Busca sem resultado
jusbrasil.com.br
22 de Julho de 2024

A criogenia e o ordenamento juridico brasileiro

ano passado

1. A CRIOGENIA E O ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

O direito brasileiro é taxativo ao resguardar os direitos do nascituro. A legislação pátria adota a teoria concepcionista para assegurar aos direitos dos brasileiros

No tocante à teoria de pré-embrião, defendida por Warnock, “antes do 14º dia da fecundação existe uma célula progenitora dotada de capacidade de gerar um ou mais indivíduos da mesma espécie” (ROCHA, 2008, p. 81). Frisa-se, ainda, que o Conselho Federal de medicina, com base em tal teoria, realizou procedimento de consulta nº 23/1996, em que ficou estabelecido que o embrião de até oito células, desde que não tenha desenvolvimento de placa neural, não passa de potencial existência de vida.

Com base em tais argumentos, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela viabilidade de utilização de células tronco embrionárias, objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3510. No acórdão os pedidos foram julgados improcedentes, sendo declarado constitucional tal tipo de pesquisa, senão, vejamos:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI DE BIOSSEGURANCA. IMPUGNAÇÃO EM BLOCO DO ART. DA LEI Nº 11.105, DE 24 DE MARÇO DE 2005 ( LEI DE BIOSSEGURANCA). PESQUISAS COM CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO DIREITO À VIDA. CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS EM PESQUISAS CIENTÍFICAS PARA FINS TERAPÊUTICOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO ABORTO. NORMAS CONSTITUCIONAIS CONFORMADORAS DO DIREITO FUNDAMENTAL A UMA VIDA DIGNA, QUE PASSA PELO DIREITO À SAÚDE E AO PLANEJAMENTO FAMILIAR. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA TÉCNICA DE INTERPRETAÇÃO CONFORME PARA ADITAR À LEI DE BIOSSEGURANCA CONTROLES DESNECESSÁRIOS QUE IMPLICAM RESTRIÇÕES ÀS PESQUISAS E TERAPIAS POR ELA VISADAS. IMPROCEDÊNCIA TOTAL DA AÇÃO. I - O CONHECIMENTO CIENTÍFICO, A CONCEITUAÇÃO JURÍDICA DE CÉLULAS-TRONCO EMBRIONÁRIAS E SEUS REFLEXOS NO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI DE BIOSSEGURANCA. ... III - A PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO DIREITO À VIDA E OS DIREITOS INFRACONSTITUCIONAIS DO EMBRIÃO PRÉ-IMPLANTO. O Magno Texto Federal não dispõe sobre o início da vida humana ou o preciso instante em que ela começa. Não faz de todo e qualquer estádio da vida humana um autonomizado bem jurídico, mas da vida que já é própria de uma concreta pessoa, porque nativiva (teoria "natalista", em contraposição às teorias "concepcionista" ou da "personalidade condicional"). E quando se reporta a "direitos da pessoa humana" e até dos "direitos e garantias individuais" como cláusula pétrea está falando de direitos e garantias do indivíduo-pessoa, que se faz destinatário dos direitos fundamentais "à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade", entre outros direitos e garantias igualmente distinguidos com o timbre da fundamentalidade (como direito à saúde e ao planejamento familiar). Mutismo constitucional hermeneuticamente significante de transpasse de poder normativo para a legislação ordinária. A potencialidade de algo para se tornar pessoa humana já é meritória o bastante para acobertá-la, infraconstitucionalmente, contra tentativas levianas ou frívolas de obstar sua natural continuidade fisiológica. Mas as três realidades não se confundem: o embrião é o embrião, o feto é o feto e a pessoa humana é a pessoa humana. Donde não existir pessoa humana embrionária, mas embrião de pessoa humana. O embrião referido na Lei de Biosseguranca ("in vitro" apenas) não é uma vida a caminho de outra vida virginalmente nova, porquanto lhe faltam possibilidades de ganhar as primeiras terminações nervosas, sem as quais o ser humano não tem factibilidade como projeto de vida autônoma e irrepetível... (STF - ADI: 3510 DF, Relator: Min. AYRES BRITTO, Data de Julgamento: 29/05/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-01 PP-00134)

Com o voto dos Ministros, consolidou-se o entendimento da possibilidade da utilização do feto “in vitro” para realização de pesquisas com células tronco, distinguindo-se de forma clara e objetiva os conceitos de pessoa, embrião e nascituro. Nesse viés, tem-se que a garantia ao nascituro decorre das singularidades humanas, sendo necessário, para sua conceituação e proteção jurídica, estar ligado em um útero.

Dessa forma, vislumbra-se que a proteção do direito ao nascituro, embora abarque a todos os indivíduos, sejam eles decorrentes da fertilização “in vitro” ou “in vida”, são assegurados, contudo, importante rememorar que há uma proteção maior e integral ao nascituro oriundo do processo natural de nidação, uma vez que é decorrente do processo humano, não podendo, nesse caso, ser objeto de realização de procedimentos em células tronco, por exemplo (DINIZ, 2007, p. 127).

Mais uma vez, para ser possível compreender a segregação do embrião “in vitro” e o embrião “in vivo”, tem-se de analisar a diferenciação entre o que vem a ser um embrião e o próprio nascituro, já abordado acima, mas de extrema relevância na compreensão do rol de direitos e obrigações assegurados a ambos os casos, uma vez que não são garantidos apenas direitos relacionados à vida, mas de cunho patrimonial, tais como a reserva de quinhão e a pensão alimentícia gravídica.

2.1. AS DIMENSÕES DO DIREITO E A CRIOGENIA

A Constituição de um país é a lei suprema daquela nação, contendo normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos (CANOTILHO, 1991, p. 41, apud MORAES, 2002, p. 29).

Para adentrar nas premissas constitucionais norteadoras dos procedimentos de fertilização “in vitro”, tem-se de levar em consideração o momento histórico em que tais direitos passaram a ser protegidos pelo ente estatal, uma vez que sem sua consolidação, não haveria viabilidade ou ética na condução das pesquisas e efetivação do trabalho adotado.

Nesse viés, cumpre ressaltar que o Direito não foi construído através de uma linha transversal, ou seja, sua evolução seguiu um processo oblíquo, adensando-se as conquistas a novas conquistas, mas com altos e baixos para manutenção destas. Nesse viés, tem-se o surgimento das gerações do Direito, também chamadas de dimensões, uma vez que o termo “gerações” denota superação de um grupo de direito por outro, o que não é verdade (MENDES, 2017, p. 128). Nesse sentido, mostra-se de extrema relevância o estudo das dimensões do Direito, a fim de contextualizar historicamente a viabilidade da criogenia no momento atual.

