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16 de Junho de 2024

A Confissão Qualificada e a Atenuante do Artigo 65, III, ‘d’ do Código Penal

Uma Análise da Súmula 545 STJ

Publicado por Flavio Medeiros
há 4 anos

1 INTRODUÇÃO

 A presente pesquisa monográfica é norteada para o estudo do instituto da confissão no CPP, com ênfase na confissão qualificada. Tendo como objetivo geral a análise sobre a utilização da confissão qualificada como atenuante da pena.

 A confissão por séculos foi considerada a principal prova para a condenação, visto que, entendia ser a prova mais justa e verdadeira. Nenhuma outra pessoa poderia saber melhor do fato que o próprio autor, sendo que para consegui-la muitas vezes utilizavam-se da coerção física. (PACELLI, 2008)

 No âmbito do direito penal é cediço que a confissão, realizada pelo réu, é parte fundamental para elucidação do caso, bem como a correta aplicação da justiça. O magistrado ao basear-se em algum elemento da confissão para a condena-lo, este fará jus a atenuante de redução de pena, prevista no artigo 65, III ‘d’ do CP/40, na segunda fase da aplicação da pena. (VILLAR, 2015)

 Ocorre que, se tratando de confissão qualificada, aquela cujo o réu se declara culpado em partes do delito ou busca valer-se de alguma dirimente (excludente de ilicitude ou culpabilidade), há divergências entre as turmas do STJ sobre o direito ao benefício. Ao julgar o HC 318.184/RJ, Rel. Ministro Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ/SC), Quinta Turma, Julgado em 26/05/2015, o STJ pacificou seu entendimento, partilhando do mesmo sentido dado pelo STF, ao aprovar a súmula 545 do STJ. Ou seja, utilizando-se da confissão qualificada ou em partes, o réu fará jus as circunstância atenuante da pena. (AMARAL, 2015)

 Para tanto, serão descritos no decorrer da pesquisa os aspectos gerais relativos as provas e as provas no processo penal; os tipos de provas admitidos no processo penal; a confissão como meio de prova; a valoração da confissão; a confissão qualificada; a forma como incide a confissão espontânea na dosimetria da pena; e, por fim, os aspectos legais, doutrinários e jurisprudenciais específicos relativos à possibilidade e à impossibilidade da incidência das citadas confissões na dosimetria penal, argumentando-se acerca das correntes mais adequadas, sobretudo em face do enunciado da Súmula n. 545 do STJ.

 Afim de buscar o objetivo, a pesquisa será exposta em três capítulos. O primeiro capitulo terá por objetivo discorrer brevemente sobre o conceito histórico das prova, os aspectos gerais das provas, as espécies de provas admitidas no processo penal, quais sejam: provas materiais, incluída nesta as pericias em geral, e exame de corpo de delito; provas documentais; provas testemunhais; e o interrogatório do acusado.

  No segundo capitulo buscar-se-á o estudo sobre a confissão, os aspectos gerais, características, as espécies de confissão com destaque especial para a confissão qualificada.

 Por fim, o terceiro capitulo adentrará na matéria especifica da presente pesquisa, qual seja, a confissão qualificada e sua aplicação pelos tribunais superiores, buscando responder a pergunta norteadora da monografia: A confissão qualificada pode ser utilizada para atenuar a pena?

2 DAS PROVAS NO PROCESSO PENAL

2.1ASPECTOS GERAIS DAS PROVAS

 Prova, palavra derivada do latim probatio, definido como ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação, confirmação. Por sua vez provar, deriva do latim probare, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com alguma coisa, persuadir alguma coisa, demonstrar, entre outras palavras, a forma como se demonstra aquilo que está sendo sustentado (NUCCI,1999).

Entende-se prova como o resultado e o procedimento que se percorre com a finalidade de obter a certeza do fato. No âmbito jurídico, é a demonstração realizada pelos meios legais buscando a comprovação da existência do fato ou do ato alegado, ou seja, é o ato judicial pelo qual o juiz se aproxima da verdade dos fatos (ROSSETTO, 2001).

Na busca pela verdade houve tempos em que diversos métodos e formas jurídicas eram utilizados, desde as ordálias e juízos de deus (ou deuses), na Idade Média, em que utilizando-se da provação física (ou suplicio), cuja veracidade de sua pretensão somente seria reconhecida caso restasse vitorioso, até a introdução da racionalidade nos meios de provas (OLIVEIRA, 2008).

 O sistema ordálico buscava a verdade através dos elementos da natureza, cujo resultado era tido como divino, como exemplo cita:

A prova da água fria: jogado o indiciado à água, se submergisse, era inocente, se viesse à tona seria culpado (...) a do ferro em brasas: o pretenso culpado, com os pés descalços, teria que passar por uma chapa de ferro em brasas. Se nada acontecesse, seria inocente; se se queimasse, sua culpa seria manifesta (...) (TOURINHO FILHO 1992, apud OLIVEIRA 2008, p. 289).

Saindo da esfera teológica da culpa, a introdução da prova racional buscou através do confronto dialético dos interessados e submetida ao contraditório sua valoração. Mais precisamente a partir do século XVIII, com a evolução da processualização da jurisdição, surgiu no processo penal a importância da reconstrução dos fatos tidos como delituosos, dividindo-se entre as pretensões do acusado e de uma não bem definida segurança pública (OLIVEIRA, 2008).

  A reconstrução da realidade histórica, ou seja do fato delituoso, é um trabalho árduo e compromisso irrenunciável da atividade estatal jurisdicional. Neste sentido Oliveira afirma que:

Para a consecução de tão gigantesca tarefa, são disponibilizados diversos meios ou métodos de prova, com os quais (e mediante os quais) se espera chegar o mais próximo possível da realidade dos fatos investigados (...) (OLIVEIRA 2008, p.290).
 Rossetto por sua vez argumenta que “(...) a atitude do juiz no ato de julgar é de investigar o desconhecido passado, sendo o presente o que lhe recai sobre os sentido, enfim, o presente é o que percebe, dá a certeza.” (ROSSETTO, 2001, p.39)

 Para tanto compreende-se prova como um elemento demonstrativo de autenticidade dos fatos alegados, através da qual busca-se reconstruir fatos pretéritos com intuito de reconstruir a realidade ora investigada.

2.2 PROVAS NO PROCESSO PENAL

 Em matéria penal a prova desempenha uma árdua e difícil missão, visto que encontra os fatos consumados e busca através dos vestígios restabelecer sua fisionomia. Compreendendo as dificuldades da prova subjetiva, ou seja circunstancias que ocorrem no foro íntimo do agente, tais como a ofensa a moral e o estado de espirito ante o cometimento de um crime, onde não se pode ser apreciadas pelos órgãos sensoriais. (PAIVA, 2004)

 Toda prova é formada por dois fatos distintos, um principal e outro probatório, sendo o principal aquele cuja existência ou inexistência carece provar, e probatório o meio utilizado para obter o resultado do principal (PAIVA, 2004). Portanto a decisão fundada é produto de uma conclusão logica.

A arte da prova consiste, pois, em coligir os fatos, verificá-los, colocá-los na ordem que mutuamente se esclareçam, deduzindo da sua ligação e concatenação as consequências que naturalmente deles resultam. A prova resumi-se, portanto, em um meio para conseguir um fim. (PAIVA, 2004, p.29)

 Em uma dupla acepção a prova compreende o meio de obtenção da verdade e a expressão da verdade já adquirida (PAIVA, 2004).

 No processo penal, a prova possui vários sentidos podendo ser o ato pelo qual se verifica a exatidão dos fatos alegados, o instrumento pelo qual se demonstra tal verdade e o resultado obtido. (NUCCI,1999)

  Constitui o mais importante e fecundo tema da ciência processual penal, não apenas pelo valor da reconstrução dos fatos, mas acima de tudo por integrar ponto de observação privilegiado para os estudos das intimas e complexas relações entre processo e as estruturas sociais. (ROSSETTO, 2001) A despeito disso, Mirabete leciona que o objeto da prova abrange:

(...) não só o fato criminoso e sua autoria, como todas as circunstancias objetivas e subjetivas que possam influir na responsabilidade penal e na fixação da pena ou imposição de medida de segurança. (MIRABETE, 2002, p.257)

 Para tanto, quaisquer fatos considerados irrelevantes para a decisão da causa, deverá ser desentranhados do processo como exemplo cita:

(...) as roupas vestidas pelo autor, suas convicções religiosas ou seu estado civil quando tais circunstancias não são elementos do crime, não influem na fixação da pena ou não trazem qualquer subsídios à apuração da verdade buscada no processo. (MIRABETE, 2002, p.257).

 Restando apenas fatos de interesse, para a correta elucidação do caso. Por fim conclui Mirabete que provar é:

(...) produzir um estado de certeza, na consciência e mente do juiz, para sua convicção, a respeito da existência ou inexistência de um fato, ou da verdade ou falsidade de uma afirmação sobre uma situação de fato, que se considera de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo. (MIRABETE, 2002, p.257).

 Sem dúvidas, a prova é o tema mais importante no âmbito do processo penal, é o caminho a ser percorrido a fim de proporcionar o conhecimento necessário ao juiz sobre a matéria objeto do litígio.

  2.2.1 Objeto da prova no processo penal

 Compreende como objeto da prova “toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa” (CAPEZ, 2015, p.398). Para tanto tem o condão de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, de compatível comprovação em juízo. (CAPEZ, 2015)

 O objeto da prova não são somente os fatos, visto a impossibilidade de reconstrução dos mesmos na forma que efetivamente ocorreu, mas a verdade ou a falsidade da alegação do fato que interessa a conclusão do processo. Para tanto a atividade probatória recai sobre a verificação da autenticidade das alegações constantes na peça acusatória, buscando demonstrar se a imputação de fato delituoso a determinada pessoa é verdadeira ou não. (LIMA, 2016)

 Por força do princípio da presunção de inocência, no processo penal, mesmo o acusado confessando a pratica do delito persiste o ônus de comprovação da peça acusatória pela acusação. (LIMA, 2016). Seguindo esta linha de raciocínio, o art. 197 do CPP dispõem que:

Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância. (DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941)

 Descabe falar-se em confissão ficta ou presumida no processo penal, pois mesmo na hipótese do acusado ser considerado revel, caberá a acusação o ônus probatório, sob pena de ter o pleito julgado improcedente pelo julgador. (LIMA, 2016)

 Via de regra, no processo penal os fatos carecem ser provados, para tanto “os fatos notórios (incluindo-se nestes os evidentes e os intuitivos), os que contem presunção legal absoluta, os impossíveis e os irrelevantes (ou impertinentes)” (NUCCI, 1999, p.52) como exceção, portanto independem de prova.

