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28 de Maio de 2024

A eficácia dos direitos sociais com o equilíbrio de dois princípios constitucionais: a reserva do possível e mínimo existencial.

Publicado por Wellington Lopes
ano passado

Resumo do artigo

O presente artigo tem por objetivo abordar dois princípios constitucionais, o mínimo existencial e a reserva do possível em detrimento a eficácia dos direitos sociais. É de suma importância equilibrar tais princípios para atender uma maior parcela da sociedade que necessita de medicamento, tratamento ou exame médico, os quais possuem custos superiores à renda média salarial dos brasileiros. A ideia que se encontra no princípio reserva do possível não pode servir de escudo pelo não cumprimento de políticas públicas, as quais garantem na prática, a concretização direta na vida das pessoas.

1. INTRODUÇÃO

A Constituição Brasileira promulgada no dia 05 de outubro de 1988, durante o governo do Presidente José Sarney, até então a sétima adotada na história do Brasil possui uma forte e marcante característica, direitos que podem ser individualizados, o cidadão brasileiro pode pedir uma prestação diretamente para si, em seu benefício e direitos socializados, todos pagam pela beneficie, que possuem um elevado custo e manutenção ao Estado Brasileiro, conhecidos nos títulos I e II da atual constituição, são esses: Dos Princípios Fundamentais e Dos Direitos e Garantias Fundamentais.

A evolução da jurisdição constitucional no Brasil perpassou por, pelo menos, quatro fases de aperfeiçoamento até a conjuntura atual. Inicialmente, a fase um coincide com a incorporação do controle de constitucionalidade no Brasil, promovido pela Constituição de 1891. Inspirado no modelo da judicial review estadunidense, foi inaugurada a possibilidade de a judicatura, por meio de controle incidental, deixar de aplicar leis incompatíveis com a Constituição Federal.

A partir de 1965, com a instituição da representação por inconstitucionalidade, que podia ser ajuizada pelo procurador-geral da República para impugnar leis em tese conflituosas com a Constituição, foi inaugurada a fase dois, relativa à adoção do modelo abstrato de jurisdição constitucional típico de países europeus, notadamente a Alemanha.

A Constituição de 1988 deu origem a uma terceira fase da jurisdição constitucional, caracterizada pela abertura procedimental do contencioso constitucional. Ampliaram-se os legitimados para propositura de ações de controle abstrato, os instrumentos de acesso à jurisdição constitucional difusa e concentrada do STF, e também a facilidade de acesso à Justiça, por meio de instituições como a Defensoria Pública e os Juizados Especiais. Adicionalmente, foram desenvolvidos expedientes de participação no processo constitucional mesmo para quem não seja parte, por meio de intervenção como amicus curiae ou em audiência pública.

A ordem jurídica brasileira começou a desenvolver institutos de racionalização da prestação jurisdicional (fase quatro). A partir da Emenda Constitucional 45/2004, conhecida como reforma do Judiciário, foram criados institutos como a repercussão geral do recurso extraordinário e as súmulas vinculantes. Já o Código de Processo Civil de 2015 instituiu expedientes como o incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR) e estabeleceu normativamente um dever de observância aos precedentes judiciais.

Consigne-se que cada uma dessas fases não sobrepõe a anterior, mas vem complementá-la, trazendo novos elementos à jurisdição constitucional brasileira. Até os dias atuais, ainda se busca desenvolver o nosso sistema de Justiça constitucional, para que ele seja hábil a fornecer prestação jurisdicional efetiva, tempestiva e adequada.

Nos últimos anos, se tornou um assunto relevante nos tribunais os direitos pleiteados argumentando-se os princípios do Mínimo Existencial e em contrapartida presentes em diversos contextos, da Reserva do Possível. A exemplo de um cidadão que busca no Estado o custeio de uma medicação de altíssimo valor da qual depende a sua vida e normalmente quem queira uma prestação pública se arme do mínimo existencial e o estado se defenda da reserva do possível, no Brasil em que o Estado encontra dificuldades para garantir de maneira efetiva e de forma igualitária o mínimo existencial, na vida das pessoas, nos 4 cantos do território, o princípio da reserva do possível acabada sendo mais aplicado devido as questões orçamentárias em uma justiça distributiva e multilateral, ou seja o Estado, o requerente e ainda todos os cidadãos por custearem a decisão, a prestação ou por estarem em eventual situação idêntica, não se pode dar uma vantagem ao requerente por apenas ter iniciado uma ação judicial.