A princípio, ressalta-se que os direitos fundamentais tiveram origem na teoria contratualista, que aparecera entre os séculos XVII e XVIII. No contexto da teoria, o Estado serve aos cidadãos, devendo lhes garantir os direitos básicos – mínimo existencial. Nessa premissa, tem-se que a ideologia contratualista influenciou vários institutos, como a Declaração de Direitos da Virgínia, de 1776, e a Declaração Francesa, de 1789, passando a figurar como ponto fulcral do desenvolvimento dos direitos fundamentais na segunda metade do século XVIII (idem).

Com o enraizamento da ideologia contratualista e fixação dos direitos fundamentais, estes foram sendo erguidos, mas não em momentos idênticos, fazendo-se a segregação dessas garantias em três dimensões, sendo elas: direitos de 1ª dimensão; direitos de 2ª dimensão e direitos de 3ª dimensão. A fim de facilitar o estudo das dimensões do direito, por serem amplos e vastos, estes passaram a ser relacionados com os lemas da revolução francesa, sendo que os de primeira geração foram atrelados aos direitos de liberdade; os de segunda geração aos de igualdade e os de terceira geração, aos de fraternidade.

Segundo ensinamentos de Celso de Melo (apud MORAES, 2017, p. 44), salienta-se o seguinte:

enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) – que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.

Mister salientar que alguns estudiosos defendem a existência de outras dimensões do direito, sendo elas de quarta à nona geração (NOVELINO, 2009, p. 363). Embora haja tal corrente, a majoritária é pela teoria tridimensional, uma vez que os direitos se completam e convergem para evolução. Assim, no caso de, por exemplo, o direito dos embriões, estariam relacionados a uma das dimensões já estudadas, constituindo em evolução e não inovação (MENDES, 2017, p. 132).

No caso da criogenia, tem-se que o enquadramento das garantias dos embriões está inserto em vários dos róis elencados nas dimensões do direito, quando, ao se analisar a matéria, vislumbra-se a proteção do direito à vida; dignidade; patrimonial; meio ambiente saudável; etc.

2.2. DIREITOS DO NASCITURO VERSUS DIREITO DO EMBRIÃO

Levando-se em consideração a teoria concepcionalista como a principal tese adotada no Brasil, em que os direitos do embrião são assegurados a partir da nidação, mister apontar a diferença defendida por Maria Helena Diniz, ao ensinar que o embrião e o nascituro são detentores de cargas genéticas diferentes, fundamentando-se na Recomendação do Conselho da Europa nº 1.046/89, nº 7 e Art. 4, inciso I, do Pacto São José da Costa Rica (MENDES, 2017, p. 132).

Assim sendo, tem-se que o cerne da discussão dos direitos entre o embrião e o nascituro resta presente tão somente na prospecção de inclusão daquele no rol de pessoas de direitos, nos termos do que denota o código. Tal premissa, porém, encontra grande relutância de muitos estudiosos, como, por exemplo, Carvalho (2005, p. 391), ao afirmar que ser pessoa não é existir fisicamente, mas estar no mundo interagindo com ele, razão pela qual o legislador atribui valores de acordo com o nível de maturação do desenvolvimento humano, não sendo possível atribuir a mesma valoração do embrião ao nascituro.

A legislação pátria assevera que ao nascituro é assegurado seu direito, sendo, seu exercício pleno, vinculado à concepção com vida. A proteção à vida, porém, é matéria resguardada tanto aos embriões, quanto aos nascituros, havendo diferenças mais nítidas no tocante ao direito patrimonial, bem como à proteção integral, uma vez que os procedimentos de pesquisa científica só são permitidos aos embriões “in vitro”.

Outro ponto que merece ser trazido à baila é o caso da reprodução assistida. A técnica consiste na manipulação de gametas, com objetivo de, ao fim, ser realizado o processo reprodutivo. O procedimento pode ser feito de forma homóloga, que é quando ambos os pais fornecem as gametas, ou heteróloga, quando há utilização da gameta advinda de terceiro (SCALQUETTE, 2010, p.57).

Embora a ausência de previsão normativa seja um grande desafio para a técnica de reprodução assistida, tem-se que a lacuna vem sendo acobertada pela Resolução nº 2.168/17, do Conselho Federal de Medicina, que, embora não tenha natureza de lei formal, trouxe elementos que subsidiam a ética na adoção dos procedimentos realizados.

Nos casos da reprodução assistida, tem-se que os direitos inerentes ao nascituro são totalmente aplicáveis, uma vez que a nidação ocorre no corpo humano, ainda que sendo de maneira artificial. Assim, os efeitos sucessórios restam patentes, bem como parte dos demais, salvo as exceções sobrescritas.

O grande cerne da questão é quando a fecundação “in vitro” ocorre post mortem de um dos genitores. Vislumbra-se que há omissão legislativa quanto ao procedimento realizado, uma vez que não há padronização no tocante ao lapso de ingresso após o falecimento do indivíduo, discutindo-se o inserto no parágrafo quarto, do Art. 1.800, do Código Civil, nos seguintes termos:

Art. 1.800. No caso do inciso I do artigo antecedente, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz.

(omissis...)

§ 4º. Se, decorridos dois anos após a abertura da sucessão, não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos.

Importante mencionar que não há, no Brasil, normas proibitivas quanto à fecundação post mortem, contudo, não há, também, lei que admita tal prática, tratando-se, portanto, de omissão legislativa. Tal omissão será tratada em momento oportuno, ao ser estudado o reflexo patrimonial decorrente das fecundações “in vitro” post mortem, tendo em vista que o presente tópico trata apenas dos direitos garantidos aos nascituros e aos embriões.

Partindo-se da premissa supra, tem-se que os direitos e garantias vinculados aos nascituros são estendidos aos embriões, contudo, as proteções não são idênticas. Tal entendimento se dá em decorrência da decisão do Supremo Tribunal Federal, que assegurou a legitimidade de utilização de embriões para pesquisas em células tronco. Frisa-se, portanto, que o direito à vida do embrião é minorado ao do nascituro. Ratifica-se que a este último é garantido o direito à vida de forma mais acentuada, sendo permitida sua mitigação apenas em caso de estupro – Art. 128, II, do Código Penal; feto anencéfalo – ADPF 54/2015 – ou risco à vida da gestante, Art. 128, I, do Código Penal (BRASIL, Decreto Lei nº 2.848/40, online).

Assim, conclui-se que embora a norma proteja ao nascituro, a própria diferença decorrente das práticas adotadas para fecundação são fundamentos para tratamentos diferentes entre este e o embrião, principalmente aquele que não foi inserido no aparelho uterino da mulher, não possuindo, portanto, a mesma gama de direitos e proteções assegurados pela norma ao feto intrauterino.