  No tocante a notoriedade, “deve-se entender a geral, de alcance nacional, e não a especifica, pertencente, com exclusividade, a uma determinada comunidade” (NUCCI, 1999, p.53). Cabe ressaltar que a notoriedade é relativa, pertencente a determinado espaço temporal, o notório hoje pode não sê-lo no futuro. Para tanto imprescinde uma notoriedade geral, de conhecimento de todo o pais ou ao menos a maioria das pessoas, como exemplo tem-se o impeachment do presidente da República em 1992. (NUCCI,1999)

 O chamado fato incontroverso, isto é, aquele admitido pelas partes, não o é excluído dos objetos da prova. Ademais, o juiz penal “(...) não está obrigado a admitir o que as partes afirmam contestes, uma vez que lhe é dado indagar sobre tudo o que lhe pareça dubio e suspeito” (MIRABETE, 2002, p.257).

 O magistrado que presidir a instrução deverá acautelar-se nos detalhes, pois mesmo que algo tenha aspecto irrelevante, poderá tronar-se fio condutor das ideias de uma das partes e terá, em conjunto com outros detalhes, pertinência e importância fundamentais. (NUCCI, 1999)

2.2.2 Quanto ao sujeito (pessoais ou reais)

 Considera-se pessoais as provas que recaem ou emanam das pessoas. Em outras palavras, “são pessoais as que exprimem o conhecimento subjetivo e pessoal atribuído a alguém” (Mirabete 2002, p.258). Afim de exemplificar, cita-se os depoimentos de testemunhas, a confissão do réu, a opinião do perito, etc. (MIRABETE, 2002)

 E reais as “as provas que consistem em uma coisa ou bem exterior e distintas do indivíduo (arma, o lugar do crime, o cadáver, as pegadas, as impressões digitais etc.)” (MIRABETE 2002, p.258), isto é, que recaem ou emanam das coisas.

 2.2.3 Quanto à forma

 No tocante a sua forma as provas podem ser testemunhais, documentais e materiais.

 Testemunhais dizem respeito as pessoas que tiveram alguma interferência, sendo por percepção comum ou técnica. Deverá ter relação com o fato a ser demostrado em juízo “seja por percepção comum dos homens (testemunha presencial do crime, depoimento da vítima ou narrativa do acusado no interrogatório) ou por percepção técnica (parecer do perito na conclusão do laudo)” (NUCCI, 1999, p.62).

 Documentais as comprovadas através da escrita, tais como cartas, livros comerciais, artigos de jornal, escritos particulares ou públicos, etc. (NUCCI, 1999)

 Por fim, as materiais, que consiste na análise subjetiva através da percepção de quem analisa a prova, mais especificamente as vistorias, pericias dos exames de local ou do cadáver, da análise da arma do crime, entre outros. (NUCCI, 1999)

  2.2.4 Quanto ao momento de produção

 As provas poderão ser pré-constituídas ou constituídas no decorrer do processo.

 Entende-se pré-constituídas as precedentes ao processo, sendo levada pela parte, como exemplo tem-se a arma do crime, documentos, fotografias, entre outras. E constituídas as produzidas ao longo da instrução, quais sejam depoimentos de testemunhas, confissão, vistorias, etc. (NUCCI, 1999)

2.3 LIBERDADE PROBATORIA

 No âmbito do processo penal brasileiro vige o princípio da verdade real, para tanto não há limitação aos meios probatórios:

A busca da verdade material ou real, que preside a atividade probatória do juiz, exige que os requisitos da prova em sentido objetivo se reduzam ao mínimo, de modo que as partes possam utilizar-se dos meios de prova com ampla liberdade. (MIRABETE, 2002, p.259)

 No que tange a liberdade probatória, este princípio não é absoluto. Segundo a doutrina, há uma divisão, podendo ser por meios lícitos (admitidos pelo ordenamento jurídico) ou ilícitos (contrários ao ordenamento jurídico), sendo que somente aquele deverá produzir efeitos no convencimento no juiz (NUCCI, 1999). Certamente,

(...) no âmbito dos meios ilícitos não estão somente os proibidos expressamente pela lei, mas também todos aqueles que forem considerados imorais, antiéticos, atentatórios à dignidade ou à liberdade da pessoa humana e aos bons costumes, portanto contrários aos princípios gerais de direito. (NUCCI, 1999, p.63)

 Por seu lado, “a prova é proibida toda vez que caracterizar violação de normas legais ou de princípios do ordenamento de natureza processual ou material” que, para 19 tanto, dividem-se entre ilegítimas e ilícitas, estas sendo “(MIRABETE, 2002, p. 260) as que contrariam as normas de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção” (MIRABETE, 2002, p. 260), e aquelas como “ as que afrontam normas de Direito Processual, tanto na produção quanto na introdução da prova no processo” (MIRABETE, 2002, p. 260).

 Mesmo ilícita, a prova poderá ser utilizada no processo quando favorável ao acusado, devendo a mesma ser produzida pelo próprio interessado, exemplo “a de gravação de conversação telefônica em caso de extorsão” (MIRABETE 2002, p.261), configurando legitima defesa que exclui a ilicitude do ato.

 Em suma, convém enfatizar que o meio de prova compreende tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à demonstração da verdade que se busca no processo.

2.4 PROVA MATERIAL

2.4.1 Perícias em geral

 Por não possuir um conhecimento técnico e ter que julgar causas complexas, não raras vezes o juiz recorre a técnicos e especialistas para auxilia-lo, por meio de exames de periciais, na elucidação do delito. A perícia é entendida com o exame procedido por pessoa que detenha determinados “conhecimentos técnicos, científicos, artísticos ou práticos acerca dos fatos, circunstâncias objetivas ou condições pessoais inerentes ao fato punível a fim de comprová-los.” (MIRABETE, 2002, p.267)

 No tocante a natureza jurídica:

 A perícia está colocada em nossa legislação como um meio de prova, à qual se atribui um valor especial (está em uma posição intermediária entre a prova e a sentença). Representa um plus em relação à prova e um minus em relação à sentença. É também chamada de prova crítica. (CAPEZ, 2015, p.444).

 Vale ressaltar que o procedimento pericial deverá ser realizado por perito oficial, portador de diploma de curso superior. Não sendo possível perito oficial, será designado duas pessoas idôneas com diploma de curso superior, preferencialmente na área especifica, bem como deverá prestar o compromisso de bem desempenhar o cargo. É a letra do art. 159, e §§ do CPP, in verbis,

Art. 159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)§ 1º Na falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)§ 2º Os peritos não oficiais prestarão o compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo. (DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941.)

 Por não ser um simples meio de prova, “a perícia é um elemento subsidiário, emanado de um órgão auxiliar da Justiça, para a valoração da prova ou solução da prova destinada a descoberta da verdade” (MIRABETE, 2002, p.267), em outras palavras a perícia é destinada a fornecer dados instrutórios de ordem técnica com a finalidade de verificação e formação do corpo de delito.

2.4.2 Exame de corpo de delito

 Aduz o art. 158 do CPP que “art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”, em resumo, há delitos que deixam sinais aparente de sua pratica, devendo estes ser submetidos a constatações e registros, por exemplo no homicídio que se pode visualizar o cadáver, (LIMA, 2016)

 O exame de corpo de delito “é a verificação da prova da existência do crime, feita por peritos, diretamente, ou por intermédio de outras evidências, quando os vestígios, ainda que materiais, desapareceram” (NUCCI, 2016, p.326). Que, após sua realização, o perito deverá elaborar uma peça técnica chamada de laudo pericial, observado o disposto no art. 160 do CPP. (LIMA, 2017).

  Há uma distinção no exame de corpo de delito podendo ser direto ou indireto. Não sendo possível o exame direto, isto é, no próprio corpo do delito, admite-se a realização pela via indireta, que advém de um raciocínio dedutivo sobre um fato narrado por testemunhas. O exame de corpo de delito, direto ou indireto, é 21 indispensável nos delitos que deixam vestígios, não podendo supri-lo nem mesmo a simples confissão do acusado, nos termos do art. 158 do CPP. (CAPEZ, 2016).

 Entretanto, na impossibilidade de realização do exame de forma direta em delitos que deixam vestígios, poderá a prova testemunhal supri-lo. É o que determina o art. 167 do CPP, in verbis “Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.

 Portanto o corpo de delito é a prova da existência da materialidade do crime, realizado por peritos oficiais, especialistas na área relacionada ao fato, levado ao conhecimento do julgador para a concreta elucidação da ação penal.

2.5 PROVA DOCUMENTAL

 Disposto nos artigos 231 a 238 do CPP, a prova documental constitui um importante meio de corroboração com o processo, “se e desde que ostente idoneidade de convencimento e relevância quanto ao seu conteúdo” (OLIVEIRA, 2017, p. 380)

 Para tanto, consideram-se documentos “quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares” (art. 232 - DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941).

 Atualmente a doutrina tem se posicionado no entendimento de “documento” em um conceito mais amplo, compreendendo não só os escritos, “mas também qualquer forma corporificada de expressão do sentimento ou pensamento humano, tais como a fotografia, a filmagem, a gravação, a pintura, o desenho, o e-mail etc.” (CAPEZ, 2016, p. 490).