Para que a população possa exigir esses direitos positivos frente ao Estado, deve-se ter um conceito primário do que é essencial e básico na vida do ser humano, analisemos o ponto de partida que é considerado eficaz para garantir a igualdade e prosperidade de qualquer ser humano. É preciso sublinhar a relevância do mínimo existencial na esfera do controle das políticas públicas na base dos direitos sociais. Devido as diferenças territoriais, esse conceito do que é digno para a vida pode ser diferente para cada região do país, a exemplo do sertão nordestino o essencial para o ponto de partida de uma vida digna é ter água enquanto nas regiões mais afastadas da Amazônia o essencial para uma melhor qualidade e longevidade de vida pode ser o serviço de saúde, a qual ajudaria muitas famílias em situações isoladas do Estado Amazônico.

Para a discussão da presente temática, torna-se relevante analisar caso concreto julgado pelo Supremo Tribunal Federal acerca de soluções que abordam os princípios aqui analisados como forma de conhecer a ponderação e a utilização desses no judiciário brasileiro.

2. MÍNIMO EXISTENCIAL: ABORDAGEM HISTÓRICA, CONCEITO E SEU ALCANCE

Em meados de 1919, logo após a primeira guerra e a Proclamação da República Alemã no ano anterior, o mais novo país germânico enfrentou uma grande instabilidade política. Se fez necessário organização e segurança jurídica, surge então o documento constitucional germânico, a Constituição de Weimar, de 11 de agosto de 1919, foi uma das primeiras do mundo a prever direitos sociais, que incluíam normas de proteção ao trabalhador e o direito à educação, sendo uma das constituições de maior influência mundial da história, apesar de sua curtíssima passagem tendo como encerrado em 1933, em sua essência procurou organizar o Estado Alemão em dois segmentos, na primeira parte, organizava o Estado, disciplinando a relação entre os Entes Federais e entre os Poderes e na segunda parte, estabelecia o inovador catálogo de direitos fundamentais.

Considerado um marco importante para o constitucionalismo social, porém ineficaz, devido ao Tratado de Versailles. A Alemanha estava em situações precárias em sua economia e política, era uma fase de consequência a reparação da primeira guerra, o novo texto constitucional não possuía força suficiente para mudar a realidade do povo e por vezes era alvo de críticas e sofria constante pressão com mobilizações nas ruas. Diante o cenário caótico, aconteceu a chegada de Adolf Hitler ao poder, em março de 1933, é o momento que a inovadora Constituição de Weimar é revogada com a publicação da “Lei de Autorização” (“Ermächtigungsgesetz”) a qual permitia a edição de leis diretamente pelo novo Chanceler Adolf Hitler.

Ao analisarmos o período do segundo maior conflito militar da história podemos visualizar que antes e durante a Segunda Guerra Mundial (1 de set. de 1939 – 2 de set. de 1945) era difícil encontrar uma proteção estatal, definição e separação dos conceitos de subsistência, mínimo necessário para viver e dignidade do ser humano. Até porque a jurisdição enfrentava grande dificuldade de progredir diante inúmeros conflitos que marcou as décadas de 30 e 40, a forma tributária também era bem diferente que conhecemos hoje, predominava a ideologia que a sociedade produzia a matéria necessária para subsistência, pouco se falava em garantia de Direitos Sociais e o Estado recolhia tributos para atuar em áreas que julgava de maior prioridade e necessidade, naquela época, a guerra.

Nesse contexto, houve a dominação alemã no continente Europeu e em seguida a derrota na segunda guerra mundial, o conturbado país germânico necessitou mais uma vez de um novo texto constitucional, veio então a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, promulgada em 23 de maio de 1949, retrocedendo a ideologia de que um país se faz necessário de direitos e garantias individuais, evidenciando a democracia, logo em suas primeiras páginas observa-se o texto com o título de “Garantias Fundamentais” “Grundsätzliche Garantien”, ainda não era tratado o assunto como Direitos Sociais o qual estamos acostumados a dialogar nos dias atuais, porém foi o primórdio e a formalização do tema já que a nova lei magna pôs como base o Estado Social. A nova lei fundamental alemã optou como forma de estado a federação e protegendo-a como cláusula pétrea, tal importância esse fato histórico devido à grande influência germânica na nossa atual Constituição Cidadã de 1988.

