pode negar que a origem da limitação financeira narrada pela parte autora está calcada em atos e ações deflagrados pela própria Administração Pública (quarentena horizontal). Permitindo, assim, reconhecer, por analogia, a incidência da Teoria do FATO DO PRÍNCIPE no caso em tela. (DISTRITO FEDERAL, A1016660-71.2020.4.01.3400, 2020).

(...)

O que se está reconhecendo é a possibilidade (precária e temporária) dela priorizar o uso da sua (atualmente) reduzida capacidade financeira (decorrente de ato da própria Administração - FATO DO PRÍNCIPE) na manutenção dos postos de trabalho de seus colaboradores (pagamento de salários etc.) e do custeio mínimo da sua atividade existencial em detrimento do imediato recolhimento das exações tributárias descritas na exordial, sem que isso lhe acarrete as punições reservadas aos contribuintes que, em situação de normalidade, deixam de cumprir a legislação de regência. E, neste particular, vale registro que a parte autora procurou demonstrar a seriedade da sua pretensão, por meio da documentação acostada aos autos (movimentação bancária etc.).

À vista de todo o exposto, dentro de um juízo ainda perfunctório, CONCEDO A TUTELA LIMINAR requerida pela autora e suas filiais para: a) autorizar, excepcionalmente, pelo prazo de três meses, contados de cada vencimento, o diferimento do recolhimento dos tributos federais indicados na exordial (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), como forma daquela empregadora GARANTIR A MANUTENÇÃO integral dos mais de CINCO MIL postos de trabalho narrados na inicial (o que deverá ser comprovado mensalmente a este juízo, sob pena de imediata revogação da ordem judicial, sem prejuízo da imposição de outras sançõescabíveis);

b) garantir à autora e suas filiais que, uma vez cumprida a manutenção dos postos de trabalho acima quantificados, no momento do recolhimento das exações tributárias vencíveis durante o lapso temporal também indicado na alínea anterior, não incidirão sobre os valores devidos qualquer encargo e/ou penalidade moratória (apenas atualização pelas regras do setor); c) garantir à autora e suas filiais a obtenção de Certidão Positiva com Efeito de Negativa, caso cumpridas as condições supra e desde que não haja outro impedimento legal. Intime-se, via mandado, a parte ré para dar integral cumprimento imediato à liminar concedida (sem a incidência da suspensão de prazos), bem como a parte autora, via sistema, para promover a emenda à inicial, conforme acima determinado. Uma vez emendada, voltem os autos conclusos para deliberações pertinentes, incluindo o comando para citação da parte ré. Por fim, adotem-se as providências pertinentes para tornar sigilosos os documentos bancários e fiscais trazidos aos autos com a inicial (apenas a documentação). (DISTRITO FEDERAL, A1016660-71.2020.4.01.3400, 2020).

Analisando a decisão que aqui exposta, podemos citar que alguns pontos invocados pelo magistrado para a concessão do pedido de tutela, sustentada pela aplicação do fato do príncipe, foi acertada no seu entender, mesmo não havendo um contrato administrativo, a arrecadação tributária não se distancia em ser um contrato de adesão entre o fisco e os contribuintes.

Perfaz-se também uma análise ponderada sobre o momento em que a pandemia afeta drasticamente a rotina do contribuinte, e causar um estado de desemprego e baixa arrecadação por parte das empresas que não auferem renda devido à diminuição da prestação do serviço, podendo assim piorar ainda a situação. É forçoso dizer que esta decisão não geraria a isenção

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da responsabilidade do pagamento do tributo e sim a necessidade de moratória para que a empresa pudesse ter um fôlego financeiro de forma a adaptar a este momento. Como a moratória tem previsão legal no código tributário vigente não seria correta a negação da concessão.

Esta tutela deferida tem como objetivo o viés de fazer com que a manutenção dos empregos seja mantida, a ponto que se à empresa arca com esta exação, possivelmente a manutenção do quadro de funcionários poderia ser diminuta. Fato também que em sua sustentação o magistrado cita ações civis originárias, quais sejam às 3.363 e 3.365 pelo Estado de São Paulo e posteriormente o da Bahia a suspensão em 180 dias o pagamento das dívidas destes Estados para que tal valor a ser recolhido pudesse ser direcionado no combate da Pandemia nestes locais. Sendo assim ao fazer um apoderamento sobre esta quarentena horizontal, o magistrado, buscou de forma razoável dar equilíbrio, a ponto de não agravar mais ainda o cenário em tela. É importante citar também que a destes 2012, a portaria de nº 12, com base na imprevisibilidade, permitiu, a postergação dos pagamentos dos tributos, em casos de calamidade pública. Assim vejamos:

O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos II e IV do parágrafo único do art. 87 da Constituição Federal, e tendo em vista o disposto no art. 66 da Lei nº 7.450, de 23 de dezembro de 1985, e no art. 67 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, resolve: Art. 1º As datas de vencimento de tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), devidos pelos sujeitos passivos domiciliados nos municípios abrangidos por decreto estadual que tenha reconhecido estado de calamidade pública, ficam prorrogadas para o último dia útil do 3º (terceiro) mês subsequente.