 No que diz respeito ao valor probatório, “a valoração de todo e qualquer documento passa pela análise de sua autenticidade e pela verificação da veracidade dos fatos nele representados.”. (LIMA 2017, p. 674)

 Acrescenta-se também acerca da utilização do documento como prova material do delito e/ou prova documental. Assim, trata-se de prova material quando o documento vem a ser o objeto do delito, isto é,

(...) quando ele (documento) é o objeto do crime, ou sobre o qual recai a conduta delituosa, será indispensável a sua presença nos autos, sob pena de não se poder demonstrar a materialidade do crime. Tal ocorrerá nos crimes de falsidade material e de falsidade ideológica; no primeiro caso, se exigirá a prova técnica (pericial) para o exame do falsum, enquanto, no segundo, do falso ideológico, será preciso a produção de outros meios de prova, para 22 atestar a falta de correspondência da declaração nele (documento) aposta com aquel’outra que deveria constar. A prova do crime de falsidade ideológica, na maior parte das vezes, é feita por provas testemunhais, corroboradas por outras, nem sempre documentais. (OLIVEIRA, 2017, p.380)

 A segunda forma refere-se a prova documental propriamente dita, por meio da qual se demonstra a existência de fato ou circunstancia relevante para a apuração de determinado crime. Ademais, cabe ressaltar que sendo objeto material do crime, sua presença é indispensável ao processo, porquanto, sendo um meio de prova documental, poderá ser dispensada. (OLIVEIRA, 2017)

 Portanto, prova documental não fica adstrito apenas como meio de prova em sentido estrito, mas possui uma conotação ampla, englobando qualquer forma corporificada de expressão de pensamento ou sentimento relevante ao processo.

2.6 PROVA TESTEMUNHAL

 A palavra testemunhar deriva do latim testari, que significa confirmar, mostrar. Em sentido estrito, é toda pessoa estranha ao caso e equidistante das partes, chamado ao processo para relatar fatos perceptíveis aos sentidos e relevantes ao objeto do litígio. (CAPEZ, 2016)

 Toda prova tem por finalidade demonstrar ao julgador a verdade de determinados fatos, para tanto, muitas vezes é indispensável a oitiva de pessoas que presenciaram o fato, no todo ou em partes. Passando a ser testemunhas do fato. (MIRABETE, 2000).

  Dispõe o art. 202 do CPP que toda pessoa poderá ser testemunha, para tanto a incapacidade jurídica é irrelevante, podem depor no processo menores de 18 anos, doentes e deficientes mentais (LIMA, 2016).

 Conforme letra do art. 206 do CPP, a testemunha não poderá eximir-se de depor. No entanto, algumas pessoas são dispensadas de depor, quais sejam, ascendente ou descendente, o cônjuge e os afins em linha reta, salvo quando não for possível, por outro meio a obtenção da prova (CAPEZ, 2016).

 Cabe ainda salientar que a lei aponta como proibidas de depor as pessoas que devam guardar sigilo profissional, é o que dispõem a letra do art. 207 do CPP: "São proibidas de depor as pessoas que, em razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigados pela parte interessada, 23 quiserem dar o seu testemunho."(art. 207. DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941).

 Constitui deveres da testemunha quando arrolada, e não pertencente ao rol de exceções já mencionada, de comparecer ao juízo no local, data e hora marcada e prestar o dever com a verdade. Podendo, para tanto, responder por crime de falso testemunho. São consideradas informantes ou declarantes as pessoas dispensadas de depor, pois não prestam o compromisso de dizer a verdade, não podendo configurar o polo passivo do crime de falso testemunho (MIRABETE, 2000)

 Teoricamente, testemunha é aquela pessoa que faz a promessa, sob o comando do juiz, de dizer a verdade sobre aquilo que lhe for perguntado, ou seja, que assume o compromisso de dizer a verdade, sob pena de ser processada pelo crime de falso testemunho. (OLIVEIRA, 2017)

2.7 DO INTERROGATÓRIO

Interrogatório “é o ato processual constituído pelas declarações que, no juízo penal, presta o acusado, arguido pela autoridade judicial, para sua defesa” (ROSSETTO, 2001, p. 139), em outras palavras, é o momento oportuno em que o acusado poderá apresentar sua primeira defesa no processo acerca da imputação a ele dirigida, “podendo, inclusive, indicar meios de prova, quer para confessar, ou até mesmo para permanecer em silêncio, fornecendo apenas elementos relativos a sua qualificação” (LIMA, 2016).

 No direito processual penal brasileiro, o interrogatório transformou-se num elemento de suma importância, indispensável e obrigatório. Formando dever do julgador interrogar o acusado de forma neutra, equilibrada, imparcial e serena, “por mais pueril que possa parecer a versão apresentada pelo acusado, o magistrado não pode confrontá-lo com veemência, sugerindo que sua versão seria inverossímil e falsa” (LIMA, 2016, p.894).

2.7.1 Natureza jurídica

 No tocante a natureza jurídica do interrogatório, o ordenamento jurídico o considera como meio de defesa, meio de prova ou meio de defesa e prova concomitantemente (ROSSETTO, 2001).

 Constitui meio de prova, o interrogatório do acusado, pois além de estar inserido entre os meios de prova no CPP (Capítulo II, Título II, Da prova), retrata o mais forte resquício do sistema inquisitório, pois tem por finalidade a busca, não de uma prova qualquer, mas a própria confissão. Em contrapartida, poderá através do interrogatório, o acusado fornecer provas favoráveis a sua defesa, de forma coerente e verossímil, afim de buscar o convencimento do julgador (ROSSETTO, 2001).

 Por outro lado, representa um meio de defesa, pois o interrogatório é o momento primordial para que o acusado possa exercer sua autodefesa, através da influência na formação do convencimento do juiz. Ademais, por ser sujeito de direito, não tem a obrigação de fornecer elementos de provas que o prejudiquem, podendo, para tanto, calar-se ou mentir. (ROSSETTO, 2001)

  Por fim, a natureza mista do interrogatório – meio de prova e meio de defesa – onde faculta ao acusado que explique ou negue a acusação, mas também possibilita ao juiz a colheita de elementos de convicção. (REIS, 2012).

2.7.2 Direito ao silêncio

 Constitui direito subjetivo do acusado permanecer em silencio durante o interrogatório, garantia essa assegurada no Art. , LXIII, da CF/88O preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, (...)”. Neste contesto, Avena leciona que:

Nos termos do art. 186 do CPP, antes de iniciar o interrogatório, deverá o juiz advertir o acusado de seu direito de permanecer calado, sendo que tal silêncio, não importando em confissão, não poderá ser interpretado em prejuízo de sua defesa. Essa garantia, prevista ao interrogatório judicial, tem igual aplicação ao interrogatório policial, conforme dispõe o art. 6.º, V, do CPP. (AVENA, 2019, p.952)

 Assim, o direito ao silêncio constitui vedação à autoincriminação, evitando “a possibilidade de ser condenado com base exclusiva em suas declarações” (ROSSETO, 2001, p.152), avocando a proteção em face da tortura dirigida a obtenção da confissão.  

 Em síntese, o interrogatório é um ato processual em que o acusado é chamado a depor, perante uma autoridade, a fim de, querendo, esclareça fatos a ele imputado. Muito embora não seja sua finalidade, é através desse ato processual que se obtém, muitas vezes, a mais procurada das provas, a confissão.

3 A CONFISSÃO COMO MEIO DE PROVA NO PROCESSO PENAL

3.1ASPECTOS GERAIS DA CONFISSÃO

  Instrumento norteador do presente estudo, a confissão está entre os meios de provas, no processo penal, mais procurado, contudo nem sempre produzidos de forma correta e legitima. (NUCCI, 1999)

 Para tanto, confessar significa aceitar, revelar, reconhecer a sua responsabilidade sobre o fato delituoso que lhe é imputado em um processo penal (Capez, 2015). Neste contesto, para ser válida, a confissão deverá cumprir certas formalidades:

Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si, por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntaria, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a pratica de algum fato criminoso (NUCCI 1999, p.80).

 A confissão compreende “um ‘testemunho duplamente qualificado’ pois, do ponto de vista objetivo, recai sobre fatos contrários ao interesse de quem confessa, e do ponto de vista subjetivo, provém do próprio réu e não de terceiro” (Mirabete, 1999, p.261)

Na doutrina, a definição de confissão varia, ora no sentido de declaração, ora no de reconhecimento da verdade. Neste sentido, pode-se conceituar confissão como “o reconhecimento feito pelo imputado da sua própria responsabilidade” (Tourinho Filho 1992, p.249, apud ROSSETTO, 2001, p. 93). Para tanto “(...) constitui uma das modalidades de prova com maior efeito de convencimento judicial, embora, é claro, não possa ser recebida como valor absoluto” (PACELLI, 2009)

 Muito embora haja correntes de entendimentos diversos sobre a matéria, “a confissão não deixa de ser um testemunho, (...) uma declaração acerca de alguma coisa que se viu, ouviu ou conheceu, captada através dos órgãos sensitivos” (NUCCI, 1999, p.81), ou seja, um ato “contrário aos interesses de quem fornece, (...) voltado ao reconhecimento da pratica de um delito” (NUCCI, 1999, p.81)

3.2 VALOR DA CONFISSÃO

 A confissão não é tida como prova de valor absoluto, de acordo com o art. 197 do CPP, in verbis "O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância” (MIRABETE, 1999, p.288). Por isso, possui um valor relativo, forçando o julgador ao contraste e confronto com as demais provas.

