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16 de Julho de 2024

A busca e apreensão em escritório de advocacia

Publicado por Rogério Tadeu Romano
ano passado

A BUSCA E APREENSÃO EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA

ROGÉRIO TADEU ROMANO

I – AS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES E A BUSCA E APREENSÃO

Trata-se de medida cautelar que se destina a evitar o desaparecimento das provas.

O objetivo é apreender objetos e instrumentos que se relacionem com o fato.

É meio coercitivo pelo qual é, por lei, utilizada a força do Estado para apossar-se de elementos da prova, de objetos a confiscar, ou da pessoa do culpado, ou para investigar os vestígios de um crime.

O artigo 240 do Código de Processo Penal indica quais os objetivos da medida, que se não limitam às coisas ou à pessoa do indiciado, mas da própria vítima.

Quanto as coisas tem-se em vista o corpo de delito, que é constituído pelo próprio produto do crime, instrumentos de falsificação ou contrafação, objetos falsificados, armas e munições, objetos falsificados ou contrafeitos, instrumentos utilizados na prática do crime.

O rol do artigo 250 do Código de Processo Penal é exemplificativo.

Por certo, não são objeto de apropriação, materiais como unhas, espermas, cabelo, etc. Uma fita de gravador pode ser objeto de apreensão.

Por sua vez, permite-se a apreensão de coisas achadas que guardem algum interesse para a produção da prova e ainda as coisas obtidas por meios criminosos, que são as coisas apreendidas não somente para servir de prova, mas ainda para resguardo da indenização da vítima ou confisco pelo Estado.

Pitombo conceitua busca como sendo o ato de procedimento persecutivo penal, restritivo ao direito individual (inviolabilidade do domicílio, vida privada, domicílio e da integridade física ou moral), consistente em procura, que pode ostentar-se na revista ou no varejamento, consoante a hipótese da pessoa (vítima de crime, suspeito, indiciado, acusado, condenado, testemunha e perito), semoventes, coisas (objetos, papéis e documentos), bem como de vestígios (rastros, sinais e pistas) da infração.

Por sua vez, apreensão é medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar, com a finalidade de produzir prova ou preservar direitos.

Para Tonaghi , a finalidade da busca é sempre a apreensão.

Para Nucci pode haver busca sem que signifique apreensão. Dá exemplo com a busca com relação a tomada de fotografias do lugar, sem que signifique uma apreensão.

Pode haver busca de vítima, objetivando a sua libertação sem significar a sua apreensão.

A busca e apreensão pode ser utilizada como meio de execução de medida judicial em caso de paciente retirado de ilegal detenção por habeas corpus no cumprimento de pronto pelo detentor ou carcereiro, estando ele em casa particular qualquer. Porém Pontes de Miranda , estudando a eficácia mandamental da medida heróica, considera que no cumprimento do writ é desnecessária a expedição de mandado de busca e apreensão.

Existem várias questões controvertidas: o sigilo epistolar, a apreensão de livros e a busca em repartição pública, além da busca em escritório de advocacia.

Costa Manso, em posição conhecida , afirma que não podem ser efetuadas buscas nas repartições públicas. Por sua vez, Galdino de Siqueira escreve que não é permitida a busca e apreensão em repartições públicas, tendo como lastro Decreto de 16 de abril de 1847, acrescentando, todavia, que, sendo necessária, poderá a autoridade judiciária ou policial requisitá-la dos ministros competentes e estes designarão dia e hora para a diligência a ser efetivada por empregados da repartição ou por peritos nomeados pelo governo.

Em verdade, no território do Estado, nenhum lugar se subtrai a busca e apreensão, salvo as regras de direito internacional.

A busca e apreensão pode ser domiciliar e pessoal, quando se trata de alguém que oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e h do § 1º. É a inspeção do corpo e das vestes de alguém para a apreensão de coisas ou objetos probatórios.

Pode ocorrer a busca e a apreensão na fase preparatória de um procedimento policial ou judicial, durante uma investigação policial, com ou sem inquérito,

Do que se lê do julgamento do HC 131.836 – RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, 4 de novembro de 2010, lembra-se posição do Supremo Tribunal Federal no sentido de que são legais buscas e apreensões realizadas por policiais militares, como se lê do RE 404.593, Relator Ministro Cezar Peluso, julgado em 23 de outubro de 2009, RTJ volume 211, pág. 526, onde se diz que, em inteligência aos ditames do artigo 144, §§ 4º e 5º, não constitui prova ilícita a que resulte de cumprimento de mandado de busca e apreensão emergencial pela Polícia Militar. Isso em relação a diligência realizada em atividade de polícia ostensiva e de preservação da ordem pública.

De toda sorte é fundamental a leitura e exibição do mandado antes de sua realização. Isso porque o morador deve ficar a salvo de qualquer medida de arbítrio, envolvendo uma invasão ilegal a sua casa com retirada de seus pertences.

A medida cautelar de busca e apreensão é excepcional por implicar a quebra da inviolabilidade do acusado ou de terceiros.

A busca pode ser domiciliar ou pessoal.