§ 1º O disposto no caput aplica-se ao mês da ocorrência do evento que ensejou a decretação do estado de calamidade pública e ao mês subsequente. § 2º A prorrogação do prazo a que se refere o caput não implica direito à restituição de quantias eventualmente já recolhidas. § 3º O disposto neste artigo aplica-se também às datas de vencimento das parcelas de débitos objeto de parcelamento concedido pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e pela RFB. (MINISTÉRIO DA FAZENDA, 2012).

Neste contexto podemos assim perceber que a decisão tem um lastro de fundamento, no que enseja a necessidade de prorrogação, para buscar uma uniformidade. Claro que tal decisão abre precedentes de aplicação do fato do príncipe e uma nova roupagem no que se tem até aqui definida. De toda forma o “modus operandi” da aplicação da legislação tributária neste cenário pandêmico deverá ganhar novas diretrizes ao fato que nossa legislação não

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abordou em grandes aplicações baseadas em analogia do fato do príncipe, e seus pressupostos de aceitação.

Este ineditismo tem de certa medida abriu um novo horizonte desejoso em resgatar um equilíbrio na busca uniforme das demandas fiscais frente a determinados casos, pontilhando assim aspectos necessários de uma revisão tributária efetiva e seus impactos na relação fisco e contribuintes.

Nesta baila em um momento oportuno necessita- se de uma roda jurídica discutida para modular os efeitos, ao fato que esta decisão ao permitir a postergação verificou-se que a manutenção de todo o quadro efetivo poderia assim contribuir para a não afetação em social no que tange outros aspectos do comportamento frente ao quadro pandêmico.

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PREVISÕES NORMATIVAS DO ARTIGO DO CTN X A DECISÃO QUE APLICOU A TEORIA DO FATO DO PRÍNCIPE.

A previsão normativa do artigo do código tributário nacional é um tanto quanto peculiar, uma vez que em sua redação o artigo define o que é tributo, e suas especificidades: “Art. 3º Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (BRASIL, 1966). .

Vejamos que a redação é taxativa no que diz respeito ao aspecto da condição para ser tributo, sendo a mesma uma prestação pecuniária compulsória. Enseja aqui uma análise frente à decisão que sustentou a liminar de suspensão por analogia, no processo de nº 1016660- 71.2020.4.01.3400, sendo que ao fundamentar a sua decisão o magistrado permeou que o contrato administrativo qual se implica a teoria do fato príncipe poderia ser considerado uma espécie de contrato de adesão entre o fisco e o contribuinte, neste prospecto se percebe que dar a esta relação uma nova definição distinta do dispositivo acima. Como já abordado anteriormente, fato é que o termo prestação pecuniária compulsória disse a respeito do poder de império do fisco em exigir esta obrigação por parte do contribuinte, fazendo que essa arque com a responsabilidade passiva desta relação fiscal, ao notar que houve uma quarentena horizontal, se fez ali a para o magistrado o fato do Príncipe.

Chama-se à atenção que ao definir supostamente deste contrato de adesão que seria esta relação fiscal, na decisão já citada abrisse uma discussão ao ponto que para o doutrinador Sabbag (2020) que o tributo não tem força contratual, sendo como já mencionado compulsório seu recolhimento, não se fazendo assim a autonomia das vontades:

O tributo é prestação compulsória, portanto, não contratual, não voluntária e/ou não facultativa. O Direito Tributário é ramo pertencente ao direito público, no qual há supremacia do interesse público em relação ao interesse particular. Em razão disso, não há que se falar em autonomia da vontade no pagamento de tributos. Além disso, é importante mencionar que a compulsoriedade deriva também da legalidade (art. 5.º, II,da CF). (SABBAG, 2020, p. 67).

Em nosso entendimento a uma diferença dispare entre o que possa se definir a diferença entre tributo e contrato, logo quando se firma em dizer que a tributação seria uma

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espécie de contrato de adesão, todo o aspecto da natureza contratual se aplicaria neste sentido, visto que existem nas relações contratuais cláusulas de reparação de danos causados.

Esta relação não voluntária da tributação como também aquela obrigação definida por lei, permite delimitar que o fato unilateral de uma das partes faz que literalmente seja pontuada a necessidade permissiva de aplicação da teoria do fato príncipe neste escopo analítico da suspensão da exigibilidade. Assim vejamos nas palavras de Novais (2018):

A caracterização dos tributos como prestação compulsória acaba por traduzir a primeira acepção do princípio da legalidade tributária. Essa obrigatoriedade “compulsória”, no pagamento do tributo, decorre exatamente do fato de ele ser instituído em lei, afinal, nosso sistema constitucional democrático determina no multicitado art. , II, da CF que “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Na relação jurídico tributária, não haverá submissão às vontades das partes (obrigações “ex voluntate”), e sim aos imperativos da lei (obrigações “ex lege”), externando que seu pagamento não depende da intenção do contribuinte, e sim do interesse da arrecadação para a administração pública. (NOVAIS, 2018, p. 39).

Entendesse que se o ente titular da arrecadação tributária instituir a quarentena horizontal, afetando assim diretamente a possibilidade arrecadatória estaria agindo ele como príncipe, fazendo valer a sua força inconteste para à manutenção do interesse público, mesmo que a pandemia se deu por um fato de imprevisível a sua vontade.