Neste sentido, a 6ª Turma do STJ firmou o entendimento de que a confissão, por si só, não gera prova suficiente para sustentar uma decisão, in verbis:

HABEAS CORPUS. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DAS TESTEMUNHAS NA AUDIÊNCIA DE CONTINUAÇÃO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA DO ADOLESCENTE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESISTÊNCIA DAS PARTES. DIREITO INDISPONÍVEL. NECESSIDADE DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1- Esta Corte firmou compreensão no sentido de que a homologação do pedido de desistência da produção de outras provas, diante da confissão do adolescente da prática do ato infracional, viola as garantias constitucionais da ampla defesa, do devido processo legal e do contraditório, assegurados aos menores infratores nos arts. 110, 111, II, e 114 do Estatuto da Criança e do Adolescente. 2- A simples confissão, por si só, não pode sustentar decisão de internação, devendo o juiz confrontar o seu teor com as demais provas do procedimento, verificando se existe compatibilidade entre elas, conforme dispõe o art. 197 do CPP, não se podendo abrir mão da produção da prova judicial quando se cuidar de interesse de menor infrator. 3- Ordem concedida. (HC 52694 / RJ HABEAS CORPUS2006/0007464-0, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA, Data do Julgamento 12/06/2006, Data da Publicação/Fonte DJ 09/10/2006 p. 364) (Grifos nosso)

 O TJ/DF, por seu turno corroborou com a tese de que somente a confissão, isolada das demais provas não tem força probatória suficiente para sustentar uma condenação:

PENAL. PROCESSO. PENAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONFISSÃO DO ACUSADO DISSOCIADA DAS DEMAIS PROVAS. DUPLO APELO. MP E DEFESA. AMBOS PLEITEANDO A ABSOLVIÇÃO DO REU. RECURSOS PROVIDOS. 1. A confissão do acusado, quando dissociada das demais provas dos autos, não tem o condão de sustentar a condenação. 2. Art. 197, do Código de Processo Penal, estabelece que o valor da confissão será aferido pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e na 28 sua apreciação o juiz deverá cotejá-la com as demais provas carreadas ao processo, observando se entre ela (confissão) e estas (demais) provas existe compatibilidade ou concordância. 3. No caso, manter a condenação do apelante seria uma contradição, pois pelo mesmo fato, apesar de se tratar de processos diferentes em razão do desmembramento, o outro acusado foi condenado sem o reconhecimento da qualificadora do concurso de pessoas. 4.Nos Estados Democráticos de Direito, em que se adota o sistema do livre convencimento motivado nas decisões judiciais, a confissão é aceita com um valor probatório relativo, não mais absoluto como antes, tendo que ser analisada em conjunto com as outras provas para adquirir validade e poder ser utilizada como alicerce de uma sentença condenatória. 5. Recursos providos (PENAL. PROCESSO. PENAL. SENTE. Acórdão 769394, 20120410085725APR, Relator: GILBERTO PEREIRA DE OLIVEIRA, Revisor: MARIO MACHADO, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 13/3/2014, publicado no DJE: 25/3/2014. Pág.: 322) (grifos nosso)

 O mesmo entendimento seguido pelo TJ/SC demonstrando a fragilidade da confissão em confronto com os demais meios probatórios.

APELAÇÃO. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS, PORTE DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06 E ARTS. 14 E 16, AMBOS DA LEI N. 10.826/06). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA REPRESENTAÇÃO. RECURSO EXCLUSIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PLEITO CONDENATÓRIO FUNDADO TÃO SOMENTE NA CONFISSÃO INFORMAL DA REPRESENTADA. PROVA ISOLADA NOS AUTOS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. - . (TJSC, Apelação Criminal n. 0005034- 04.2018.8.24.0091, da Capital, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. 25-06-2019). (Grifos nosso)

Portanto, considera-se confissão a admissão da autoria de determinado delito, feita pelo acusado, constituindo um meio de prova, apesar de possuir um amplo efeito de convencimento, apresenta fragilidade quando comparadas com os demais meios de provas.

3.3CARACTERÍSTICAS DA CONFISSÃO

3.3.1 Divisibilidade

Aduz o artigo.200 do CPP que: “A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto”. 29 (DECRETO-LEI Nº 3.689, DE 3 DE OUTUBRO DE 1941). Deste modo, confissão não precisa ser considerada no seu todo. Logo, pode o juiz aceitá-la em partes:

(...) a confissão pode-se dar no todo ou em parte, com relação ao crime atribuído ao confitente. Se o acusado confessa haver praticado um homicídio, e, ao mesmo tempo, alega que o perpetrou em legítima defesa, é óbvio que, se outros elementos existentes nos autos realçarem a veracidade da palavra do confitente, no sentido de ter sido ele o autor do homicídio, o magistrado aceitará a confissão, por sincera (CAPEZ, 2016, p.469).

 Não obstante, a confissão divide-se em duas partes: “na primeira o acusado admite a autoria do crime; na segunda, apresenta argumentos exculpantes ou atenuantes da pena” (ROSSETTO, 2001, p.79). Há a possibilidade do juiz aceitar em parte a confissão e rejeita-la em outra, levando em consideração sua convicção e as demais provas dos autos (ROSSETO, 2001).

 Nesta linha, Nucci cita como exemplo que “se o acusado admite que matou, (...), mas o fez em legitima defesa, suas declarações devem ser cautelosamente avaliadas pelo juiz.” (Nucci, 1999, p.131) Para tanto, poderá o magistrado analisar o todo da declaração do acusado e, confrontar com as demais provas, para obter confissão sobre a autoria, mas não na parte que concerne a justificativa apresentada. (NUCCI, 1999)

3.3.2 Retratabilidade

 A confissão é ato voluntario, praticado livremente pelo seu autor, que envolve direitos fundamentais, entre eles o da liberdade, portanto poderá ser retratável em qualquer parte do processo. Logo, mesmo que o acusado tenha admitido a culpa perante autoridade policial, poderá, diante do magistrado, retratar-se. Vale salientar que somente poderá ser admitida a retratação feita em juízo, pois na fase instrutória, o indivíduo não é sujeito de direito. (NUCCI, 1999)

 Sobre o tema, importa frisar os ensinamentos de Mirabete:

A confissão é retratável (art. 200). Retratação é o ato de desdizer-se, retirar o que se disse. Pode o acusado voltar atrás, retirar o que disse, já que a acusação não adquire direitos na confissão do denunciado. A retratabilidade 30 da confissão é direito do réu assegurado pelo citado dispositivo. Sendo um direito, mesmo que o julgador entenda desnecessário o reinterrogatório, não pode indeferi-lo, sob pena de cercear a defesa. Está obrigado a deferir o pedido quando ele é formulado, em qualquer fase do processo, devido ao princípio constitucional da ampla defesa. (MIRABETE, 2000, p. 289).

 A retratação poderá apresentar divisibilidade, ou seja, não necessariamente ser aceita na sua totalidade. Deste modo,” tratando-se de retratação qualificada, pode aceitar-se a confissão do fato típico e não a versão sobre suas circunstâncias se estas colidem com os elementos colhidos no processo” (MIRABETE, 2000, p. 290), ou ainda total parcial quando o confitente a nega por completo ou apenas uma parte. Enfim, a retratação poderá ser admissível em qualquer parte do processo, não ficando o juiz adstrito a aceita-la, devendo submete-la em confronto as demais provas dos autos, buscando sua verossimilhança. (NUCCI, 1999)

3.4ESPÉCIES DE CONFISSÃO

 A confissão pode ser dividida em simples, complexa, qualificada, judicial, extrajudicial, explícita e implícita. Capez as defini como:

a) Simples: quando o confitente reconhece pura e simplesmente a prática criminosa, limitando-se a atribuir a si a prática da infração penal. b) Qualificada: quando confirma o fato a ele atribuído, mas a ele opõe um fato impeditivo ou modificativo, procurando uma excludente de antijuridicidade, culpabilidade ou eximentes de pena (ex: confessa ter emitido um cheque sem fundos, mas a “vítima” sabia que era para descontá-lo a posteriori). c) Complexa: quando o confitente reconhece, de forma simples, várias imputações. d) Judicial: é aquela prestada no próprio processo, perante o juiz competente, mediante forma prevista e não atingida por nulidade. Quando se fala que a confissão judicial é aquela prestada no próprio processo, é porque se busca refutar de plano a confissão efetivada nos autos de outra ação, constituindo, nesses casos, mera prova emprestada. Pode ser efetivada no interrogatório ou por termos nos autos. e) Extrajudicial: designa aquelas provas produzidas no inquérito ou fora dos autos da ação penal, ou melhor, todas aquelas que não se incluem entre as judiciais. Quando um terceiro vem a depor num processo, e afirma ter ouvido o acusado confessar o fato, na verdade está prestando um testemunho, o que não implica na confissão. Ao contrário do processo civil, o processo penal não conhece a confissão ficta. f) Explícita: quando o confitente reconhece, espontânea e expressamente, ser o autor da infração. g) Implícita: quando o pretenso autor da infração procura ressarcir o ofendido dos prejuízos causados pela infração. Mirabete (2002) considera como simples quando o autor do fato criminoso pura e simplesmente, admite a imputação que lhe é feita, sem nada acrescer-lhe ou modifica-la, complexa como o conjunto de fatos confessados sobre o mesmo objeto imputado e qualificada quando o confitente assume a autoria do delito, contudo opõem a 31 seu favor circunstancias especiais a fim de excluir ou minorar o crime ou isenta-lo da pena.” (CAPEZ 2012, p. 431-432)

 Com a linha evolutiva do direito processual penal, a busca pela verdade fez germinar uma nova espécie de confissão, a chamada delação premiada, que ocorrerá quando o réu ou acusado contribuir espontaneamente com a instrução e o processo, identificando os demais coautores ou participes do delito e na recuperação total ou parcial do crime. (OLIVEIRA, 2009)

 Como caracteriza Capez:

Delação ou chamamento de corréu é a atribuição da prática do crime a terceiro, feita pelo acusado, em seu interrogatório, e pressupõe que o delator também confesse a sua participação. Tem o valor de prova testemunhal na parte referente à imputação e admite reperguntas por parte do delatado. (CAPEZ, 2016, p. 470)

 Em suma, delação premida consiste em uma:

Técnica especial de investigação por meio da qual o coautor e/ou partícipe da infração penal, além de confessar seu envolvimento no fato delituoso, fornece aos órgãos responsáveis pela persecução penal informações objetivamente eficazes para a consecução de um dos objetivos previstos em lei, recebendo, em contrapartida, determinado prêmio legal. (LIMA, 2017 p. 613)

 Para tanto, resta ao confitente apenas a demonstração de sua efetiva participação, tanto no curso da investigação ou na fase processual, para fazer jus ao benefício da delação premiada, e com isso, ter sua pena diminuída (OLIVEIRA, 2009).