II – A QUESTÃO DA INVIOLABILIDADE DO ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA

A anterior redação do artigo , II, da Lei 8.906/94 ( Estatuto da Advocacia) dizia: ¨Ter respeitada, em nome da liberdade de defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência, e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca e apreensão determinadas por magistrado e acompanhada por representantes da OAB.¨.

Posteriormente, com a redação que foi dada pela Lei 11.767/2008, introduziu-se a seguinte redação: ¨II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.¨.

Realmente pode haver a invasão, por agentes do Estado, em escritórios de advocacia ou locais de trabalho de advogado, que pode ser a própria casa ou a empresa, tornando-se imprescindível que o advogado esteja envolvido na prática de infração penal.

É preciso que haja provas mínimas de materialidade e autoria. Se isso ocorrer, somente a autoridade judiciária poderá expedir o mandado de busca e apreensão, em decisão fundamentada, bem como devendo o mandado ser específico e pormenorizado.

Realmente, a teor do artigo 243 do Código de Processo Penal, o mandado deve ser específico e detalhado.

Não se fará uma busca genérica, causando constrangimentos ao profissional do direto. A polícia deverá dirigir-se exatamente a fonte de sua diligência, permanecendo o menor tempo possível no local, sob pena de crime de abuso de autoridade.

Não se pode utilizar documentos, mídias, objetos e instrumentos variados pertencentes a clientes do advogado averiguado, pois se busca prova contra o advogado e não contra seus clientes.

Mas os materiais encontrados no escritório do advogado devem ser de posse e uso lícito.

O artigo , II, da Lei 11.767/08 diz que é direito do advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica, telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.

Os escritórios de advocacia, como também os de outros profissionais, não são impenetráveis à investigação de crimes.

Por mais que excepcionalíssima a medida, mostra-se hígido o cumprimento de mandados de busca e apreensão em escritórios de advocacia, quando atendidos, como in casu, os requisitos do artigo , IV, da Lei 8.906/1994.

A inviolabilidade do escritório de advocacia não é absoluta. De todo modo é permitido nele ingressar para cumprimento de mandado de busca e apreensão – específico e pormenorizado – determinado pelo magistrado de forma fundamentada, desde que presentes indícios suficientes de autoria e materialidade de prática de crime por parte do advogado.

Presentes indícios de autoria e materialidade da prática do crime por parte do advogado, a autoridade judiciária competente poderá determinar (decretar) a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput daquele artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de um representante da Ordem dos Advogados do Brasil, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização de documentos, mídias, objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado.

Em sua redação, constava da leitura do artigo , II, da Lei 8.906/94, que são direitos do advogado:

¨Ter respeitada, em nome da liberdade da defesa e do sigilo profissional, a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de sua correspondência e de suas comunicações, inclusive telefônicas ou afins, salvo caso de busca e apreensão determinada pelo magistrado e acompanhada por representante da OAB.¨

É certo que, nos autos da ADIn 1127/DF, o Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária, datada de 6 de outubro de 1994, concedeu liminar para suspender a eficácia da expressão da expressão ¨e acompanhada de representante da OAB do artigo , inciso II, da Lei 8.906/94 ( Estatuto dos Advogados do Brasil).

Vejam a redação que foi dada ao artigo , § 6º, da Lei 8.906/94.

No julgamento do HC 227.799/RS, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 24 de abril de 2012, levou-se em conta que não estando o paciente, advogado, sendo investigado formalmente e o crime apurado não guardava relação com outro (de estelionato judiciário) que originou a instauração de busca e apreensão, foi afastada a utilização de documentos obtidos por meio da medida cautelar de busca e apreensão realizada.

Por outro lado, tem-se, do julgamento do HC 149.008/PR, Relator para o acórdão o Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 09 de agosto de 2010, que há excesso na instauração de investigações ou ações penais com base apenas em elementos recolhidos durante a execução de medidas judiciais cautelares, relativamente a investigados que não eram, inicialmente, objeto de ação policial.

Recente texto legal trouxe as seguintes novidades como se lê de recente reportagem do site Migalhas ( Lei 14.365);

"§ 6º-A. A medida judicial cautelar que importe na violação do escritório ou do local de trabalho do advogado será determinada em hipótese excepcional, desde que exista fundamento em indício, pelo órgão acusatório."

Segundo o texto, o crime previsto no Estatuto da Advocacia de violar direito ou prerrogativa de advogado terá a pena aumentada de detenção de três meses a um ano para detenção de dois a quatro anos. Entre os direitos do advogado, estão o de inviolabilidade do escritório, de comunicação com os clientes e de presença de representante da OAB quando preso em flagrante por motivo ligado ao exercício da advocacia.

"§ 16. É nulo, em qualquer esfera de responsabilização, o ato praticado com violação da competência privativa do Conselho Federal da OAB prevista no § 14 deste artigo. (NR)

Art. 7º-B. .............................................................

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa." (NR) "

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1 Comentário

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Felicia Scabello
1 ano atrás

Excelente artigo! Que os nossos escritórios sejam respeitados sempre. continuar lendo