É forçoso assim dizer que a aplicação da decisão é possível à luz que o próprio código tributário nacional que vincula a aplicação da analogia para em momentos que a lei for omissa a determinados entendimentos ou lacunas existentes. Mais em diante poderemos analisar o instituto da moratória, pois o artigo é cogente, imperativo, se o fisco tem o poder de império para exigir o seu a obrigação principal, se o agente passivo da obrigação tributária não conseguir adimplir com a sua obrigação ao fato que o ente da administração pública realizou por interesse coletivo, que os moldes do rito econômico fossem interrompido pela pandemia. Assim pode se deduzir que mesmo a hipótese de incidência tenha vinculação normativa, esse poder de império seria um tanto quanto impositivo dentro da possibilidade de cumprir com à exação.

A respeito do que é imposto e sua natureza Shoueri. (2018), descreve:

O tributo não é pago por um ato de vontade, mas em estrito cumprimento de uma determinação legal. Já se disse, jocosamente, que se o imposto fosse voluntário, então ele mudaria de nome: de “imposto” para “voluntário”. É nesse sentido que se deve compreender a natureza compulsória do tributo: não se deve questionar seu mérito. (SHOUERI, 2018, p. 142).

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Assim percebemos que o “ex lege e ex voluntate”, são o que define em si como o Ente da administração pública agirá em relação a natureza do tributo e suas espécies. Se própria CF/88 em seu dispositivo alude que somente a lei poderá exigir que alguém faça ou deixe de fazer algo, neste contexto Saraiva (2018):

O tributo é receita derivada, cobrada pelo Estado, no uso de seu poder

de império. O dever de pagá-lo é, portanto, imposto pela lei, sendo irrelevante a vontade das partes (credor e devedor). É verdade que somente a lei pode obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa (CF, art. 5.0 , II); assim, toda obrigação tem a lei por fonte (ao menos mediata). Ocorre que são comuns os casos em que as obrigações têm por fonte imediata o contrato, cuja celebração depende da manifestação de vontade do contratante.. (SARAIVA, 2018, p. 47).

Da interpretação e da integração da legislação tributária.

Conforme o CTN (Código Tributário Nacional) em seu artigo 108 existe a possibilidade de aplicação por analogia, na falta de disposição expressa, desta feita o uso por analogia do fato do príncipe em matéria tributária no julgado já citado tem amparo legal, uma vez que a analogia se baseou na decretação da quarentena horizontal para que o isolamento fosse utilizado pelas empresas e demais segmentos que não enquadram dentro das atividades essenciais que foram propostas pelo governo. Nesta cauda segue:

Art. 108. Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada:

      1. - a analogia;
      2. - os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a equidade;

§ 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei.

§ 2º O emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. (BRASIL, 1966).

Neste sentido é permissivo assim destacar que os tributos qual a parte autora do processo pediu a sua mora, são impostos que figuram no âmbito legal da hipótese de incidência em lei. Nas palavras de Coêlho (2020):

O que é a analogia? O que é a equidade? Inicialmente, para haver analogia é preciso existir uma norma aplicável a uma situação prevista e uma situação que refoge à previsão por um minimum. A lei dispõe que o imposto sobre circulação de

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mercadorias incide sobre o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e similares. (COÊLHO, 2020.p.23):

Neste passo o uso da analogia como é exposto, será aplicado quando a incidência do fato gerador existir e permitir de forma alusiva à aplicação deste instituto. A luz do caso concreto é necessária à verificação em que incidir a própria natureza tributária para que seja aplicado no sentido de verificação dos requisitos básicos para a arrecadação tributária. A interpretação tributária se entrelaça pelas vias de outras interpretações jurídicas de outras matérias do direito, contudo um tanto quanto próxima na necessidade de verificação do direito material a luz do tributo em si e também na relação do fisco com o contribuinte.

Nas palavras do professor Sabbag (2020):

Analogia é forma de integração legal por comparação entre casos similares ou análogos, ou seja, aplica-se o método analógico pela semelhança de situações. A analogia objetiva acobertar as lacunas legais, na tentativa de regular, de maneira semelhante, os fatos semelhantes. O emprego da analogia não pode resultar na exigência de tributo não previsto em lei, diante da pujança do princípio da legalidade da tributação. (SABBAG, 2020, p.236).

Podemos também analisar que a interpretação da legislação tributária define que o tributo não poderia ser criado pelo emprego da analogia, uma vez que ele decorre da lei, contudo o emprego análogo da aplicabilidade do tributo em si é objeto para este cenário especificamente. A utilização da analogia para criar tributos visto que a sua aplicação estará associada a decisões que versam sobre estes tributos já existentes em lei, assim não se feri a competência tributária e nem o princípio legalidade e tão pouco que poderia ser utilizada para prejudicar o contribuinte ao fato que ela somente poderia analisar o caso da discussão tributária Neste entendimento Novais (2018):

Conforme estudamos no início dessa obra, o conceito de tributo requer que ele seja instituído em lei, não podendo a analogia ser utilizada para criação e consequente exigência de carga tributária. Do mesmo modo, se existir tributo devido e exigível, não poderá o operador do direito tributário dispensá-lo se valendo da equidade. (NOVAIS, 2018, p. 249).