Numa primeira análise, em destaque ao contexto alemão, é possível observar a progressão e preocupação de um direito fundamental, um direito inerente a condição humana o qual resguarda um conjunto de prestações mínimas para que cada pessoa consiga viver de maneira digna, afastando a ideia de caridade ou combate a pobreza, o exemplo do país alemão nos faz refletir que a evolução não é pacífica mas a história do direito embarga preocupações as quais clamam uma solução, para a sociedade germânica, foi necessário uma radical mudança em seu regime começando pelo que compreende-se do básico para viver, esses direitos são referentes à educação, saúde, trabalho, previdência social, lazer, segurança, proteção à maternidade, à infância e assistência aos desamparados. Sua finalidade é a melhoria das condições de vida.

BARROSO, 2006, pg.147 em Temas de Direito Constitucional, ao discorrer sobre a natureza jurídica dos princípios, assim pontuou:

“Princípios são o conjunto de juízos fundamentais que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui.”

Nesse sentido, podemos observar que cada divisão do nosso ordenamento jurídico rege-se por princípios os quais possuem caráter normativo similar.

Parte-se da premissa que princípios são respeitados e devem ser incondicionalmente observados, tanto os princípios quanto as leis são instrumentos para todos os efeitos. O que vai diferenciá-los é a sua característica formal, as leis passam por procedimentos até serem sancionadas, para um projeto se transformar em lei, uma proposta deve passar antes pela apreciação das comissões permanentes da Câmara Legislativa e ser aprovada em plenário. Depois da tramitação na Câmara, a proposição, dependendo do tipo, deve ser submetida à sanção ou veto do governador do Distrito Federal. Lei, do verbo latino “ligare” significa “aquilo que liga” ou “legere” que significa “aquilo que se lê”, portanto, lei é uma norma ou conjunto de normas jurídicas criadas através dos processos próprios do ato normativo e estabelecidas pelas autoridades competentes para o efeito.

Os princípios não são construídos por um processo formal, não estão explícitos nos textos normativos, não é possível identificá-los em artigos de leis. Não precisam estar escritos para que sejam vigentes, basta o seu reconhecimento. Ficando em segundo plano, uma forma subjetiva da norma, ao passo que se transforam em informadores das ações que devam ser levadas a efeito, maximizando os resultados e segundo os critérios da exequibilidade. São construídos com base nos bons costumes, na ética e moral.

DWORKIN, 2002, pg.47 em Levando os Direitos a Sério descreve como os princípios devem ser tratados da seguinte maneira: “Podemos tratar os princípios jurídicos da mesma maneira que tratamos as regras jurídicas e dizer que alguns princípios possuem obrigatoriedade de lei e devem ser levados em conta por juízes e juristas que tomam decisões sobre obrigações jurídicas.”

No bom funcionamento do sistema jurídico, não raras exceções uma regra contrapõe um determinado princípio, nessa hipótese, é evidente que o princípio prevalecerá, sob pena de que, em alguma medida o sistema seja ferido em sua essência.

As teses doutrinárias sobre o mínimo existencial foram criadas na Alemanha especificamente na Lei Fundamental de Bonn ( Constituição)- "Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland" - de 1949. Adentrando desde logo este aspecto do tema, é possível afirmar que a noção de um direito fundamental e também de uma garantia fundamental às condições materiais que asseguram uma vida com dignidade, teve sua primeira importante elaboração dogmática na Alemanha, onde, de resto, obteve também um relativamente precoce reconhecimento jurisprudencial.

Tal princípio, também conhecido como mínimo vital ou núcleo básico, pode ser definido como um conjunto básico no ramo dos direitos fundamentais os quais garantem dignidade a vida, como saúde, educação, segurança e lazer. Aquele que não tem condições por si só garantir um medicamento de alto custo para a manutenção da sua saúde, procura a ajuda do Estado a fim de conseguir bens e utilidades imprescindíveis para sua existência.