3.5 A CONFISSÃO COMO ATENUANTE DA PENA

  Pena é a sanção aplicada pelo Estado punitivo àquele que, após o devido processo penal, seja condenado pelo delito a ele imputado. Isto é, a forma com que o Estado retribuirá o mal causado e meio de inibir a reincidência. Para tanto, exige-se o devido processo legal, culminando com a sentença, ou seja, ato judicial que impõe ao réu a pena individualizada de acordo com a gravidade do crime e as condições pessoais do acusado. (CUNHA, 2016)

 Na fixação da pena, o juiz deverá observar o disposto no art. 68 do CP/40, qual seja: “Art. 68. A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento” (Decreto-Lei nº 2.848 de 07.12.1940). Desta forma, adotou-se o modelo trifásico da pena, elaborado por Nelson Hungria, a qual se desdobra em três etapas:

1ª – fixação da pena-base: definição de um quantum estabelecido entre a pena mínima e máxima prevista no tipo penal com fundamento nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. 2ª – fixação da pena provisória: sobre o quantum fixado no momento anterior, incidirão as agravantes e atenuantes previstas nas chamadas circunstâncias legais dos arts. 61, 62 e 65 do CP. 3ª – fixação da pena definitiva: sobre o quantum fixado na pena provisória, incidirão as causas de aumento e as causas de diminuição que estão previstas tanto na parte geral quanto na parte especial do Código Penal. (SMANIO, 2019, p.579)

 Logo, o juiz fica adstrito a verificação das elementares e circunstâncias para a aplicação da pena. Elementares são fatores da figura típica, via de regra, disposta no caput do tipo penal. São portanto elementos básicos do tipo penal, “é o caso de “alguém” no crime de homicídio (CP/40, art. 121, caput)” (MASSON, 2019.p. 917), sem a qual restaria fato atípico ou a desqualificaria para outro delito. Ao passo que as circunstâncias são dados que se agregam ao tipo fundamental, afim de aumentar ou diminuir a quantidade da pena, em suma, as agravantes e/ou atenuantes. (MASSON, 2019)

 A confissão constitui uma das circunstâncias que atenuam a pena, devendo ser levada em consideração na 2ª fase da aplicação da pena, na forma do artigo 65, III, d, do CP/40;

Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III - ter o agente: (...) d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; (Decreto-Lei nº 2.848 de 07.12.1940)

 Destaque para a dupla acepção colhida do artigo supra citado: confessado espontaneamente e perante autoridade. Nesta linha de raciocínio, Cunha delineia a confissão como atenuante, desde que:

(A) Seja espontânea: espontânea é a assunção, livre de interferência subjetiva externa, dos fatos imputados. A decisão de confessar deve partir do próprio agente. A confissão voluntária, decorrente de interferência externa, pode configurar circunstância atenuante nos moldes do art. 66 do CP. (B) Perante a autoridade: a confissão deve ser feita perante a autoridade pública (juiz de direito ou delegado de polícia). A confissão policial retratada em juízo não permite a incidência da atenuante, salvo se utilizada como fundamento para embasar a conclusão condenatória. Nesse caso, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, deve ser aplicada em favor do réu, pouco importando se a admissão da prática do ilícito foi espontânea ou não, integral ou parcial, ou se houve retratação em Juízo. (CUNHA, 2016, p. 437)

  Ademais, pouco importa se a confissão ocorreu do crime o qual foi preso em flagrante, desde que haja confissão terá direito a redução da pena (GRECO, 2016).

Cognição esta, consolidada pelo STJ, conforme julgado abaixo:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO SIMPLES TENTADO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SISTEMA DE SEGURANÇA. VIGILÂNCIA FÍSICA. INCAPACIDADE RELATIVA DO MEIO EMPREGADO. HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA CRIME IMPOSSÍVEL. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO RESP 1.385.621/MG, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 C/C 3º DO CPP. SÚMULA 567/STJ. PENA-BASE. REDUÇÃO PELO ARREPENDIMENTO DO APENADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONFISSÃO JUDICIAL. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 545 DA SÚMULA DESTA CORTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO IMPEDE O RECONHECIMENTO DA MENCIONADA ATENUANTE. COMPENSAÇÃO ENTRE A REINCIDÊNCIA, AINDA QUE ESPECÍFICA, E A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO MANTIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.(omissis) -O fato de o apenado haver sido detido em flagrante não impede a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, 'd', do Código Penal. A respeito já decidiu este Superior Tribunal de Justiça que 'a referida atenuante deve ser aplicada em favor do sentenciado ainda que a confissão somente corrobore a autoria delitiva já evidenciada pela prisão em flagrante' (AgRg no HC n. 201.797/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 2/2/2015) (AgRg no HC 363.566/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 13/12/2016, DJe 01/02/2017).(omissis) (HC 512059 / SP HABEAS CORPUS 2019/0148889-6, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 13/08/2019, Data da Publicação/Fonte DJe 02/09/2019) (grifos nosso)

 Atualmente, há entendimento sumulado pelo TSJ, súmula nº 545 do STJ, no sentido de que se a confissão independente se é simples, qualificada, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do CP/40. (SMANIO, 2019)

3.6 A CONFISSÃO QUALIFICADA

 Denomina-se qualificada a confissão que ao contrário da simples, é admitida a autoria do delito, mas em defesa alega-se uma justificativa. Sobre o tema leciona Nucci:

Chama-se qualificada a confissão que apresenta a admissão de culpa, acompanhada de uma justificativa qualquer benéfica ao acusado. É a hipótese de admitir a prática do fato, invocando alguma excludente de ilicitude ou culpabilidade. Embora creiamos ser perfeitamente admissível a divisibilidade dessa confissão, há posição em sentido contrário. (NUCCI, 2016, p.395)

 Numa perspectiva mais clássica, Mittermaier edifica que confissão qualificada:

É a que não compreende o crime em toda sua extensão, ou não assinala certos caracteres do fato criminoso, ou, ainda, a que contém certas restrições que impedem os seus efeitos quanto a aplicação da pena, ou tem por fim provocá-la menos rigorosa. (MITTERMAIER, 1879, p.329)

 Em outras palavras, na confissão qualificada o agente poderá atribuir-se causador do resultado, mas por uma ação que exclua a pena, seja por via objetiva – legitima defesa, estado de necessidade, exercício regular de um direito, e estrito cumprimento do dever legar, ou por via subjetiva, ausência de culpa – erro de fato, coação irresistível ou obediência estrita a ordem, não manifestamente ilegal de superior hierárquico (ROSSETO, 2001).

4 APLICAÇÃO DA ATENUANTE DO ART. 65, III, d DO CÓDIGO PENAL NA CONFISSÃO QUALIFICADA

4.1ASPECTOS GERAIS

  É cediço na doutrina de Fernando Capez, Rogerio Greco, Aury Lopes Jr, entre outros, que a confissão espontânea é a mais consagrada dentre as atenuantes, pois ao confessar o sujeito auxilia o Estado na tarefa de bem distribuir a justiça penal, devendo, para tanto receber um benefício. (JUNQUEIRA, 2019)

 O entendimento do STJ é no sentido que o principal norte para a atenuação da pena é a colaboração do acusado para o deslinde do processo, independente se trata ou não de uma confissão qualificada. (JUNQUEIRA, 2019)

 Em sentido contrário, Nucci (NUCCI) discorda no tocante a aceitação da confissão qualificada, pois não há espontaneidade do agente, neste sentido:

(...) a confissão, para valer como meio de prova, precisa ser voluntária, ou seja, livremente praticada, sem qualquer coação. Entretanto, para servir de atenuante, deve ser ainda espontânea, vale dizer, sinceramente desejada, de acordo com o íntimo do agente. Não nos parece possível que o réu se beneficie de uma circunstância legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade, apenas para locupletar-se desse benefício legal. (NUCCI, 1999, p.241-242)

 Sobre o tema há corrente de entendimento no sentido de que, não poderá ser aceita a confissão espontânea se for realizada a admissão da culpa apenas com o intuito de obter o reconhecimento de alguma excludente de ilicitude ou culpabilidade, como exemplo, Nucci (2014) cita o agente que admite ter matado a vítima, mas em legitima defesa. Para tanto, “há duas hipóteses viáveis: a) realmente agiu em legitima defesa, sendo, portanto, absolvido; b) comprova-se falsa sua alegação, sendo ele condenado, sem qualquer atenuante, pois não narrou a verdade dos fatos” (NUCCI, 2014, p. 233).

Na mesma linha de raciocínio, Boschi acrescenta que:

Foge ao sentido do texto, portanto, reconhecer a atenuante quando o agente é preso em flagrante e não tem como negar as evidências em torno da autoria ou imputar a responsabilidade pelo fato a terceiro. Inconfundíveis confissão espontânea e confissão voluntária. Não é aplicável, ainda, a citada causa genérica de atenuação da pena quando a confissão for realizada em juízo, 36 após exitosa atividade policial repressiva, quando o resultado das diligências já apontava o agente (BOSHI, 1987 apud NUCCI 2014, p. 233-234)

 Em consonância com esse entendimento, a primeira turma do STF ao julgar o HC102002/2011, de forma escorreita já entendeu pela inaplicabilidade da atenuante quando o agente admite fato diverso do comprovado, ou ainda diante da prisão em flagrante:

“EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO IMPRÓPRIO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE EM QUE O PACIENTE ADMITE FATO DIVERSO DO COMPROVADO NOS AUTOS. INCOMPATIBILIDADE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A PRISÃO EM FLAGRANTE. ORDEM DENEGADA. 1. A atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal (ter o agente confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime), configuradora da confissão, não se verifica quando se refere a fato diverso, não comprovado durante a instrução criminal, porquanto, ao invés de colaborar com o Judiciário na elucidação dos fatos, dificulta o deslinde do caso. Precedentes: HC 108148/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 1/7/2011; HC 94295/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 31/10/2008. 2. In casu, o paciente admitiu a subtração dos bens, mas não a violência e a grave ameaça, que restaram comprovadas nos autos, sendo certo que tal estratégia, ao invés de colaborar com os interesses da Justiça na busca da verdade processual, visou apenas a confundir o Juízo diante da prisão em flagrante do paciente. 3. A atenuante da confissão espontânea é inaplicável às hipóteses em que o agente é preso em flagrante, como no caso sub judice. Precedentes: HC 101861/MS, rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJ de 9/5/2011; HC 108148/MS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ de 1/7/2011. 4. Parecer do Ministério Público Federal pela denegação da ordem. 5. Ordem denegada. (HC 102002, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 22/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 09-12- 2011 PUBLIC 12-12- 2011). (GRIFO NOSSO)

 As jurisprudências dos tribunais superiores, contudo, não haviam pacificado um entendimento sobre a aplicação confissão quando qualificada. Em um primeiro momento, a Quinta Turma do STJ versava pela inaplicabilidade da atenuante nas hipótese de confissão qualificada.