Para Harada (2018) mesmo a analogia figurando em primeiro lugar em caso lacuna da lei, ela não teria uma relevância significativa a ponto de mudar o contexto administrativo, sendo a analogia mais integrativa do que interpretativa, não pontuando assim os princípios

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gerais do direito tributário para uma utilização mais sensato de seu emprego. Em seu entendimento narra-se:

Embora a analogia figure em primeiro lugar, não quer dizer que ela tenha maior relevância ou aplicação no campo tributário. Por força do princípio da legalidade tributária, ela só tem aplicação na área do direito processual; não poderá ter aplicação no âmbito do direito material, ou seja, em relação aos elementos constitutivos da obrigação tributária como, aliás, está dito no § 1º supratranscrito. (HARADA, 2018, p.835).

Em nosso entendimento diverge a do doutrinador, pois se o instituto da analogia se encontra dentro da lei vigente, deve esta mesmo ser aplicada de forma mais extensiva possível, tanto no direito material e também no direito processual, pelo simples fato de que nesta relação fiscal o interesse do Estado sempre tentará imperar sobre o interesse individual.

Da suspensão do crédito tributário

A Suspensão do crédito tributário tem previsão legal no artigo 151 do Código Tributário vigente. Neste rol de possibilidades tem-se às figuras da analogia, e também das medidas liminares, de toda forma entendemos que a suspensão do crédito tributário possui um rito próprio para a análise do que estar em tela. De todo falar a suspensão da exigibilidade dependerá de qual pretensão o fisco denota em receber seu crédito ou até mesmo na posição do contribuinte em procurar razões quais sejam para a postergação ou a suspensão da à obrigação principal.

É forçoso dizer que a natureza da suspensão tem como base a temporalidade, visto que a suspensão não retira a obrigação por parte do contribuinte no comprimento da obrigação principal e seu recolhimento. Não existe a desconstituição do tributo em si, existem condições de manter com o adimplemento da obrigação pelo contribuinte. Diga-se que o rol que se encontra no artigo acima citado é numerus clausus ou seja são taxativos, e assim inibe de todo modo a positivação pelo fisco em relação da dívida ativa que falaremos mais a frente, visto que é razoável a sua emissão com efeitos negativos com base nas decisões deferidas. Conforme já exposto o CTN permite as seguintes modalidades de suspensão:

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I - moratória;

  1. - o depósito do seu montante integral;

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  1. - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
  2. - a concessão de medida liminar em mandado de segurança.
  3. – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
  4. – o parcelamento. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)

Parágrafo único. O disposto neste artigo não dispensa o cumprimento das obrigações assessórios dependentes da obrigação principal cujo crédito seja suspenso, ou dela conseqüentes. (BRASIL, 1966).

Para Baleeiro (2018), a fazenda mesmo tendo o direito de exigir a liquidez, da execução fiscal, não poderá ela propor execução judicial, uma vez que o rol do art. 151 suspendem quais que tipo de auto executoriedade da obrigação, neste sentido o doutrinador versa:

Uma vez efetuado o lançamento e notificado o sujeito passivo, sem que se dê o pagamento do tributo dentro do prazo fixado, cabe à Fazenda Pública exigir judicialmente o seu crédito, pois a obrigação tributária, como as demais obrigações em geral, não goza de autoexecutoriedade. (BALEEIRO, 2018, p. 1489).

Neste sentido o sujeito passivo se resguarda de qualquer negativação caso venha à fazenda, mesmo ciente da suspensão da exigibilidade, oferecer o cumprimento da obrigação, como pontua Baleeiro (2018):

O advento de uma das causas enumeradas no art. 151, e enquanto durar acarreta então a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e traz as seguintes consequências:

Bloqueia o ajuizamento da execução fiscal;

Suspende a contagem do prazo prescricional para o ajuizamento da ação fiscal se ela já tiver tido início (efeito suspensivo), ou impede a iniciação da contagem (efeito impeditivo). (BALEEIRO, 2018, p. 1489).

Como alegado percebe-se que a inúmeros benefícios para a suspensão da exigibilidade, a suspensão dos prazos, execução judicial além do cumprimento da obrigação. Em momento oportuno iremos trazer de forma mais descritivos sobre os pontos citados.

Nas palavras de Shoueri. (2018), é necessário não confundir a palavra suspensão com a palavra interrupção, a luz que os efeitos que modulam a suspensão são específicos, sendo que a contagem do prazo é distinta e dente a definir o curso da ação neste sentido:

Vê-se que a causa da suspensão da exigibilidade pode dar-se a qualquer momento, até mesmo antes da ocorrência do fato jurídico tributário”. Surgida à suspensão, a partir de então não existirá exigibilidade. Se esta não havia nascido, então não

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haverá exigibilidade até que cesse a causa da suspensão. (...) Suspender a exigibilidade não se confunde com interrompê-la. Quando ocorre a interrupção no exercício de um direito, este já não mais pode ser revigorado. Quando muito, poderá surgir algo novo, desde o começo. Já na suspensão, tem-se uma ideia de continuação. (SHOUERI, 2018, p.623).

O doutrinador chama-nos atenção para o efeito que sucede de mora antes ou depois do cumprimento da obrigação. Com a suspensão tem de praxe efeito suspensivo é necessário que se veja a anterioridade ou a posteridade do tributo a ser suspenso e em que momento se realizou tal condição, assim não se pode confundir a suspensão da interrupção que em situações da obrigação tributária se difere da interrupção e seu estado anterior.