2. A CRIOGENIA EM PESSOAS VIVAS E UTILIZAÇÃO DO MATERIAL GENÉTICO PARA FERTILIZAÇÃO IN VITRO

A Constituição da Republica, em seu Art. , inciso II, denota que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei” (BRASIL, Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, online). O texto fundamental entoa aos cidadãos o direito à liberdade, consubstanciado em uma visão lato sensu, em que o particular pode fazer tudo aquilo em que a lei não proíbe, tendo de levar em consideração, porém, as leis, a moral e os bons costumes (MORAES, 2017, p. 40).

O direito brasileiro, mais especificamente no Art. 122 do Código Penal (BRASIL, Lei n. 2.848, de 07 de dezembro de 1940, online), impõe ao cidadão condição proibitiva quanto ao suicídio, atribuindo uma sanção em caso de realização da conduta, senão, vejamos:

Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

Antes de adentrar no tema da criogenia, tem-se que abordar o direito à vida, que, por ser direito fundamental do homem, deve ser observado sob a chancela do Estado. A este, por sua vez, recai a obrigação de assegurar meios mínimos para o alcance desse direito em sua plenitude, sendo indisponível, em especial no Brasil, que adota a teoria máxima do Direito à vida (MENDES, 2017, p. 130 - 132).

Nesse diapasão, tem-se que a técnica da criogenia encontra verdadeiro choque entre dois direitos fundamentais resguardados pela constituição, quais sejam: vida e liberdade. O segundo encontra limitações impostas pelo primeiro, uma vez que há imposições restritivas pelo ordenamento jurídico pátrio, já que a liberdade se condiciona àquilo que a lei não proíbe, enquanto a vida é direito absoluto, não cabendo sequer ao Estado a sua interrupção, salvo em casos extremamente singulares, previstos na própria legislação, como, a título de exemplo, a interrupção da gestação em casos de gravidez que comprometa a integridade da gestante (idem).

Após essa breve introdução ao direito à vida, importante conceituar o que vem a ser o processo criogênico. Na definição do dicionário Aurélio, criogenia é “produção de baixas temperaturas que permitem, entre outras coisas, a hibernação dos seres vivos por longo tempo”. Nesse viés, tem-se que trata de procedimento de congelamento do corpo humano, sendo utilizada para manutenção de suas características físicas, na esperança de, em um futuro remoto, ser possível reviver o indivíduo através da cura das enfermidades que o consumiram e levaram a óbito.