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ART. 42 DA LEI 11.343/06. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONFISSÃO QUALIFICADA. RÉU QUE ALEGOU ESTADO DE NECESSIDADE E COAÇÃO IRRESISTÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA TRANSNACIONALIDADE DO CRIME. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. PENA FIXADA ACIMA DE 4 ANOS. CUSTÓDIA CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. RÉU PRESO EM FLAGRANTE E PERMANECIDO NESSA CONDIÇÃO DURANTE TODO O PROCESSO. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO COM O DISTRITO DA CULPA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, NEGADO PROVIMENTO. 1. O réu não tem direito à uma pena mínima ou à determinada pena, nos aspectos quantitativos ou qualitativos, mas sim direito à pena aplicada de forma fundamentada pelo julgador, no exercício de sua discricionariedade motivada prevista na legislação, tarefa da atribuição exclusiva das instâncias ordinárias, não cabendo a esta Corte - cujo papel é de uniformização da interpretação do direito federal -, imiscuir-se em tais questões, salvo nos casos de evidente violação à norma infraconstitucional. 2. A pena-base do recorrente foi elevada acima do mínimo legal, especialmente devido a natureza e quantidade da droga apreendida, vale dizer, 1.765 g (mil setecentos e sessenta e cinco gramas) de cocaína, fator que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, é preponderante para a fixação das penas no tráfico de entorpecentes, inclusive na aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 3. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que a confissão qualificada, aquela em que o agente, embora não negue os fatos, alega teses defensivas descriminantes, não implica em redução da pena pelo art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal, mormente no caso em que a confissão não é utilizada para fundamentar o decreto condenatório, como na hipótese. 4. Não havendo manifestação do Tribunal de origem em relação ao pedido de exclusão da causa de aumento pela internacionalidade do delito, mostrase inviável conhecer do apelo especial nesse ponto, em razão da falta do requisito indispensável do prequestionamento. 5. Mantida a pena fixada no acórdão recorrido, não é possível substituí-la por restritiva de direitos, por ter sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos, conforme dispõe o art. 44, inciso I, do Código Penal. 6. Deve permanecer custodiado cautelarmente o réu que foi preso em flagrante por crime de tráfico internacional de drogas e permaneceu nessa condição durante toda a instrução processual, notadamente em razão da gravidade concreta do delito, além de não ter nenhum vínculo com o distrito da culpa. 7. Recurso especial conhecido em parte, e, nessa parte, negado provimento. (RESP 1248219 / SP RECURSO ESPECIAL 2011/0068631-9, RELATOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, T5 - QUINTA TURMA, 02/10/2012) (Grifos nosso)

 Em sentido contrário a Sexta Turma no STJ, ao julgar o REsp 331075 / SC, já em 2003, possuía entendimento no sentido de aceitação da atenuante do art. 65, III, d, do CP/40, mesmo quando nitidamente qualificada a confissão.

PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE LEI FEDERAL E DISSÍDIO PRETORIANO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DEFICIÊNCIA RECURSAL. PENAL. AFERIÇÃO DE LEGÍTIMA DEFESA PUTATIVA E DE AGRAVANTE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7-STJ. LESÃO CORPORAL GRAVE. VIOLÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 44, I DO CP. CONFISSÃO. ATENUANTE. INCIDÊNCIA OBRIGATÓRIA. 1 - Se o recorrente, não indica, clara e precisamente, qual ou quais dispositivos de lei federal teriam sido malferidos pelo acórdão atacado, afigura-se deficiente a fundamentação recursal (súmula 284? STF). 38 2 - Malgrado a tese de dissídio jurisprudencial, há necessidade, diante das normas legais regentes da matéria (art. 541, parágrafo único, do CPC c/c o art. 255 do RISTJ), de confronto, que não se satisfaz com a simples transcrição de ementas, entre excertos do acórdão recorrido e trechos das decisões apontadas como dissidentes, mencionando-se as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. Ausente a demonstração analítica do dissenso, há flagrante deficiência nas razões recursais, com incidência do verbete sumular antes referido. 3 - Aferir a ocorrência de legítima defesa putativa e de agravante demanda inegável revolvimento de aspectos fáticos-probatórios, não condizentes com a via especial, ut súmula 7-STJ. 4 - Condenado o réu por lesão corporal grave, é notório e evidente estar caracterizada a violência, apta a impedir a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme a letra expressa do art. 44, I do Código Penal. 5 - Reconhecida pelo Tribunal de origem a existência de confissão espontânea, há de ser aplicada a atenuante respectiva. A alegação de legítima defesa não impede a incidência do art. 65, III, d do Código Penal. 6 - Recurso conhecido em parte e provido também em parte apenas para determinar ao Tribunal de origem que, aplicando a atenuante da confissão, reduza a pena conforme entender de direito. (REsp 331075 / SC RECURSO ESPECIAL 2001/0064988-9, Relator (a) Ministro FERNANDO GONÇALVES, Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA, Data do Julgamento 06/02/2003) (Grifos nosso)

Adiante, em 2013, a Sexta Turma do STJ manteve o mesmo entendimento ao julgar o AgRg no AREsp 210246 / SP, de relatoria da Ministra Maria Thereza de Assis Moura,

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 65, III, D, DO CP. OCORRÊNCIA. CONFISSÃO QUALIFICADA. ALEGAÇÃO DE EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. É assente neste Tribunal Superior o entendimento de que"a invocação de excludente de ilicitude não obsta a incidência da atenuante da confissão espontânea". (HC 142.853/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, DJe 16/11/2010) 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 210246 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2012/0157637-5, Relator (a) Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (1131), Órgão JulgadorT6 - SEXTA TURMA, Data do Julgamento 25/06/2013) (Grifos nosso)

 Conquanto a Quinta Turma mantinha o entendimento pela impossibilidade de aplicação da atenuante nas hipóteses de confissão qualificada, conforme julgado o AgRg no AREsp 36407 / RS em 2014, relatora Ministra Laurita Vaz:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIOS SIMPLES TENTADO E CONSUMADO. IMPROCEDÊNCIA DA APONTADA VIOLAÇÃO DOS ARTS. 619 E 620, AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INOCORRÊNCIA DE CONDENAÇÃO CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. O CONSELHO DE SENTENÇA OPTOU POR UMA DAS HIPÓTESES QUE SE APRESENTAVA NOS AUTOS, LASTREADA EM PROVAS VÁLIDAS. ÓBICE DA SÚMULA N.º 07 DESTA CORTE. ALEGADA NULIDADE DO JULGAMENTO POR FALTA DE QUESITAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. AUSÊNCIA DE PROTESTO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE NAS HIPÓTESES DE CONFISSÃO QUALIFICADA. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE DIREITO À REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA EM DOIS TERÇOS. ÓBICE DA SÚMULA N.º 07. PROCEDÊNCIA DA TESE DE INCIDÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA À HIPÓTESE, NOS TERMOS DO ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO PENAL, POIS A EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS NÃO OBSTA O SEU RECONHECIMENTO, APENAS SERVEM DE CRITÉRIO AO ESTABELECIMENTO DO MONTANTE DO AUMENTO. INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS-BASES. ELEVAÇÃO COM LASTRO EM FUNDAMENTAÇÕES, EM PARTE, IMPERTINENTES. READEQUAÇÃO DAS PENAS E FIXAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. REGIMENTAL QUE CARECE DE ARGUMENTOS IDÔNEOS PARA REBATER AS RAZÕES EM QUE SE FUNDOU A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. À falta de argumentos robustos o bastante para rebater os fundamentos da decisão agravada, proferida em harmonia com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, mantém-se o decisum em seus próprios termos. 2. Não há violação dos arts. 619 e 620 do Código de Processo Penal, porque todas as quaestios iuris declinadas nas razões dos embargos de declaração foram sim apreciadas pelos acórdãos locais, de forma inequívoca, clara, coerente e explícita. 3. A chamada confissão qualificada, na qual o agente agrega à confissão teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não tem o condão de ensejar o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. 4. Há evidente desnecessidade de quesitação do concurso material, porque o acórdão estadual, de modo explícito, consignou que" o apelante cometeu, mediante mais de uma ação, dois crimes, e por eles respondeu desde a denúncia ". Não bastasse, verifica-se que não houve protesto oportuno, por parte da Defesa, quanto à ocorrência dessa eventual irregularidade, de modo que se encontra preclusa. 5. Só se anula julgamento proferido pelo Tribunal do Júri, com fundamento no art. 593, inciso III, alínea d, do Código de Processo Penal, nas hipóteses em que a decisão do Conselho de Sentença é arbitrária, dissociando-se completamente da prova dos autos, o que não ocorre quando os jurados, amparados pelo conjunto probatório existente, optam por uma das versões apresentadas, como no caso destes autos. 6. Ademais, para decidir de modo contrário, esta Corte teria, impreterivelmente, de aprofundar-se na análise de fatos e provas, o que é vedado pelo enunciado da Súmula n.º 07 desta Corte. 7. O pleito de redução da pena em dois terços, por força da tentativa, não merece guarida porque o montante de metade decorreu não só da verificação da localização e da gravidade dos ferimentos decorrentes das facadas na vítima que logrou sobreviver ao ataque homicida, mas também e, principalmente, da agudeza de espírito do Julgador de primeiro grau que o considerou necessário e suficiente à punição do Recorrente. Assim, em homenagem à perspicácia do Julgador ordinário e pelo óbice da já mencionada Súmula n.º 07 desta Corte, sem chance de prosperar o pleito de aumento da redução para dois terços. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 36407 / RS AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2011/0175204-9, 40 Relator (a) Ministra LAURITA VAZ, Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 18/02/2014) (grifos nosso)

 Ocorre que esse embate de entendimento entre a Quinta e a Sexta Turma do STJ, quanto a aplicação da atenuante do art. 65, III, d, do CP/40, na confissão qualificada, gerou uma espécie de insegurança no mundo jurídico. Dessa forma viuse a necessidade de buscar precedentes nas decisões anteriores e sumular um entendimento pacifico, no tribunal.