Breve análise dos tipos de suspensão do crédito tributário

      1. Moratória

A moratória pode ser concedida em caráter geral ou individual. Cita-se que foi concedida a liminar no processo discutido até aqui para a moratória de 180 dias, conforme dispositivo de sentença que figura em nossa abordagem.

Para Shoueri (2018), a moratória se justifica para assegurar em condições de calamidade e/ou catástrofe trazendo um equilíbrio imediato na relação fiscal, qual seja a necessidade de se entender os motivos que determinaram esta necessidade:

A ratio é evidentemente a busca de que o favor apenas seja concedido àqueles sujeitos passivos diretamente atingidos pela calamidade em questão. Ou seja: há um tratamento diferenciado entre sujeitos passivos, mas a discriminação assim surgida se justifica porque uns foram diretamente atingidos por calamidade que não atingiu a outros da mesma maneira. (SHOUERI, 2018, p. 623).

Enseja neste sentido que a moratória invocada na sentença atendeu seu objetivo de aplicação no que tange o aspecto de possibilitar a retomada da prestação diante do fisco e seu adimplemento em momento futuro. Em nosso entendimento sua utilização em qualquer tempo poderá versa em bases decisórias de natureza tributárias onde a lei se fizer omissa ou apresentar lacunas.

A moratória vincula-se ao aspecto econômico uma vez que o fisco precisa da exação para assim arcar com as obrigações da sociedade, claro que em medida aplicação a moratória

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seria um garantia, mesmo que não imediata que em algum momento o crédito tributário será pago, fazendo que esta previsão orçamentária possa cumprir com seu objetivo.

      1. O depósito no seu montante integral

Nesta modalidade não podemos confundir com os institutos da consignação em pagamento na matéria civil, e sim uma condição que o contribuinte tem em realizar um depósito frente à ação de execução fiscal em curso para discutir o mérito do lançamento do tributo e seus valores, sem que a execução em curso ataque diretamente seu patrimônio. Acaso o contribuinte saia vencedor desta lide o valor aqui levantando poderá ser devolvido, ou em caso de condenação parcial o mesmo poderá debitar o que é devido ao fisco. Para Novais (2018) o depósito se descreve como:

Em termos mais simples, se o sujeito passivo realiza o depósito judicial dos valores exigíveis, não faz sentido algum o poder público ingressar ou permanecer movimentando execuções fiscais na busca de patrimônio do devedor da exação. Sua utilização geralmente ocorre em processos judiciais apresentados pelo contribuinte que objetiva discutir o crédito tributário lançado sem efetivamente realizar seu pagamento.. (NOVAIS, 2018, p. 354).

Nesta discussão sobre o depósito, figura três súmulas que sustenta o instituto, a súmula vinculante 28, onde se ateia pela não inafastabilidade jurisdicional contida na constituição sendo sua redação clara a respeito: “É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crédito tributário” (BRASIL, 2010).

Podemos citar também a súmula 112 do STJ: “O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro” (BRASIL, 1994).

Valendo-se desse posicionamento, o STJ recusa a suspensão da exigibilidade pela prestação de fiança bancária (REsp 873.067/SP), utilização dos créditos de precatório (REsp 1.196.655/RS) ou caução de bens (AgRg no REsp 354.521/GO). Também não se considera apto para suspensão o depósito realizado com desconto concedido pelo pagamento à vista do tributo, pois não se enquadra no conceito de integral (BRASIL, AgRg no Ag 1.307.925/SP, 2010).

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      1. Reclamações e recursos administrativos

As reclamações e recursos administrativos têm como observância a própria natureza administrativa visto que o tributo nasce e desemboca ali. Ressalta- se que em sede de contraditório e ampla defesa os recursos administrativos também figura a possibilidade das vias processuais de um processo judicial sendo prestado ao contribuinte a ampla defesa e seu contraditório, neste sentido nos fala para Novais (2018):

O lançamento tributário se caracteriza como procedimento administrativo que declara a obrigação tributária originada no fato gerador, bem como realiza a constituição do crédito tributário. Superada a fase “puramente administrativa”, o sujeito passivo poderá apresentar impugnação discordando da cobrança realizada. (NOVAIS, 2018, p. 356).

      1. Da liminar e do mandado de segurança

Este remédio constitucional incorporado às condições de suspensão da exigibilidade dos tributos, uma vez que qualquer conduta do ente administrativo que faça com que o contribuinte seja lesado é passivo sua impetração com o objetivo de resguardar o seu direito em face das autoridades administrativas. Este direito líquido e certo tem presunção que o fisco lesando o contribuinte, este poderá se defender quando apresentado os requisitos de tutela, quais seja o perigo da demora e a fumaça do bom direito, para que seja lhe garantido a reparação do dano em si. Mais uma vez as palavras de Novais (2018):

A constituição e cobrança do crédito tributário nascerão da atividade de lançamento tributário, realizada por uma autoridade administrativa. Se esse agente do fisco atuar de forma ilegal ou abusiva, o sujeito passivo tem direito a impetração do MS, objetivando a sua correção. (art. 151, IV, do CTN). (NOVAIS, 2018, p. 356).