Devido às restrições impostas pelo direito à vida, no Brasil não há possibilidade de realização da criogenia em pessoas vivas, contudo, o STJ já permitiu, com fundamento do direito à liberdade e de dispor do corpo, a prática do procedimento nos Estados Unidos:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. 1. DISCUSSÃO TRAVADA ENTRE IRMÃS PATERNAS ACERCA DA DESTINAÇÃO DO CORPO DO GENITOR. ENQUANTO A RECORRENTE AFIRMA QUE O DESEJO DE SEU PAI, MANIFESTADO EM VIDA, ERA O DE SER CRIOPRESERVADO, AS RECORRIDAS SUSTENTAM QUE ELE DEVE SER SEPULTADO NA FORMA TRADICIONAL (ENTERRO). 2. CRIOGENIA. TÉCNICA DE CONGELAMENTO DO CORPO HUMANO MORTO, COM O INTUITO DE REANIMAÇÃO FUTURA. 3. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL SOBRE O PROCEDIMENTO DA CRIOGENIA. LACUNA NORMATIVA. NECESSIDADE DE INTEGRAÇÃO DA NORMA POR MEIO DA ANALOGIA (LINDB, ART. 4º). ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO QUE, ALÉM DE PROTEGER AS DISPOSIÇÕES DE ÚLTIMA VONTADE DO INDIVÍDUO, COMO DECORRÊNCIA DO DIREITO AO CADÁVER, CONTEMPLA DIVERSAS NORMAS LEGAIS QUE TRATAM DE FORMAS DISTINTAS DE DESTINAÇÃO DO CORPO HUMANO EM RELAÇÃO À TRADICIONAL REGRA DO SEPULTAMENTO. NORMAS CORRELATAS QUE NÃO EXIGEM FORMA ESPECÍFICA PARA VIABILIZAR A DESTINAÇÃO DO CORPO HUMANO APÓS A MORTE, BASTANDO A ANTERIOR MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO INDIVÍDUO. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA VONTADE POR QUALQUER MEIO DE PROVA IDÔNEO. LEGITIMIDADE DOS FAMILIARES MAIS PRÓXIMOS A ATUAREM NOS CASOS ENVOLVENDO A TUTELA DE DIREITOS DA PERSONALIDADE DO INDIVÍDUO POST MORTEM. 4. CASO CONCRETO: RECORRENTE QUE CONVIVEU E COABITOU COM SEU GENITOR POR MAIS DE 30 (TRINTA) ANOS, SENDO A MAIOR PARTE DO TEMPO EM CIDADE BEM DISTANTE DA QUE RESIDEM SUAS IRMÃS (RECORRIDAS), ALÉM DE POSSUIR PROCURAÇÃO PÚBLICA LAVRADA POR SEU PAI, OUTORGANDO-LHE AMPLOS, GERAIS E IRRESTRITOS PODERES. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE PERMITEM CONCLUIR QUE A SUA MANIFESTAÇÃO É A QUE MELHOR TRADUZ A REAL VONTADE DO DE CUJUS. 5. CORPO DO GENITOR DAS PARTES QUE JÁ SE ENCONTRA SUBMETIDO AO PROCEDIMENTO DA CRIOGENIA HÁ QUASE 7 (SETE) ANOS. SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA NO TEMPO. POSTULADO DA RAZOABILIDADE. OBSERVÂNCIA. 6. RECURSO PROVIDO. 1. A controvérsia instaurada neste feito diz respeito à destinação do corpo de Luiz Felippe Dias Andrade Monteiro, pai das litigantes. Enquanto a recorrente busca mantê-lo submetido ao procedimento de criogenia nos Estados Unidos da América, sustentando ser esse o desejo manifestado em vida por seu pai, as recorridas pretendem promover o sepultamento na forma tradicional (enterro). 2. A criogenia ou criopreservação é a técnica de congelamento do corpo humano morto, em baixíssima temperatura, com o intuito de reanimação futura da pessoa, caso sobrevenha alguma importante descoberta médica ou científica capaz de ressuscitar o indivíduo. 3. O procedimento da criogenia em seres humanos não possui previsão legal em nosso ordenamento jurídico. Nesses casos, para preencher a lacuna normativa sobre a matéria, o art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB enumera as técnicas de integração da norma jurídica, estabelecendo que: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". 3.1 Na hipótese, deve-se aplicar a analogia jurídica (iuris), pois o nosso ordenamento jurídico, além de proteger as disposições de última vontade do indivíduo, como decorrência do direito ao cadáver, contempla diversas normas legais que tratam de formas distintas de destinação do corpo humano após a morte em relação à tradicional regra do sepultamento, dentre as quais podemos citar o art. 77, § 2º, da Lei de Registros Publicos, que disciplina a possibilidade de cremação do cadáver; a Lei n. 9.434/1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento; o art. 14 do Código Civil, que possibilita a destinação do corpo, após a morte, para fins científicos ou altruísticos, dentre outras. 3.2. Da análise das regras correlatas dispostas no ordenamento jurídico, considerando a necessidade de extração da norma jurídica a ser aplicada ao caso concreto, verifica-se que não há exigência de formalidade específica para a manifestação de última vontade do indivíduo, sendo perfeitamente possível, portanto, aferir essa vontade, após o seu falecimento, por outros meios de prova legalmente admitidos, observando-se sempre as peculiaridades fáticas de cada caso. 3.3. Ademais, o ordenamento jurídico brasileiro, em casos envolvendo a tutela de direitos da personalidade do indivíduo post mortem, legitima os familiares mais próximos a atuarem em favor dos interesses deixados pelo de cujus. São exemplos dessa legitimação as normas insertas nos arts. 12, parágrafo único, e 20, parágrafo único, do Código Civil, que tratam especificamente sobre direitos da personalidade, bem como no art. da Lei n. 9.434/1997, que diz respeito à legitimidade dos familiares em relação à autorização para a remoção de órgãos, tecidos e outras partes do corpo humano para fins de transplante, dentre outras. 3.4. Nessa linha de entendimento, extraindo-se os elementos necessários à integração da lacuna normativa pela analogia, é de se concluir que, na falta de manifestação expressa deixada pelo indivíduo em vida no sentido de ser submetido à criogenia após a morte, presume-se que sua vontade seja aquela manifestada por seus familiares mais próximos. 4. Na hipótese dos autos, não obstante as partes litigantes - recorrente e recorridas - tenham o mesmo grau de parentesco com o falecido, pois todas são descendentes de 1º grau (filhas), é razoável concluir que a manifestação da filha Lígia Monteiro, ora recorrente, é a que traduz a real vontade de seu genitor em relação à destinação de seus restos mortais, visto que, sem dúvida alguma, é a que melhor pode revelar suas convicções e desejos, em razão da longa convivência com ele, que perdurou até o final de sua vida. 4.1. Com efeito, revela-se incontroverso nos autos que a recorrente conviveu e coabitou com seu pai por mais de 30 (trinta) anos, após ele ter se divorciado da mãe das recorridas, sendo a maior parte desse tempo - mais de 20 (vinte) anos - em cidade bem distante da que residem suas irmãs (recorridas). 4.2. Também é fato incontroverso que Luiz Felippe Dias de Andrade Monteiro lavrou procuração pública em favor de sua filha Lígia (recorrente), com quem residia, outorgando-lhe amplos, gerais e irrestritos poderes, o que indica a confiança irrestrita inerente a uma convivência duradoura entre pai e filha. 4.3. Por outro lado, as autoras da ação (recorridas) não se desincumbiram de refutar, de forma concreta, o fato de que sua irmã Lígia, por ter convivido com o genitor delas por mais de 30 (trinta) anos, teria melhores condições de traduzir sua vontade, sobretudo porque a causa de pedir está totalmente fundada no desejo delas próprias de realizar o sepultamento de seu pai em território nacional, e não na aferição da manifestação de última vontade dele. 5. Vale destacar que o corpo do genitor das litigantes já se encontra submetido ao procedimento de criogenia, no Cryonics Institute, localizado na cidade de Michigan (EUA), desde julho de 2012, isto é, há quase 7 (sete) anos. 5.1. Tal fato deve ser levado em consideração na análise do presente caso, visto que, embora legítimo o interesse das recorridas em tentar sepultar o pai em território nacional, não se pode ignorar que a situação jurídica, de certa forma, já se consolidou no tempo. De fato, negar provimento ao presente recurso especial para que o corpo seja repatriado e, posteriormente, sepultado e enterrado no Rio de Janeiro/RJ, cidade na qual as recorridas nem sequer residem, não se mostra razoável, pois, além de restabelecer o difícil sentimento de perda e sofrimento já experimentado quando do falecimento, essa situação, certamente, não teria o condão de assegurar a pacificação social almejada pelo direito. 5.2. A solução da controvérsia perpassa pela observância ao postulado da razoabilidade, porquanto, a par do reconhecimento de que o de cujus realmente desejava ser submetido ao procedimento da criogenia após a morte, não se pode ignorar, diante da singularidade da questão discutida, que a situação fático-jurídica já se consolidou no tempo, impondo-se, dessa forma, a preservação do corpo do pai da recorrente e das recorridas submetido ao procedimento da criogenia no referido instituto. 6. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1.693.718 RJ, Relator: Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 26-03-2019, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-DIVULG 04/04/2019)

O caso em comento trata de ação proposta pelos herdeiros a fim de sepultar o pai, que, em vida, deixou como último pedido a um dos filhos o desejo de ser congelado e mantido em procedimento criogênico. Defendendo ao princípio da liberdade, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela possibilidade de criogenia, ainda que sem previsão normativa para sua realização, salientando, o relator, que “a par do reconhecimento de que o de cujus realmente desejava ser submetido ao procedimento da criogenia após a morte, não se pode ignorar...”(idem).

Nesse viés, tem-se que a criogenia, ainda que encontre limitações impositivas pelo Estado em relação ao direito à vida, é prática passível de realização, desde que seja em decorrência da vontade do de cujus, uma vez que o direito de dispor do corpo após a morte está presente no ordenamento jurídico pátrio. Contudo, ponto relevante a se mencionar é a prática da fertilização in vitro com material genético do criogenado, o que se torna possível em caso de autorização expressa do falecido.

3.1. UTILIZAÇÃO DO MATERIAL GENÉTICO DO DE CUJUS

A criogenia ainda não possui previsão normativa no Brasil, o que dificulta em muito a análise do procedimento adotado sob esses vieses. O código civil de 2002 traz, em seu Artigo , que “a existência da pessoa natural termina com a morte” (BRASIL, Lei n. 10.406, de 06 janeiro de 2002, online). Com a cessação da capacidade civil, tem-se, também, o encerramento da pessoa de direitos, levando-se em consideração apenas as últimas vontades, externadas em testamento ou feitas oralmente aos demais herdeiros (idem). Nesse ínterim, tem-se que a vontade anterior poderá ser levada em consideração mesmo após a morte da pessoa.