BARCELLOS, 2008, pg.130 em a Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, importantes contribuições na delimitação e conceituação do mínimo existencial. Para a autora, o mínimo existencial corresponde ao conjunto de situações materiais indispensáveis à existência humana digna. O mínimo existencial e núcleo material do princípio da dignidade humana descrevem o mesmo fenômeno”.

Vejamos uma interessante correlação entre mínimo existencial e o disposto no art. , IV, da Constituição Federal:

“Art. da CF/88: São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.”

Em uma análise micro, podemos observar no art. 7º, IV, que o trabalhador urbano e rural deve atingir e garantir o mínimo para sua existência por meio do salário mínimo. No ano de 2022, segundo dados e informações da Agência Senado, foi publicado no Diário Oficial da União a Lei 14.358 de 1º de junho de 2022, que confirmou o valor do salário mínimo em R$ 1.212 (um mil e duzentos e doze reais).

O preço médio do aluguel residencial em setembro de 2022, calculado para as 25 cidades, é de R$ 37,80 o metro quadrado. Considerando um apartamento de 50 metros quadrados, o valor médio chega a R$ 1.890 (um mil e oitocentos e noventa reais).

Segundo dados e informações do DIEESE (Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos) São Paulo foi a capital onde o conjunto dos alimentos básicos apresentou o maior custo (R$ 750,74), seguida por Florianópolis (R$ 746,55), Porto Alegre (R$ 743,94) e Rio de Janeiro (R$ 714,14). A Cesta Básica Nacional, regulamentada pelo decreto nº 399 do governo federal, de 30 de abril de 1938, é uma lista formada por 13 produtos considerados fundamentais para a subsistência de uma pessoa durante um mês, assim como a quantidade necessária de cada item, como carne, leite, feijão, arroz, farinha, batata, tomate, pão, café, banana, açúcar, óleo e manteiga.

Portanto, diante de tais dados e informações é possível afirmar que o salário mínimo não atinge o princípio em análise, por isso a tamanha importância de medidas públicas para suprir os setores não atingidos pelo cidadão. Em um país com tamanha desigualdade social como o Brasil, não existem elementos concretos que possam efetivar todos os direitos fundamentais para todas as pessoas, embora concordem que há uma contradição nesse tipo de argumentação, pois a erradicação da total desigualdade é um dos objetivos e fundamentos do Estado Democrático de Direito no Brasil, de acordo com a Constituição Federal.

Assim, em uma conjuntura em que nem todos os direitos fundamentais são respeitados, a teoria do mínimo existencial permite racionalizar as supostas escassez e má gestão/má distribuição dos recursos orçamentários, sendo de fundamental importância para a atuação dos três poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) para garantir aos cidadãos mais necessitados um direito de cidadania, ou seja, um mínimo necessário para que possam existir de forma digna.

3. RESERVA DO POSSÍVEL: ORIGEM, CONCEITO E LIMITAÇÃO ORÇAMENTÁRIA

A construção teórica da reserva do possível tem, ao que se sabe, teve sua origem na Alemanha, especialmente a partir dos anos de 1970, em um contexto marcante no ano de 1972 o qual jovens recém-formados no ensino de nível 3, hoje conhecido como ensino médio, prestes a ingressar nas universidades germânicas se depararam com uma necessidade, cursar o ensino superior público referente as profissões que cada um julgava ter vocação, esses estudantes queriam ter a livre escolha do trabalho, ofício ou profissão, para alcançar esse objetivo se depararam com um problema e necessitaram de uma ação judicial.

Dois estudantes alemães pleitearam vagas na Universidade de Medicina das províncias de Bavária e Hamburgo, ambos tiveram negados seus pedidos em razão do limitado número de lugares disponíveis em cada turma. Essa restrição, era uma determinação das próprias instituições de ensino, as Universidades encontravam embasamento para sua regra em um princípio conhecido como número de classes, a decisão conhecida como “Numerus Clausus”, que consistia em dados numéricos paro ingresso no ensino superior.

A ação judicial dos estudantes foi avançando em diferentes níveis jurídicos até chegar nas Cortes Administrativas, as quais solicitaram à Corte Constitucional para se manifestar e decidir se as determinações internas das Universidades, estariam ou não em desacordo com a Carta Magna vigente.