      1. Da liminar ou tutela antecipada em outras ações

Este tipo de condição de suspensão da exigibilidade se dá em situações de ações anulatórias e declaratórias com fecho no sentido que o contribuinte não terá condições em realizar ou quando não achar viável o depósito judicial. Assim como nos outros institutos de liminares os requisitos da fumaça do bom direito e do perigo da demora se atrela aqui também conforme se destaca novamente nas palavras Novais (2018) segui assim:

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A Lei Complementar 104/2001 acrescentou como forma de suspensão da exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial (art. 151, V, do CTN), com o claro intento de ampliar as situações descritas antes apenas para a liminar no Mandado de Segurança. Em verdade, a advocacia tributária não se resume a impetração do MS, adotando outras medidas cautelares e ordinárias que passam a comportar também a concessão de liminar ou antecipação dos efeitos da tutela. Na prática, sua utilização será comum em ações declaratórias e anulatórias de lançamento, quando o contribuinte não puder (ou não quiser) realizar o depósito dos valores correspondentes à exação. (NOVAIS, 2018, p. 356).

      1. Parcelamento

Nesta última modalidade de suspensão o parcelamento se figura no encaixe na qual a situação do contribuinte lhe permite arcar com sua obrigação principal, neste sentido como o fato econômico é levado em conta, uma vez ser seria demasiadamente oneroso exigir de forma total o pagamento integral. Nesta baila o parcelamento fundamenta a necessidade de ocorrência depois que o lançamento do crédito tributário é feito pela administração pública, o ideal é que a possibilidade de parcelamento seja já no âmbito antes a administração admita a prescrição intercorrente. O parcelamento objetiva e de toda forma amolda-se no contexto que o contribuinte possa valer se do pagamento que lhe seja mais viável

Nas palavras de Novais (2018):

Também incluído por meio da Lei Complementar 104/2001, o parcelamento passou a constar expressamente como espécie de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, caracterizada pela concessão de prazo vinculada à parciais pagamentos (art. 151, VI, do CTN). Conforme já estudado, a moratória também se conceitua como a concessão de prazo para pagamento do tributo, podendo ser condicionada ao vencimento de prestações (art. 153, III, b, do CTN). A semelhança é tão latente que, até momento anterior a edição da LC 104/2001, os entes “parcelar” o débito tributário, utilizando-se dessa previsão quanto à moratória. (NOVAIS, 2018, p. 356).

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DOS EFEITOS JURÍDICOS DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE E DA CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO, NEGATIVO. (CPD –EN)

Os efeitos jurídicos que a suspensão da exigibilidade se baseia na condição anterior posterior do processo administrativo ou judicial que está em curso. O objetivo de todas modalidades da suspensão é permitir que o contribuinte que tenha êxito em qualquer modalidade possa gozar dos efeitos que a suspensão lhe dá para poder assim manter seu nome longe da negativação que poderia lhe impedir de exercer muitos atos da vida civil e impactar sua ordem econômica entre outros.

Como o objeto aqui não é ponderar a certidão de dívida ativa visto que trabalhamos com as condições suspensivas e assim o oportuno momento é fala da certidão positiva com efeito negativo, uma vez que a suspensão e a moratória dos tributos permite de todas as formas a emissão dessas certidões para que o contribuinte possa fazer da certidão positiva com efeito negativo seja a priori o que se deve decidir em qualquer pedido o quando se pede os efeitos suspensivos.

No processo de nº 1016660-71.2020.4.01.3400, após declarar que seja emitida a favor da parte autora uma certidão positiva com efeitos negativos (CPD- EN),o magistrado aplica um efeito jurídico sobre a égide de se afirmar que qualquer decisão tutelada em liminar para suspensão ou moratória deverá ser acompanhada do pedido da certidão positiva com efeito negativo. Podemos dizer que somente a emissão desta certidão fará que os efeitos jurídicos sejam atingidos, pois de outra forma poderia se prorrogar o pagamento contudo a manutenção da negativação estaria ainda a baila.

O CTN no art. 205 descreve como deverá ser realizada a emissão e também a faculdade de se ter a certidão negativa e a sua serventia.

Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.

Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.

Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em (BRASIL, 1966).

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Podemos assim dizer que o efeito jurídico primário da certidão negativa e provar que em tese não há créditos vencidos que possam comprometer o histórico de adimplemento do contribuinte, sendo que em contrapartida a certidão positiva com efeito negativo pressupõe que existe o débito, porém a uma discussão seja ela administrativa ou jurídica em curso. Fato é que em uma execução fiscal a administração pública poderá emitir um certidão de dívida ativa (CDA), mais em que se pese esta flutuação terá como feito negativa impedirá que seja emitido a desfavor do contribuinte qualquer natureza de um título executivo extrajudicial.