Para fins didáticos, necessário diferenciar os diversos tipos de morte existentes, sendo eles: morte clínica – paralisação das funções cardíaca e respiratória; morte biológica – destruição celular – e morte encefálica – paralisação das funções cerebrais (GOGLIANO, 2009, revista bioética CFM, p. 1, online). Para o direito brasileiro, a morte a ser considerada é a morte encefálica, nos termos do 3º, da Lei 9.434/97 (BRASIL, 04 de fevereiro de 1997, online):

Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do Conselho Federal de Medicina.

Assim, tem-se que a morte biológica, por ser um processo natural de degradação ocorrido após a cessação das funções orgânicas do corpo, não pode ser utilizada como critério de fixação do falecimento. Da mesma maneira, a morte clínica também não pode ser utilizada como parâmetros para fixação da morte do indivíduo, uma vez que, ainda com a paralisação das funções cardíaca e respiratória, seria possível a continuidade da função cerebral. Contudo, ao se adotar o critério da morte encefálica, tem-se que o encerramento da atividade neural impede o funcionamento dos demais órgãos, culminando no término da personalidade civil.

Assim, todos os atos praticados pelo indivíduo anteriormente ao encerramento da atividade encefálica devem ser levados em consideração, desde que não sejam contrários às leis, à moral e aos bons costumes. Em decorrência do direito à liberdade – Art. , inciso II, da Constituição da Republica Federativa do Brasil (BRASIL, 05 de outubro de 1988, online), permite-se ao indivíduo que o seu corpo seja cremado, disposto ao estudo científico, realizada doação de órgãos, etc (BRASIL, Lei n. 10.406, de 06 janeiro de 2002, online). Mesmo com previsão expressa no ordenamento jurídico pátrio, tem-se que não há legislação acerca da viabilidade de realização do procedimento criogênico.

Frisa-se que há a possibilidade de o de cujus externar sua vontade em uma das espécies de testamento previstas no código civil, em decorrência do que dispõe o parágrafo 2º, do artigo 1.857 do CC (idem), que aduz o seguinte:

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento.

§ 2o São válidas as disposições testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas se tenha limitado.

Tem-se, nessa feita, que as vontades do de cujus, ainda que sejam de natureza extrapatrimonial, devem ser levadas em consideração. Assim, nada impede ao falecido que, através de documento formal, exprima sua vontade, devendo-se observar os princípios patrimoniais e as questões legais norteadoras.

No Brasil, deve-se observar o disposto na Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, em seu Artigo 3º (CFM, 11 de novembro de 1992, online), que determina que o interessado na utilização da prática de fertilização in vitro, faça a manifestação de vontade por escrito, senão, vejamos:

3 - O consentimento informado será obrigatório e extensivo aos pacientes inférteis e doadores. Os aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, assim como os resultados já obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será em formulário especial, e estará completo com a concordância, por escrito, da paciente ou do casal infértil.

Embora a normativa trate apenas de casos de infertilidade, aplica-se por analogia às demais hipóteses de reprodução assistida, uma vez que tratam de procedimentos de fertilização “in vitro”. Tal assertiva é confirmada pelo enunciado nº 104 do FONAJE (I Jornada de Direito Civil, online), trazendo à baila o que segue:

No âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento.

Ainda que seja necessária a autorização expressa, tem-se de observar outros critérios para utilização dos embriões excedentários, tema abordado no enunciado 106 do FONAJE (idem):

Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatória, ainda, a autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.

Embora seja possível a realização da inseminação artificial post mortem com autorização por escrito, tem-se que a singularidade da situação oriunda de eventual procedimento com material genético de pessoa que esteja congelada em técnica criogênica ainda é passível de regularização. Assim, ainda que tenha manifestado sua vontade pouco antes do falecimento, encontra imbróglios jurídicos, em especial pelo fato de não ter seu material genético armazenado em banco específico previamente e, consequentemente, autorização para realização do procedimento.

Ainda que não haja previsão normativa, a terceira turma cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios analisou o tema, entendendo ser improcedente o reconhecimento da efetividade do procedimento sem expressa autorização do marido, vejamos:

DIREITO CIVIL. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. UTILIZAÇÃO DE MATERIAL GENÉTICO CRIOPRESERVADO POST MORTEM SEM AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO DOADOR. AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA SOBRE A MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE DE SE PRESUMIR O CONSENTIMENTO DO DE CUJUS PARA A UTILIZAÇÃO DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM. RESOLUÇÃO 1.358/92, DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA.

1. Diante da falta de disposição legal expressa sobre a utilização de material genético criopreservado post mortem, não se pode presumir o consentimento do de cujus para a inseminação artificial homóloga post mortem, já que o princípio da autonomia da vontade condiciona a utilização do sêmen criopreservado à manifestação expressa de vontade a esse fim.

2. "No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-lo" (a Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina)

3. Recurso conhecido e desprovido.

(Acórdão n.874047, 20080111493002EIC, Relator: CARLOS RODRIGUES, Revisor: MARIA DE LOURDES ABREU, 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2015, Publicado no DJE: 18/06/2015. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

A ausência de norma reguladora continua a ser um desafio para a prática da técnica em criogênicos, havendo uma lacuna que ainda não fora preenchida pela legislação atual ou pelos entendimentos dos tribunais, dificultando o alcance de uma resposta em face de tema tão complexo e que merece ser aprofundado.

Contudo, fato incontroverso é que as constantes evoluções jurídicas, principalmente nos temas relacionados a direitos de família, vêm formando novas opiniões e mudando entendimentos dos tribunais, principalmente em decorrência das diversas correntes que estudam o tema do concepturo e que serão melhor estudadas a seguir.

3. DIREITOS SUCESSÓRIOS DO feto criogênico

O Direito de herança resta inserido no artigo , inciso XXX, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, denotando que “a todos é garantido o direito de herança” (BRASIL, 08 de outubro de 1988, online). Na acepção de Flávio Tartuce (2015, p. 67), sucessão pode ser definida da seguinte maneira:

Genericamente, ou em sentido amplo, a palavra sucessão significa transmissão, o que pode decorrer de ato inter vivos ou mortis causa. Como pontua Pinto Ferreira, “a palavra sucessão não é específica do direito hereditário ou do direito das heranças. O direito hereditário não a usa com exclusividade. Realmente, a sucessão opera entre pessoas vivas como também por causa de morte. Quando a sucessão opera entre pessoas vivas chama-se inter vivos, que será sempre a título singular, como ocorre na cessão de crédito e na transferência de bens. No direito hereditário, a sucessão opera causa mortis, assim, diferentemente. A sucessão causa mortis é um vir em seguida no espaço e no tempo”(TRATADO..., 1990, p.8, in TARTUCE, 2015, p. 3)

Após o término da personalidade civil, abre-se a sucessão, considerando-se, para efeitos patrimoniais, os filhos concebidos em vida pelo de cujus, conforme se depreende do Art. 1.784 e 1.591, ambos do diploma civil pátrio (BRASIL, Lei n. 10.406, de 06 janeiro de 2002, online):

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

[...]