  Deste modo, o STJ editou a Súmula 545, publicada no dia 19 de outubro de 2015 orientando que “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”. (SÚMULA 545 DO STJ)

4.2SÚMULA 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

  Na doutrina e na jurisprudência, há entendimentos diversos quanto a aplicação da confissão qualificada como atenuante, mesmo após o STJ editar a súmula 545, qual seja “quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal” (Súmula 545, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 14/10/2015, DJe 19/10/2015). Por não se tratar de uma Súmula Vinculante, eis que somente o Supremo Tribunal Federal tem competência para tanto, persiste a divergência, gerando uma insegurança jurídica em razão dos julgados conflitantes. (ADAME, 2016)

 O STJ em recente julgado manteve o entendimento pela aplicabilidade da atenuante, ao negar provimento ao HC 526888 / SP, de relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, em 17 de setembro de 2019:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO QUALIFICADA UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A confissão do paciente, embora utilizada para lastrear a convicção acerca da procedência da acusação, não foi considerada circunstância atenuante por 41 ter sido qualificada. Entretanto, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que" a confissão espontânea do réu, desde que utilizada para fundamentar a condenação, sempre deve atenuar a pena, na segunda fase da dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo "(HC 511.085/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/6/2019, DJe 25/6/2019). 3. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem, de ofício, para reconhecer a incidência da atenuante decorrente da confissão espontânea, reduzindo a reprimenda do paciente. (HC 526888 / SP HABEAS CORPUS 2019/0239001-5, Relator (a) Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento, 17/09/2019, Data da Publicação/Fonte DJe 24/09/2019) (Grifos nosso)

 Assim, atualmente é cediço o entendimento pelas turmas do STJ quanto a aplicação da Súmula 545 do STJ à confissão qualificada. Entretanto a maior divergência surge nos julgados dos TJ.

 Para algumas câmaras do TJ/SC, doravante o entendimento majoritário seja favorável a aplicação da atenuante, distintamente entendem pela não aplicação quando o magistrado prescindir da confissão para formação do seu convencimento. O julgado abaixo é uma demonstração deste entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A PESSOA. LESÃO CORPORAL LEVE MEDIANTE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL). INCIDÊNCIA DA LEI N. 11.340/03. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINAR. ARGUIDA A NULIDADE DA DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA, POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. DESPACHO DE NATUREZA INTERLOCUTÓRIA SIMPLES, DESPROVIDO DE CONTEÚDO DECISÓRIO E QUE PRESCINDE DA FUNDAMENTAÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MERO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. PREFACIAL AFASTADA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PALAVRAS DA VÍTIMA EM CONSONÂNCIA COM O CATEGÓRICO RESULTADO DO EXAME PERICIAL. PROVAS SUFICIENTES A ENSEJAR A MANUTENÇÃO DO DECRETO CONDENATÓRIO. ADEMAIS, RECONCILIAÇÃO DO CASAL QUE NÃO ELIDE A RESPONSABILIDADE PENAL DO ACUSADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO QUALIFICADA QUE NÃO ENSEJA A MINORAÇÃO DA PENA. TESE APRESENTADA PELO ACUSADO, ADEMAIS, QUE NÃO FORA UTILIZADA PELO JULGADOR AO FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE ABRANDAMENTO DE REGIME QUE NÃO MERECE SER ACOLHIDO. REGIME INTERMEDIÁRIO QUE MELHOR SE ADEQUA AO CASO. SENTENÇA MANTIDA INCÓLUME. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1."De acordo com entendimento já consolidado nesta Corte Superior de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, em regra, a decisão que recebe a denúncia prescinde de fundamentação complexa, justamente em razão da sua natureza interlocutória [...]". (STJ - RHC n. 55.171/SP, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo (Des. Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, j. em 16/06/2015). 2. Impossível a absolvição do crime de lesão corporal, uma vez cabalmente comprovada a ocorrência do delito e sua autoria. Em casos de violência contra a mulher - seja ela física ou psíquica -, a palavra da vítima é de fundamental importância para a devida elucidação dos fatos, constituindo elemento hábil a fundamentar um veredicto condenatório, quando firme e coerente, máxime quando corroborada pelos demais elementos de prova encontrados nos autos. 3. A confissão qualificada, entendida como aquela em que o agente confirma os fatos imputados contra si, mas alega causa dirimente ou justificativa exculpante, não configura a atenuante prevista pelo art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Além disso, se o Magistrado sentenciante, ao expor os elementos probatórios relativos à autoria delitiva, não faz uso da confissão do acusado (mas, ao contrário, refuta a tese por ele arguida), não há que falar em incidência da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Impossível a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, quando todos os requisitos necessários a sua fixação foram bem analisados pelo juízo a quo. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000031-51.2015.8.24.0066, de São Lourenço do Oeste, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 09- 11-2017). (Grifos nosso)

 Em outro sentido, a Terceira Câmara Criminal do TJ/SC concluiu por não acatar Apelação Criminal, sob o entendimento que a confissão qualificada não atenua a pena, pois o acusado estaria agindo no seu exercício do direito de autodefesa:

APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). TRIBUNAL DO JÚRI. PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, IV, DO CP). CONDENAÇÃO PELO CONSELHO DE SENTENÇA. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. PLEITOS DE NOVO JÚRI POR DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS (TESES DE LEGÍTIMA DEFESA E HOMICÍDIO PRIVILEGIADO), DE EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA E DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. - A decisão manifestamente contrária à prova dos autos, prevista no art. 593, III, d, do CPP, é aquela que destoa, por completo, de todo o acervo probatório. Na hipótese, considerando que a decisão dos jurados encontra respaldo nos testemunhos colhidos ao longo do processo, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos, inviável a anulação do julgamento. - "A confissão qualificada, em que o acusado admite a autoria, mas alega ter agido acobertado por causa excludente da ilicitude (confessa ter matado em legítima defesa), não atenua a pena, já que, neste caso, o acusado não estaria propriamente colaborando para a elucidação da autoria, tampouco concordando com a pretensão acusatória, mas agindo no exercício do direito de autodefesa"(Fernando Capez, 2014). (Apelação Criminal n. 0012232-10.2015.8.24.0023, da Capital, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, j. 28.3.2017). Pleito não acolhido. - A partir do presente julgamento, com a confirmação da condenação e o esgotamento das instâncias ordinárias, ante a atual orientação jurisprudencial do STF, que autoriza a imediata execução da pena imposta, o pleito fica esvaziado, pois superada a prisão cautelar. Julgado prejudicado o pedido. (TJSC, Apelação Criminal n. 0000634- 50.2014.8.24.0005, de Balneário Camboriú, rel. Des. Júlio César M. Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. 17-09-2019). (grifos nosso)

 A corrente corroborativa com a súmula5455 do STJ, segue o entendimento da aplicação obrigatória da atenuante quando a confissão for utilizada para o convencimento do juiz, neste sentido foi o entendimento da Primeira Câmara Criminal do TJ/SC ao julgar Apelação Criminal n. 0081180-35.2009.8.24.0113:

APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E UTILIZAÇÃO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA (ART. 121, § 2º, INCISO II E IV, DO CÓDIGO PENAL). TRIBUNAL DO JÚRI. RECURSO DEFENSIVO. ALEGAÇÃO DE DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS (ART. 593, INCISO III, ALÍNEA D, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). TESE DEFENSIVA DE QUE O ACUSADO AGIU SOB O PÁLIO DA LEGÍTIMA DEFESA. CONJUNTO PROBATÓRIO, TODAVIA, QUE DÁ AMPARO ÀS CONCLUSÕES DO JÚRI. INTERPRETAÇÃO DE PROVAS QUE CABE AO CONSELHO DE SENTENÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, INCISO III, ALÍNEA D, CÓDIGO PENAL). RÉU QUE CONFIRMA A PRÁTICA DO DELITO. PRESUNÇÃO DE QUE A CONFISSÃO FOI UTILIZADA PARA FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO CONSELHO DE SENTENÇA, EM ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA ÍNTIMA CONVICÇÃO DOS JURADOS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE SE IMPÕE. 1. O conceito de decisão manifestamente contrária à prova dos autos (art. 593, inciso III, alínea d, do Código de Processo Penal) encontra seus limites no princípio da soberania dos vereditos, que impede a reavaliação dos elementos probantes pelo Tribunal Superior. 2."[...] Havendo nos autos prova capaz de justificar a opção dos jurados, mesmo que haja outros indícios em sentido contrário, não é lícito ao Tribunal de Justiça anular o julgamento do Conselho de Sentença por contrariedade à prova dos autos, sob pena de violar a soberana competência a este garantida constitucionalmente". (TJSC - Apelação Criminal n. 2005.000722-9, de Canoinhas, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Torres Marques, j. em 08/03/2005). 3. Consoante entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, é firme a jurisprudência no sentido de que"[...] A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida na segunda fase da dosimetria da pena, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, quando a manifestação do réu for utilizada para fundamentar a sua condenação, [...]. Precedentes. A Súmula/STJ 545 dispõe que, "quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal [...]". (STJ - Habeas Corpus n. 350.574/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 08/08/2017). (TJSC, Apelação Criminal n. 0081180-35.2009.8.24.0113, de Camboriú, rel. Des. Paulo Roberto Sartorato, Primeira Câmara Criminal, j. 06-06-2019). (Grifos nosso)

 Independente da corrente de entendimento, ambas possuem um elemento similar “formação do convencimento do julgador”. Afinal, o que o que o juiz leva em consideração para a formação do seu convencimento?