Assim vejamos nas palavras do doutrinador Segundo (2018):

Certidão positiva com efeito de negativa – CPD-EN, demora na propositura da execução e cautelar para “antecipar” penhora – Em alguns casos, o sujeito passivo não mais dispõe da esfera administrativa (já a exauriu, ou perdeu a oportunidade para tanto), e não dispõe de dinheiro para efetuar o depósito, nos termos do art. 151, II, do CTN. A solução, para que sejam obtidas as certidões de regularidade fiscal (certidões positivas com efeito de negativa), é aguardar a ação de execução fiscal, a fim de que, com a penhora de bens, a certidão possa ser obtida, à luz do art. 206 do CTN. Ocorre que, em alguns casos, o fisco demora demasiadamente para propor o executivo fiscal, preferindo cobrar o tributo através da coação indireta propiciada pelo indeferimento de certidões. Para casos assim, há julgados do STJ que admitem a propositura de cautelar, com o oferecimento de garantia real, para “antecipar” a penhora e obter a incidência do art. 206 do CTN. É conferir: “Não ajuizada a execução fiscal, por inércia da Fazenda Nacional, o devedor que antecipa a prestação da garantia em juízo, de forma cautelar, tem direito à certidão positiva com efeitos de negativa, por isso que a expedição desta não pode ficar sujeita à vontade da Fazenda. – Embargos de divergência conhecidos e providos” (STJ, 1a S., EREsp 205.815/MG, Rel. Min. Peçanha Martins, j. em 14/3/2001, DJ de 4/3/2002, p. 174). No mesmo sentido: “É possível ao devedor, enquanto não promovida a execução fiscal, ajuizar ação cautelar para antecipar a prestação da garantia em juízo com o objetivo de obter a expedição de certidão positiva com efeito de negativa” (STJ, 2a T., REsp 686.075/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, j. Em 19/4/2005, DJ de 23/5/2005,

p. 234). Ver ainda: “1. Dispõe o artigo 206 do CTN que: tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. A caução oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida. (STJ, 1ª T., REsp 536.037/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Rel. p/ Acórdão Min. Luiz Fux, j. em 12/4/2005, m. v., vencido o Min. Zavascki, DJ de 23/5/2005, p.151). (SEGUNDO, 2018, p. 764).

Neste mesmo sentido a respeito da certidão positiva com efeito negativo nos fala Sabbag (2020):

Enquanto o processo administrativo fiscal não se encontrar definitivamente encerrado, o contribuinte não pode ser considerado devedor, nem tampouco podem ser negadas as certidões negativas de débito, a serem expedidas pelas Fazendas Públicas. O STJ já se posicionou acerca desse tema, decidindo que inscrito o débito em dívida ativa, o contribuinte poderá, através de ação cautelar, antecipar a garantia

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do juízo e ter expedida certidão positiva de débito com efeitos de negativa, ou seja, a chamada certidão de regularidade fiscal. Consoante tal entendimento, o seguinte julgado:

Tributário. Certidão positiva com efeitos de negativa. Penhora de bens suficientes. A execução fiscal que, em princípio, agrava a situação do devedor pode, ao revés, beneficiá-lo com a possibilidade de obter a certidão positiva com efeitos de negativa (CTN, art. 206); trata-se de um efeito reflexo da penhora, cuja função primeira é a de garantir a execução – reflexo inevitável porque, suficiente a penhora, os interesses que a certidão negativa visa acautelar já estão preservados. Mas daí não se segue que, enquanto a execução fiscal não for ajuizada, o devedor capaz de indicar bens suficientes à penhora tenha direito à certidão positiva com efeito de negativa, porque aí os interesses que a certidão negativa visa tutelar estão a descoberto. A solução pode ser outra se, como no caso, o contribuinte antecipar a prestação da garantia em Juízo, de forma cautelar. Recurso especial não conhecido”. Ver STJ: REsp 99.653- SP e Resp 1.704.359/DF. (SABBAG, 2020, p. 236).

Podemos verificar que os efeitos jurídicos da certidão positiva com efeitos negativos têm uma relevância muito grande para a relação fiscal uma vez que na fase de mérito o objeto é sempre a verificação da hipótese de incidência e o fato gerador, se pode citar os benefícios da certidão positiva com efeito negativo apontados por Coêlho (2020):

Em cinco situações, os contribuintes estão em condições de obter certidões, embora positivas, com efeitos de negativas, inclusive para participar de concorrências, negócios e receber financiamentos na área pública:

se estiverem discutindo o crédito requerido pela Fazenda na esfera administrativa; se tiverem feito o depósito integral do crédito tributário em discussão;

se estiverem em regime de moratória;

se estiverem sob a proteção de liminar em mandado de segurança (excetuadas outras liminares e mesmo tutelas antecipadas);

se estiverem sendo executados, já garantido o juízo pela penhora de bens suficientes (artigos 205, 206 e 151 do CTN).

(...). (COÊLHO, 2020, p. 23).

As benécias da certidão positiva com efeito negativo tem uma aplicação jurisprudencial satisfativa em análise da relação tributária que venha a se definir, de forma a contemplar e consolidar que o contribuinte precisa de seu uso para assim assegurar sua posição dentro desta pirâmide qual seja fisco, contribuinte e tributo.

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CONCLUSÃO

Através desta pesquisa podemos trazer uma discussão sobre a necessidade de uma nova jurisprudência tributária e sua aplicação no que tange os aspectos da relação do fisco com os contribuintes devido ao COVID -19.

Ponderamos que os assuntos até aqui levantados sobre a suspensão da exigibilidade em face da aplicação da analogia da teoria do fato do príncipe são relevantes, tendo em vista que a pandemia trouxe um cenário de múltiplos entendimentos a cerca de uma saída para atender os anseios tanto do fisco, quanto dos contribuintes, e nesta tríade relação, percebeu que em condições de calamidade fora gerado uma demanda grande de ações judiciais, pois a própria administração pública através dos seus entes não define de forma equânime, sobre o assunto.