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

O inciso III, do Artigo 1.597, entoa uníssono a possibilidade de inclusão dos filhos havidos por fecundação artificial homóloga, ainda que após o falecimento do de cujus. Merece destaque, porém, o já exposto no caso do artigo 3º, da Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 11 de novembro de 1992, online), ao estabelecer diretrizes para realização do procedimento in vitro, qualificando como obrigatória a autorização, por escrito, do falecido.

Mesmo com previsão normativa favorável à possibilidade de sucessão do descendente oriundo de reprodução assistida, tem-se que levar em consideração vários outros aspectos, sob pena de nulidade, como, a título de exemplo, a vontade do falecido, que deve ser expressa, com preenchimento de formulário específico para tal fim. Caso não seja cumprida a imposição, não há que falar em perfectibilização da vontade, vedando-se a utilização do material genético para realização da fecundação assistida (CFM, Resolução 1358, de 11 de novembro de 1992, online).

Nesse ínterim, tem-se que, diferentemente dos demais herdeiros, para que o descendente in vitro possa participar plenamente da sucessão hereditária, faz-se necessária a outorga do falecido, sendo imprescindível para alcance do direito à sucessão. Contudo, realizado tal procedimento, o herdeiro passa a fazer parte da cadeia sucessória, podendo ser utilizados quaisquer meios para se alcançar a sua pretensão hereditária (VENOSA, 2010, p. 1.825).

Para Caio Mário (2007, p.30):

O princípio cardeal do direito sucessório é a transmissão dos bens aos herdeiros legítimos e testamentários, subordinados obviamente a quem tenha capacidade para suceder. Não basta o herdeiro invocar a sua vocação hereditária, é preciso, ainda, seja ele capaz e não indigno. Mas não se confunde capacidade sucessória (ou legitimação para suceder) com capacidade civil, ou poder de ação no mundo jurídico. Deve entender-se em acepção estrita de aptidão da pessoa para receber os bens deixados pelo falecido.

Cumpre ressaltar o que aduz o Estatuto da Criança e do Adolescente, mais especificamente o Art. 20, no tocante ao tratamento dos filhos: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990, online). Nesse viés, tem-se que não se pode fazer distinção alguma entre os herdeiros, sendo passível de nulidade sucessória em caso de segregação parental.

Na mesma entoada, importante frisar o que o artigo 1.799, do Código Civil, aduz:

Artigo 1.799 do Código Civil: Na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I - os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão (BRASIL, Lei n. 10.406, de 06 janeiro de 2002, online);

Há de se observar, ainda, o exposto no Art. 1.800, também do Código Civil, que denota que “os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz” (idem). No dispositivo resta nítido que o objetivo é proteger aos interesses patrimoniais do eventual herdeiro, bem como a autonomia de vontade do testamentário.

Nessa entoada, tem-se que o próprio código civil traz a resolução dos conflitos oriundos dos direitos sucessórios dos herdeiros provenientes de fertilização in vitro póstuma, fazendo uso do direito à sucessão através do instituto do testamento e da legítima, desde que o procedimento fertilizatório já tenha sido iniciado antes do falecimento do de cujus.

Contudo, no tocante à liberalidade para dispor dos bens passíveis de sucessão, tem-se de observar o disposto no Art. 1.857 do código civil e seu parágrafo primeiro, em que denotam:

Art. 1.857. Toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte.

§ 1o A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no testamento. (ibidem)

Importante mencionar o entendimento de Giselda Hironaka (2003, p. 96), no tocante à aplicação do que dispõe o Art. 1.799, inciso I, do código civil. Na visão da estudiosa, o testador só pode indicar a prole eventual de uma única pessoa, não sendo viável a indicação de sua própria prole, uma vez que a lei exige que o sucessor esteja vivo no momento da abertura da sucessão. Assim, segundo a visão da autora, a fim de viabilizar a sucessão de sua própria prole eventual, seria necessária a indicação da dona do óvulo no testamento.

Nesse aspecto, é importante mencionar as três correntes doutrinárias acerca da inseminação póstuma, que auxiliam no entendimento sobre a viabilidade ou não da participação do concepturo na sucessão.

Na primeira, tem-se o entendimento de que o filho concebido após a morte do pai não faria jus aos direitos sucessórios, uma vez que haveria prejudicialidade na aplicação do disposto no art. 1.798, do código civil. Tal corrente é defendida por Mônica Aguiar (2005, p. 119), in verbis:

Somente é possível reconhecer a filiação a matre, afastada, de plano, a presunção prevista no inciso referido, por se tratar de norma inconstitucional, uma vez que violadora do comando expresso do artigo , I da Constituição Federal, embora seja de lamentar a opção por uma orfandade arbitrariamente provocada.

A segunda corrente, embora não admita que o infante faça jus aos direitos sucessórios, reconhece o direito à filiação, ainda que ultrapasse o lapso de trezentos dias, estipulado no Art. 1.597, inciso II, do CC (BRASIL, Lei n. 10.406, de 06 janeiro de 2002, online), partindo da premissa de que não há o porquê de negar o direito ao reconhecimento do nome do genitor ao filho, mas sem lhe garantir o aspecto sucessório.

Ressalta-se os ensinamentos despendidos por Guilherme Calmon:

A despeito da proibição no Direito Brasileiro, se eventualmente tal técnica for empregada, a paternidade poderá ser estabelecida com base no fundamento biológico e o pressuposto do risco, mas não para fins de direitos sucessórios, o que pode conduzir a criança prejudicada a pleitear a reparação dos danos materiais que sofrer de sua mãe e dos profissionais que a auxiliaram a procriar utilizando o sêmen do cônjuge ou companheiro já falecido, com fundamento na responsabilidade civil (CALMON, 2003, p. 733).

Sob essa perspectiva, tem-se que a criança não participaria da cadeia sucessória, sendo-lhe garantido apenas o nome do genitor. Contudo, podendo, caso queira, ingressar com ação reparatória em face da genitora e de todos os envolvidos que a assistiram na realização do procedimento. Para essa teoria não importa se houve ou não consentimento do genitor quando da realização do procedimento criogênico.

A tese é ratificada por Eduardo de Oliveira Leite (2003, p. 108-110), defendendo que a fertilização in vitro post mortem seria uma anomalia jurídica, não sendo permitida a participação no caso das sucessões, salvo na seguinte hipótese:

Para suceder, é necessário existir no momento da abertura da sucessão, salvo nos casos de inseminação post mortem quando o marido defunto expressou inequivocadamente a sua vontade, por ato notarial e sob a condição de que a inseminação tenha sido feita nos 180 dias após a sua morte (LEITE, 2003, p. 110).