Baseado no artigo 12, § 1º da Constituição, traduzida para a língua portuguesa, pode-se interpretar a redação da norma constitucional que fundamentou o processo da seguinte forma: “todos os alemães têm o direito de eleger livremente a sua profissão, o lugar de trabalho e de sua aprendizagem. O exercício da profissão pode ser regulamentado por lei ou em virtude de lei”.

No julgamento, a Corte Constitucional Alemã não reconheceu como desacordo a constituição a regra de restrição quanto ao número de turmas.

Afirmou ainda a possibilidade desse regramento aos cursos de nível superior do país, valendo-se do fundamento de que os direitos sociais se encontram sob a reserva do possível, tendo em vista que não havia disponibilidade de vagas em número suficiente para todos os interessados em frequentar as universidades públicas. Assim, importa salientar que a Corte não reconheceu a ausência orçamentária da época, mas sim que a questionada a razoabilidade de alocar grande parte dos recursos para atender aquele pleito específico ofenderia a proteção do bem comum, da maioria e da sociedade.

Dessa maneira, verifica-se que nessa decisão a Corte não chegou nem a considerar a impossibilidade orçamentária do Estado em garantir o mínimo. Tal desconsideração inevitavelmente revela que a reserva do possível seria argumento dotado de extrema precariedade diante da salvaguarda do mínimo existencial. A Corte alemã, ademais, não deixa de adentrar na seara de certa discricionariedade do Poder Legislativo em torno da alocação orçamentária do Estado para a garantia do mínimo.

Quando dispõe que o benefício deve ser o necessário para suportar a garantia ao mínimo existencial, ao mesmo tempo afirma que não há como extrair da Lei Fundamental a extensão concreta de seu valor, esse o qual está a depender de necessidades e recursos de variação contextual e histórica, de improvável previsão para tal diploma normativo. Porém, vale notar que a Corte desconsidera uma suposta impossibilidade do Estado em garantir tal condição, adentrando na questão financeira de sua salvaguarda quando afirma que a abrangência do benefício depende da própria definição de mínimo existencial, conforme compreendida pela sociedade, e das condições básicas de sobrevivência, questões que o legislador deve se ater no momento da edição normativa.

A decisão proferida pelo Tribunal germânico ficou estabelecido que só se pode exigir do Estado o atendimento de um determinado interesse, ou a execução de uma prestação específica em benefício próprio, desde que observados os limites da razoabilidade e proporcionalidade, a decisão concluiu que o princípio da reserva do possível deve sobrepor a racionalidade do caso concreto, devido o aspecto econômico do Estado.

Após esse breve histórico, pode-se definir o princípio da Reserva do Possível como decisões que irão depender do orçamento limitado estatal para serem concretizadas, levando em consideração a razoabilidade e proporcionalidade do pedido.

A verba estatal é seccionada em diversas áreas e segmentos, como segurança, saúde e educação, os Direitos Sociais far-se-á necessário de recursos financeiros para sua efetivação e infelizmente se deparam com restrições. A Promoção da Saúde, segundo a Carta de Ottawa, que diz respeito a políticas de saúde, é um documento apresentado na Primeira Conferência Internacional sobre Promoção da Saúde, realizado em Ottawa, Canadá, em novembro de 1986. Trata-se de uma Carta de Intenções que busca contribuir com as políticas de saúde em todos os países, de forma equânime e universal, esse documento contempla 5 amplos campos de ação: implementação de políticas públicas saudáveis, criação de ambientes saudáveis, capacitação da comunidade, desenvolvimento de habilidades individuais e coletivas e reorientação de serviços de saúde.

SILVA, 2006, pg.286 em Curso de Direito Constitucional Positivo, ao discorrer sobre a natureza dos Direitos Sociais pontuou: “Os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais.”

O conceito do Princípio Nacional da Reserva do Possível ainda é alvo de muitas distorções, principalmente devido a sua relação da capacidade orçamentária do nosso país, José Joaquim Gomes Canotilho é um crítico da concepção, afirmando que rapidamente se aderiu à construção dogmática da reserva do possível “Vorbehalt des Möglichen” para traduzir a ideia de que os direitos sociais só existem quando e enquanto existir dinheiro nos cofres públicos. Um direito social sob “reserva dos cofres cheios” equivale, na prática, a nenhuma vinculação jurídica.