Neste sentido enquanto a disseminação do vírus foi se alastrando e ganhando um contorno pandêmico a preocupação do estado econômico se viu para além de uma análise mais razoável do quadro em si. Muitos juristas militantes do direito tributário, em suas análises perceberam que não havia de fato um cenário consolidado entre todos os eventos possíveis na seara tributária, uma vez que o mercado enfraqueceu, e logicamente atingiu a todos os contribuintes sem exceção, fazendo que várias foram as tentativas de incentivos fiscais para que não houvesse a mora ou suspensão do recolhimento do crédito tributário.

Tais medidas foram um tanto quanto inoperantes, beneficiando alguns e a outros não ao compasso que cada Estado frente a competência aplicou aquilo que lhe fora mais viável no momento. É preciso sobre uma ótica mais abrangente uma modulação de efeitos durante e depois da pandemia, pois se analisarmos bem a quarentena horizontal a administração pública não estabeleceu um parâmetro geral de intenções a respeito da crise sanitária e a sua afetação.

Claro que vários são os contribuintes que não tem recolhidos seus tributos ao fato que sua prestação de serviço esta diminuta, ao argumento que o impacto do isolamento social impediu o aferimento de renda. Este viés é muito abrangente, pois a administração em tese usa o argumento que não pode abrir mão da exação, mas também não pode ela tentar se valer para dizer ou não se o contribuinte este realmente enfraquecido. Neste momento trabalhamos com a boa fé do contribuinte, pois é sabedor que o cenário não lhe ajuda e como vivemos em uma economia globalizada, tudo se afeta, tudo se liga, logo tudo que está envolto a arrecadação tributária.

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Este cenário de imprevisibilidade total faz com que a busca de uma pacificação a nível vertical e neste sentido falamos de uma formatação do ente federal para regular sobre os tributos que são de sua competência e que incide no recolhimento dos entes estaduais e municipais. Se pensarmos que a postergação do tributo é uma forma mais viável sem analisar um contexto de recessão poderia cair na falácia que o ideal seria a moratória de todos os tributos.

Quando se analisa o processo aqui falado percebemos que a aplicação da teoria do fato do príncipe por parte do magistrado tentou equilibrar este dispare do poder de império da união sobre a matéria tributária. Sendo o tributo uma prestação pecuniária e compulsória, faz com que nem sempre neste cenário pandêmico seja possível cumprir com a obrigação principal, tornando assim desigual a relação fiscal. Este desdobramento fiscal não poderia vim se uma presunção de legitimidade o pedido de suspensão acompanhado pela moratória do contribuinte para que o mesmo consiga manter os postos de trabalho e garantido uma expectativa de melhoria ao seus subordinados. Não poderia uma empresa ser imputada por crime tributário à luz desta pandemia, pois mesmo que o Estado usando de sua competência para legislar sobre a matéria tributária em si, é preciso que seja dado um alívio fiscal aos geradores de empregos e serviços.

Trazer uma nova roupagem para o direito tributário atendendo a universalidade contributiva é desafiador, tendo em vista que quando se pede a moratória de tributos está se pedindo a continuidade empresária a ponto de sustentar os postos de trabalho.

Analisando o contexto que fora deferida a tutela liminar para o prorrogamento dos pagamentos, é uma forma de equilibrar a balança fiscal no nosso entender não é ofensivo pedir que o destinatário da arrecadação possa modular estes efeitos sem que seja necessário o chamamento jurídico para garanti-lo. Esta decisão apresentada no processo cujo o nossa trabalho fora objeto é um mecanismo de certo ineditismo, tendo em vista que se pensarmos bem aplicar a analogia do fato do príncipe mostra que as ações que o Estado fez, afetou o agente passivo da relação tributário, e de forma dispendiosa a enfraqueceu a ponto da mesma querer manter os empregos em detrimento da obrigação principal.

Quando falamos que seria necessário modular a matéria tributária de uma forma universal baseamos como exemplo na Comissão Estadual de determinado partido, que ajuizou um mandado de segurança coletivo com o pedido liminar, com o objetivo de garantir uma

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moratória a nível municipal, estadual e federal, tendo base o art. 152 alínea b, em razão do cenário e também de situações similares das empresas.

Ficou provado que mesmo a portaria MF12/2012 garantido o prorrogamento de prazos para o pagamento de tributos em decorrência à calamidade pública fora necessário a interposição judicial para assim fazê-la cumprir. Assim se pergunta por que motivo à administração pública de ofício já não suspende os prazos visto que ela mesma deu causa a imprevisibilidade de acordo com a teoria do fato príncipe sobre a égide do interesse público.

É sabedor que o imposto sendo uma receita derivada, e que através dele outras políticas públicas são estabelecidas, a nosso ver não se pode imputar ao contribuinte em um cenário atípico como este a obrigação de cumprir com o dever/fazer de adimplemento.

Por hora através deste estudo possa se fazer com que a discussão da matéria tributária venha ganhar robustez e além de tudo uma definição que em épocas como esta seja mais recomendável uma legislação definidora a respeito de uma calamidade e as consequências de sua afetação, trazendo um equilíbrio para todos aqueles que fazem parte da relação tributária.

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