4.2.1 Princípio do livre convencimento motivado e a busca pela verdade real

Reza a letra da Sumula 545 do STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”. Deste modo entende-se que a formação do convencimento do julgador deverá basear-se na confissão, em qualquer grau, para fazer jus à atenuante.

 Da adoção do princípio do livre convencimento motivado deriva alguns importantes efeitos: a) Não há prova com valor absoluto, inexistindo hierarquia entre as provas no processo pena, ou seja, todas possuem valor relativo; b) Deve ser valoradas todas as provas produzidas no processo, portanto as partes possuem o direito de verem apreciados seus argumentos e provas; c) Somente serão consideradas validas as provas constantes no processo, sendo possível a utilização de provas nominadas e inominadas, típicas ou atípicas, desde que inseridas no processo. (LIMA, 2016)

 O princípio do livre convencimento motivado consagra a liberdade do julgador na avaliação das provas trazidas aos autos, desta forma “o magistrado tem ampla liberdade na valoração das provas constantes dos autos, as quais têm, legal e abstratamente, o mesmo valor, porém se vê obrigado a fundamentar sua decisão.” (LIMA, 2016, p.826).

 Nesta perspectiva, o STJ entende que cabe ao juiz a formação da sua convicção em qualquer elemento de prova, devendo, para tanto, motivar suas decisões.

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INOCORRÊNCIA. LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA DATA DO FATO DELITUOSO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2.O processo penal brasileiro é pautado pelo princípio do livre convencimento motivado, podendo o magistrado apreciar livremente o conjunto probatório apresentado, desde que o faça expondo de maneira clara as razões que o conduziram às suas conclusões acerca da controvérsia que lhe foi apresentada. 3. No caso destes autos, verifica-se que a decisão do magistrado, preservada, integralmente, pelo Tribunal de origem, não se mostra desgarrada do conjunto probatório produzido no curso da instrução criminal. Assim, feito o cotejo entre as teses defensivas e as provas apresentadas e concluindo o magistrado, fundamentadamente, pela presença de elementos suficientes para sustentar a versão apresentada pelo Ministério Público, não há que se falar em insuficiência da prestação jurisdicional ou em vício decorrente de insuficiência de fundamentos na sentença condenatória. 4.O Tribunal de origem afirmou que o fato delituoso teve lugar em fevereiro de 2013. Portanto, o acolhimento da tese defensiva de nulidade em razão da ausência de indicação precisa da data de cometimento do crime depende de reanálise do conjunto probatório, providência inviável pela via eleita, que não comporta dilação probatória. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 505521 / SC HABEAS CORPUS 2019/0112741-7, Relator (a) Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Órgão Julgador T5 - QUINTA TURMA, Data do Julgamento 15/08/2019, Data da Publicação/Fonte DJe 30/08/2019) (Grifos n 

 Ao passo que, ao valorar as provas, o juiz não fica adstrito a valores previamente fixados em lei, mas constituí dever de motivar racionalmente sua conclusão. É mister o entendimento de Ferrajoli, deveras “este princípio exprime e ao mesmo tempo garante a natureza cognitiva em vez da natureza potestativa do juízo, vinculando-o, em direito à estrita legalidade, e de fato, à prova das hipóteses acusatórias” (FERRAJOLI, 2002, p. 497).

 De acordo com o Guimarães, em seu Dicionário Técnico Jurídico:

Livre convencimento: sistema adotado nas leis processuais brasileiras, no qual o juiz decide pela sua convicção pessoal com respeito à apreciação das ´provas nos autos. Não constitui mero arbítrio visto que o juiz deve ater-se às provas e demonstrar as razões do seu convencimento, fundamentando a decisão; e também sofre restrições em determinados casos, em que a lei considera certa forma como substancia do ato. O mesmo que livre convicção, certeza moral. (GUIMARÃES, 2012, p.425)

 O julgador ao analisar o conjunto probatório cria uma tentativa de racionalizar a atividade estatal, buscando “atuar a partir do livre convencimento, é o sujeito da consciência, o julgador do primado da razão” (CASARA, 2012, p.16). Em outras palavras, o julgador examina, subjetivamente, as ligações entre a prova e o delito, valorando-a inconscientemente.

  Neste sentido, Casara leciona que:

Sem se pensar o julgador, ser que se encontra inserido em uma tradição e no qual o inconsciente se manifesta nas desconformidades, na fratura do sujeito, é impossível entender o que levou a formação do seu convencimento: o 46 julgado está condicionado pela tradição e pelo inconsciente. (...) Pensar o julgador significa compreendê-lo inserido em uma tradição, condicionado por uma pré-compreesão que o antecede, e submetido ao inconsciente, em relação ao qual não se tem acesso direto, livre e constante. As respostas fornecidas pelo passado, neutralizadas, condicionam as possibilidades no presente, inclusive as opções do julgador ao valorar as provas que lhe são apresentadas. De igual sorte, ao acreditar na liberdade de formar seu convencimento a partir (e exclusivamente) das provas que constam nos autos, ou melhor, ao crer na possibilidade de escolhas racionais sem influência de fatores estranhos ao seu controle consciente, o julgador, em atitude solipsista, nega o saber inconsciente (simbólico), o inconsciente que revela um saber que em grande parte escapa ao eu da consciência. (CASARA, 2012. p.17)

 Além disso, Feitoza (2010), acrescenta que o juiz deve buscar a verdade real em cada meio de prova, não se utilizando apenas de um conhecimento subjetivo.

O sujeito cognoscente não se apresenta como separado do objeto cognoscível. Quando, por exemplo, o juiz se depara com o “objeto cognoscível” (fato ou provas), ele possui uma “pré-compreensão” ou “conceitos prévios” que utiliza para construir o próprio objeto. O juiz emprega o seu “sistema de saberes de valores e crenças” (marco teórico-conceitual) para construir os fatos “provados” (ou sua convicção sobre os fatos) no processo. Ocorre um movimento circular entre os estímulos sensoriais “objetivos” que chegam ao juiz (declarações, documentos etc.) e o marco teórico-conceitual “subjetivo” do Juiz, até o momento em que o juiz “constrói” sua convicção sobre a alegação de fato e, em última instancia, “constrói” o próprio fato. O juiz, portanto, é um escravo de si mesmo, ao não explicar para si mesmo seus saberes, valores e crenças que utiliza para “conformar” o fato. (...) O princípio da busca da verdade tem pôr fim a proteção dos direitos fundamentais do acusado, especialmente quanto ao direito fundamental de liberdade. Por esse princípio, a verdade processual é fundamental e critério de validade das decisões e julgamento que acarretem restrições de direitos fundamentais. Desse modo, o juiz não necessita da verdade para absolver, mas sim, para condenar.(FEITOSA, 2010,p.738 e 741)

 Desta forma, ao proferir uma decisão em um processo criminal, onde estão sendo debatidos os mais importantes direitos inerentes a dignidade humana, o magistrado não poderá valer-se da verdade que a ele inspira verdadeira, ora, ou há uma verdade real que é irrefutável e indiscutível, calcada da essência das coisas e dos fatos, ou há um livre convencimento, onde, de forma autônoma e racional, se deduz o que é verdadeiro, mas construir um livre convencimento através da verdade real. (STRECK, 2011)

De acordo com Lênio Streck:

a superação da filosófica da consciência e a adoção de correntes processuais comparticipativas e policêntricas, mostram, a partir de um enfoque constitucional, que o instituto da prova em consonância com os princípios do contraditório, da fundamentação e da publicidade impõem que a prova seja vista como um direito fundamental das partes, de modo que o juiz é um dos destinatários da prova, mas não o único, e deve se valer dela para convencer toda a comunidade (publicidade) que aquela é a melhor decisão para aquele caso, de modo a inviabilizar e blindar sua decisão em relação a decisões subjetivas e arbitrárias. (STRECK, 2011, p.218)

 É indubitável que o julgador ao apreciar todas as provas trazidas ao processo, às correlacionam com o delito, afim de fortalecer sua convicção sobre a verdade real, formando com isso o livre convencimento motivado.

Portanto, o princípio do livre convencimento motivado é o diferencial subjetivo na aplicação da Súmula 545 do STJ, ou seja, sempre que a confissão qualificada for utilizada para formação do convencimento do julgador, não só pode, como deverá incidir a atenuante do art. 65, III, d, do CP/40.

5 CONCLUSÃO:

   Diante da pesquisa realizada pudemos chegar as seguintes conclusões: I – que o direito à ampla defesa é parte fundamental em um estado democrático de direito, podendo, para tanto, negar-se a produzir provas contra si; II – que poderá, o acusado confessar o delito na fase instrutória e adiante retratar-se perante o juízo, se que isso cause-lhe prejuízo, podendo inclusive beneficiar-se da atenuante genérica da confissão espontânea; III – que inexiste restrições quanto a aplicação da atenuante descrita no art. 65, III, d, do Código Penal, desde que preenchidos simultaneamente dois requisitos, quais sejam, confissão espontânea e perante autoridade judicial; IV – que, independente da doutrina majoritária ser contraria a aplicação da atenuante da confissão espontânea na confissão qualificada, é evidente que o acusado auxilia na política-criminal, facilitando a apuração da autoria do crime, devendo, com isso, valer-se da redução da pena; V – que a 5ª e a 6ª câmara do Superior Tribunal de Justiça mantiveram por longo período de tempo entendimento diverso sobre a aplicação da atenuante na confissão qualificada, gerando com isso uma notória insegurança jurídica; VII – que mesmo após a criação da Sumula 545 do STJ, encontramos julgados divergentes sobre sua aplicação, pois há um elemento subjetivo em seu enunciado, qual seja, “formação do convencimento do julgador”, fornecendo argumentos suficiente para o magistrado atuar em conformidade com sua consciência; VIII – por fim, que sempre que a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus a atenuante prevista no art. 65, III, d, do CPP/40.

REFERÊNCIAS:

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