Essa importação da teoria da reserva do possível, que funcionou na Alemanha, a qual está sendo utilizada na jurisdição brasileira, apresenta dificuldades devido a realidades sociais, culturais e condições diferentes, essas características acabam fazendo com que o conceito fique um pouco confuso, ora, a Alemanha, país onde surgiu a teoria da reserva do possível é um país central onde os cidadãos têm um padrão de vida excelente se comparado com a realidade do Brasil, onde milhões de pessoas vivem em condições de extrema pobreza, não tendo sequer o mínimo existencial à sua sobrevivência.

A reserva do possível teria dimensão tríplice, pois além dos aspectos de reserva do possível fática e jurídica, pode-se citar um terceiro aspecto, que envolve o problema da proporcionalidade da prestação, em especial no tocante à sua exigibilidade e, nesta quadra, também da sua razoabilidade, que nada mais é do que a recuperação do sentido original da teoria.

Portanto, o princípio em análise consubstancia aquele em que o Estado, para a prestação de políticas públicas, inclui os direitos sociais e prestacionais observando, em cada caso concreto, três elementos: a necessidade, a distributividade dos recursos e a eficácia do serviço.

4. COLISÃO ENTRE OS DIREITOS FUNDAMENTAIS

De forma simplista, podemos afirmar que a Constituição não pode conter normas que se contrariem.

De fato, não contém. Ocorre que, no caso dos direitos fundamentais, poderá haver uma aparente contradição entre estes, em que poderão ser utilizadas diversas técnicas para a solução desse aparente conflito, que concederá ao caso concreto uma aplicação coerente e segura da norma constitucional.

Durante muito tempo a subsunção (premissa maior, a norma, incidindo sobre a premissa menor, os fatos, produzindo, como consequência, a aplicação do conteúdo da norma ao caso concreto) pode ser utilizada para a compreensão e a aplicação do Direito. Mas, nos últimos tempos, o mundo jurídico passou a compreender que a subsunção tem limites e não é, por si só, suficiente para lidar com determinadas situações. A decisão judicial não é mero conselho. Ela pode ser imposta pela força como manifestação do poder de império estatal. Então, os tribunais, em uma sociedade aberta, devem estar sob o controle da sociedade, e o único meio de “controlar” suas decisões é justificá-las.

A segurança jurídica inibe o arbítrio e a violência e dá amparo às relações entre as pessoas e o Estado e entre as pessoas entre si. De acordo com a concepção tradicional, a ordem é essencial tanto à vida individual quanto à vida coletiva. O objetivo primordial do Direito é a exigência de ordem e de segurança. Da mesma forma que o homem cria segurança, no que diz respeito ao ambiente natural, mediante o conhecimento científico e da técnica, estabelece, por meio das normas, uma certeza e segurança na sua vida de relações, de modo a permitir a vida em sociedade.

A possibilidade de conflitos entre as normas e princípios gera uma instabilidade jurídica. A existência de conflito entre normas gera sérias dificuldades, uma vez que existe o pensamento de interpretar cada norma de modo que cumpra seu objetivo. Isso acaba levando, muitas vezes, a resultados incompatíveis entre si quando cada um dos intérpretes tem um ponto de vista diferente sobre o objetivo da norma em questão, gerando insegurança jurídica.

Embora o Direito sempre tenha tratado de questões envolvendo antinomias, nunca se falou tanto de colisões normativas e necessidade de ponderação como se fala nos tempos atuais.

Embora o texto constitucional brasileiro não tenha fixado especificamente privilégios a determinados direitos, a existência de cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, da Constituição Federal) demonstra que não há dúvida de que os valores vinculados ao princípio da dignidade da pessoa humana assumem peculiar relevo na ordem jurídica (art. , III, da Constituição Federal). Logo, devem ser levados em conta, em eventual juízo de ponderação, os valores que constituem inequívoca expressão desse princípio. Para ilustrar esse pensamento, podemos pensar no seguinte caso: se o direito à vida fosse sempre superior aos demais direitos, não seria possível admitir na legislação pátria o aborto em caso de estupro.