Ainda seguindo a mesma corrente, importante mencionar o entendimento de Jesualdo Eduardo de Almeida Junior (2005, p. 98-99), que entende que só caberá, ao concepturo, os direitos sucessórios, em caso de existência de testamento. Para o autor, o documento deverá trazer em seu bojo, obrigatoriamente, a reserva do patrimônio destinado, bem como a nomeação de curador responsável pela guarda e administração dos bens reservados.

Para esses estudiosos, só haveria possibilidade de o concepturo participar da sucessão em caso de existência de testamento e desde que observado o lapso estipulado no Art. 1.800, parágrafo 4º, do CC (BRASIL, Lei n. 10.406, de 06 janeiro de 2002, online), que seria de dois anos.

Já a terceira corrente defende que o concepturo teria os mesmos direitos aos herdeiros concebidos naturalmente, podendo possuir o nome do pai no registro de nascimento e fazendo jus aos direitos sucessórios sobre o patrimônio do genitor, não sendo necessário observar o lapso estipulado no Artigo 1.800 do CC, mas sim as normas prescricionais insculpidas no artigo 205 do mesmo diploma.

Um de seus defensores, José Luiz Gavião de Almeida (ALMEIDA, 2003, p. 104), entende haver um problema na redação do Art. 1.798, do CC, uma vez que a exigência de que os herdeiros estejam vivos no momento da abertura da sucessão, geraria a impossibilidade de os filhos não concebidos nesse momento herdarem. Assim, não seria possível a interpretação literal do dispositivo, já que é ambíguo nesse sentido, deixando a entender que só poderiam herdar, os filhos concebidos posteriormente à abertura sucessória, por intermédio de testamento.

Continua ao afirmar que a Constituição e o ECA denotam tratamento igualitário aos filhos, não sendo possível a distinção entre eles, em especial no momento de suceder, devendo prevalecer o entendimento da Carta Magna, inserto no Art. 227, parágrafo 6º.

Na visão de Caio Mario (2007, p. 34), há possibilidade de sucessão pelo concepturo, desde que haja previsão expressa do pai no momento da coleta do material genético. Vejamos:

Resta saber como semelhante ‘presunção’ (rectus, ficção) se harmoniza com a regra do artigo 1.798, que apenas reconhece legitimação sucessória às ‘pessoas nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucessão’. Se o filho havido artificialmente, após a morte do pai, reputa-se concebido ‘na constância do casamento’, estaria aparentemente preenchido o requisito para sua legitimação sucessória: seria ele, para os efeitos legais, um nascituro (e não um mero concepturo), plenamente equiparado ao que, já concebido por um processo natural, apenas não houvesse ainda nascido quando da abertura da sucessão.

Devido à grande divergência doutrinária acerca do tema, agravada pela falta de previsão normativa, fora analisada a situação na III Jornada de Direito Civil, gerando o enunciado 267, que denota, in verbis:

A regra do artigo 1.798 do código civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer, cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição de herança (FONAJE, III Jornada de Direito Civil, enunciado 267, online).

Denota-se, portanto, que resta pacificada, ao menos para a doutrina, a participação dos concepturos na cadeia sucessória, desde que haja consentimento expresso do falecido acerca da vontade em realizar o procedimento, sendo possível, inclusive, ingresso de ação autônoma de petição de herança pelo herdeiro nascido por intermédio do procedimento in vitro.

Para Caio Mario (2007, p. 71), a “petição de herança é uma ação real universal, quer o promovente postule a totalidade da herança, se for o único da sua classe, quer uma parte dela, se a sua pretensão é restrita a ser incluído como sucessor, entre os demais herdeiros”. Nesse viés, tem-se que o autor deve fazer prova de dois requisitos: qualidade de herdeiro e relação de parentesco com o de cujus.

Importante levantar a discussão, uma vez que há influência direta no prazo para pleitear em juízo o direito de herança, que, nos termos da súmula 149 do STF (STF, RE 422.099 AgR, rel. min. Dias Toffoli, 1ª T, j. 23-3-2011, DJE 109 de 8-6-2011.), é ação necessária: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não é a de petição de herança”.

Nesse ínterim, tem-se que deve ser observada a inteligência do Art. 205 do Código Civil, no que tange aos prazos prescricionais, denotando que “A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor” (BRASIL, Lei n. 10.406, de 06 janeiro de 2002, online). Contudo, importante frisar que a prescrição é interrompida nos casos dos incapazes, nos termos do Art. 198, inciso I, do CC, haja vista não ser possível correr prazo prescricional contra o menor.

Dessa maneira, tem-se que a contagem do prazo para ingresso da petição de herança tem como ponto de partida o falecimento do genitor, contudo, devido à exceção inserta no Art. 198 do Código Civil, tem-se suspenso o prazo prescricional estipulado no Art. 205, até que seja alcançada a maioridade do herdeiro, momento em que passará a correr normalmente.

Vencidos os amplos argumentos e correntes acerca do tema, tem-se que, embora controvertido pela doutrina, os tribunais tem entendido pela possibilidade de sucessão dos concepturos, uma vez que trata de entendimento uníssono pela doutrina pátria, desde que previamente e formalmente autorizada a realização do procedimento pelo cônjuge falecido. Ademais, devem ser observados os prazos prescricionais estipulados pela norma civilista brasileira, como maneira de equilibrar a estabilização da herança e os direitos aos herdeiros provenientes de fertilização in vitro.

4. C ONsiderações finais

A conservação de material genético in vitro gerou grande repercussão e discussão no direito moderno, uma vez que transpassa a razoabilidade da intervenção estatal no interesse do particular, limitando as vontades dos administrados e o lapso para o exercício de direito do herdeiro, refletindo diretamente nas garantias destinados ao nascituro, em especial o que tange o direito sucessório.

Há grande divergência doutrinária para definir os direitos aplicáveis aos embriões, nascituros e concepturos, originando discussões extremamente importantes, que refletem diretamente nos direitos patrimoniais e sociais do feto. no Brasil, a teoria concepcionista resguarda a proteção do feto desde a nidação, sendo a mais aceita no meio acadêmico para determinar o início de proteção dos direitos aos embriões.

Após a decisão do STF em autorizar a utilização de fetos in vitro para pesquisas com células tronco, reacendeu-se a discussão sobre os limites dos direitos do nascituro, seja ele in vitro ou in vivo, externando, porém, uma maior carga de direitos aplicável aos nascituros, sejam eles provenientes de procedimentos naturais ou artificiais.

Devido à possibilidade de utilização indevida dos materiais genéticos retirados do de cujus, passou-se a ser cobrado o consentimento expresso para realização de procedimento fecundatório. Contudo, mesmo que a autorização não seja fornecida, reconhece-se o direito ao nome do concepturo, não gerando impactos patrimoniais, mas assegurando o direito da dignidade da pessoa humana.

Os direitos e garantias assegurados pela legislação pátria aos nascituros são extensíveis aos concepturos, desde que o procedimento de introdução da célula fecundada tenha sido realizado após externada a vontade do de cujus, independentemente de haver sido aberta a sucessão no momento do falecimento, o que se fez possível através de vários entendimentos dos tribunais brasileiros.

Vários estudiosos tentam explicar os direitos patrimoniais dos concepturos após a abertura da sucessão: a primeira, aborda que o filho não possui direito de participar da divisão patrimonial; a segunda, defende que apenas o nome do genitor seria garantido ao concepturo; a terceira, denota que o concepturo teria pleno direito de participar da herança, sendo-lhe possível, inclusive, judicialização para garantia desse direito.

Embora várias correntes tentem pender pelo lado contrário, passou-se a respeitar de forma mais contundente os filhos oriundos de fertilização in vitro póstuma, garantindo-lhes, inclusive, o direito de petição de herança, desde que se respeite o prazo decadencial de dez anos, estabelecido pela legislação pátria, a fim de estabilizar a sucessão dos demais sucessores.

Assim, tem-se que embora seja um enorme empecilho para a regularização da prática da fertilização in vitro e garantias dos direitos do concepturo, o direito pátrio tem caminhado a longos passos. Ainda que os gaps deixados pela omissão legislativa sejam danosos e causem receio, o ativismo judicial tem se mostrado presente e tem sido de grande valia para resguardar aos interesses daqueles que, muitas vezes, vem ao mundo para fazer valer a vontade dos que já não estão mais entre os vivos, dando continuidade à sua cadeia genética e familiar.

5. REFERÊNCI AS

AGUIAR, Mônica. Direito à filiação e bioética. Rio de Janeiro: Forense, 2005.

ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Código civil comentado: direito das sucessões, sucessão em geral, sucessão legitima: arts. 1.784 a 1.856. São Paulo: Atlas,

ALMEIDA JUNIOR, Jesualdo Eduardo de. Técnicas de reprodução assistida e o biodireito. Revista dos Tribunais, São Paulo. 2005.

BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do Direito Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Rio, 1980.

CAHALI, Francisco José; HIRONAKA, Giselda M. F. Novaes. Direito das Sucessões. 3 ed. Editora RT. 2007.

CHINELATO, Silmara Juny. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito de família. ed. 18. São Paulo: Saraiva, 2004.

CLOTET, Joaquim;FEIJÓ, Anamaria; OLIVEIRA, Marília Gerhardt de. (Orgs.). Bioética: uma visão panorâmica. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2005.

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Resolução nº 2013/13. Íntegra disponível em: < http://portal.cfm.org.br/images/PDF/resoluocfm%202013.2013.pdf> . Acesso em: 10 de maio de 2019.

DA SILVEIRA, Gabriella Nogueira Tomaz. Inseminação artificial post mortem e suas implicações no âmbito sucessório. Disponível em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11926&.... Acesso em 07.04.2019.

DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. RT: São Paulo. 2016. ed. 11.

_____. Manual das Sucessões. 3. Ed. São Paulo: Saraiva 2011.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 1º volume. Ed. – SP: Saraiva 2007.

FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. RJ: Renovar, 2008

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro. Saraiva: São Paulo. 2017. ed. 7.

GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução humana assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Comentários ao Código Civil: parte especial: do direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2003.

KIPPER, José Délio; MARQUES, Caio Coelho; FEIJÓ, Anamaria. Ética em pesquisa: reflexões. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2003.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao Novo Código Civil: do direito das sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos,

religiosos, psicológicos e jurídicos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.

MENDES, Gilmar; GONET BRANCO, Paulo Gustavo. Curso de Direito Constitucional. Saraiva: São Paulo. 2017. ed. 12.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Parte Geral. 39. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. Atlas: São Paulo. 2017. ed. 33.

PACHI, Carlos Eduardo. Estatudo da Criança e do Adolescente Comentado: comentários jurídicos e sociais.. São Paulo: Malheiros, 2003.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: V. VI: Direito das Sucessões. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

SARMENTO, Daniel. Dignidade da Pessoa Humana. Saraiva: 2017. 2. ed.

TARTUCE, Flávio. Direito Civil 6 – Direito das sucessões. 8. ed. São Paulo: Método. 2015.

VENOSA, Sílvio de Sávio. Direito Civil .16. ed. Gen Atlas: Direito das Sucessões: 2017.

WALD, Arnold. Direito das sucessões. 14 Ed. São Paulo: Saraiva 2009.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm >. Acesso em: 10 de maio de 2019.

BRASIL. Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 10 de maio de 2019.

BRASIL. Constituição Federal, de 08 de outubro de 1988. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm>. Acesso em: 10 de maio de 2019.

BRASIL. Conselho Federal de Medicina. Resolução nº 1.358/1992. Disponível em: < http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/1992/1358_1992.htm> . Acesso em: 10 de maio de 2019.

BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm> Acesso em: 10 de maio de 2019.

BRASIL. Lei nº 9.434, de 04 de fevereiro de 1997. Remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9434.htm> Acesso em: 10 de maio de 2019.

Ajuste as referências em ordem alfabética.

  • Publicações2
  • Seguidores1
Detalhes da publicação
  • Tipo do documentoArtigo
  • Visualizações275
De onde vêm as informações do Jusbrasil?
Este conteúdo foi produzido e/ou disponibilizado por pessoas da Comunidade, que são responsáveis pelas respectivas opiniões. O Jusbrasil realiza a moderação do conteúdo de nossa Comunidade. Mesmo assim, caso entenda que o conteúdo deste artigo viole as Regras de Publicação, clique na opção "reportar" que o nosso time irá avaliar o relato e tomar as medidas cabíveis, se necessário. Conheça nossos Termos de uso e Regras de Publicação.
Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/a-criogenia-e-o-ordenamento-juridico-brasileiro/1743506429

Informações relacionadas

Samuel Felipe Weirich, Advogado
Artigoshá 3 anos

A (Im)possibilidade da Criogenia Humana no Ordenamento Jurídico Brasileiro

Ricardo Olivieri, Advogado
Artigoshá 5 anos

É juridicamente possível a realização do procedimento de criogenia no Brasil?

Canal Ciências Criminais, Estudante de Direito
Artigoshá 6 anos

O crime passional de Doca Street

Everton Gomes da Cunha, Advogado
Artigoshá 5 anos

A morte na perspectiva do direito civil

Acórdão do STJ que reconhece o direito de preservação do corpo de um brasileiro em procedimento de criogenia, nos Estados Unidos

0 Comentários

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)