Nesse caso, conflitam dois direitos fundamentais: o direito à vida do feto e o direito à honra da mulher vítima da violência que resultou na gravidez. Até mesmo o legislador pode efetuar ponderações optando, como nesse exemplo, por prestigiar a honra da mulher em detrimento da vida do feto.

Os direitos fundamentais não são absolutos e ilimitados. Eles encontram seus limites em outros direitos fundamentais, também consagrados pela Magna Carta. Por serem direitos de força constitucional, podem sofrer restrição apenas por meio de normas constitucionais. Nos sistemas jurídicos que instituem o controle judicial de constitucionalidade das leis, a primazia da matéria corresponde ao Poder Judiciário, e nesses sistemas não é ao Poder Legislativo que pertence a última palavra com respeito ao sentido e alcance dos dispositivos constitucionais. Tal autoridade recai sobre um órgão judicial supremo, no caso do controle difuso, ou sobre um Tribunal Constitucional (o Supremo Tribunal Federal, no caso brasileiro) quando se tratar de controle concentrado.

Ponderação, também chamada pela doutrina norte-americana de “balancing”, é entendida como a técnica jurídica de solução de conflitos normativos que envolvem valores ou opções políticas em tensão, insuperáveis pelas formas hermenêuticas tradicionais.

CANOTILHO, 2003, pg.378 em Direito Constitucional e Teoria da Constituição, acrescenta que muitas vezes a ponderação é empregada apenas como um elemento do procedimento da interpretação e aplicação da norma tendente à atribuição de um significado normativo e à elaboração de uma norma de decisão, quando, na verdade, o “balancing process” recorta-se em termos autônomos para dar relevo à ideia de que no momento da ponderação está em causa não tanto atribuir um significado normativo ao texto da norma, mas, sim, equilibrar e ordenar bens conflitantes ou, pelo menos, em relação de tensão, num determinado caso.

Vista do exposto e buscando identificar algumas conexões entre os diversos segmentos da presente contribuição, notadamente para o efeito de enfatizar o vínculo entre direitos fundamentais, mínimo existencial e justiça constitucional, resulta evidente que o reconhecimento de um direito (garantia) ao mínimo existencial, seja numa perspectiva mais restrita (mais próxima ou equivalente a um mínimo vital ou mínimo fisiológico), seja na dimensão mais ampla, de um mínimo existencial que também cobre a inserção social e a participação na vida política e cultural (precisamente o entendimento aqui adotado e que corresponde à concepção consagrada na jurisprudência do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha e ao que tudo indica na doutrina e jurisprudência brasileira), constitui ao mesmo tempo condição para a democracia (ainda mais na esfera de um Estado Social de Direito) e limite desta mesma democracia.

Ao operar, especialmente no âmbito de atuação da assim chamada jurisdição constitucional, como limite ao legislador, implicando inclusive a possibilidade de declaração da inconstitucionalidade material de ato legislativo (como, de resto, de qualquer ato do poder público), a garantia do mínimo existencial se integra, no contexto do Estado Constitucional, ao conjunto do que já se designou de “trunfos” contra a maioria, pois se trata de algo subtraído, em alguma medida à livre disposição dos poderes constituídos, inclusive ao legislador democraticamente legitimado.

Destaca-se, nesse contexto, especialmente pelo fato de se tratar de decisão que envolveu a noção de mínimo existencial (razão de sua referência e do paralelo com a decisão alemã), a recente decisão do STF sobre o benefício de assistência social e a forma de sua regulação pela LOAS (Lei Orgânica da Assistência Social). Sem que se vá adentrar o mérito propriamente dito da questão, que já vem ocupando doutrina e jurisprudência há muito tempo (lembre-se que o STF havia declarado a constitucionalidade do dispositivo legal impugnado), o que aqui se pretende sublinhar é que também nesse caso o STF, reconhecendo a inadequação constitucional dos critérios legais, por violação também e especialmente da garantia de um mínimo existencial, acabou não aplicando a sanção da nulidade. Com efeito fazendo inclusive referência expressa ao julgado do Tribunal Constitucional Federal Alemão, o STF, por maioria, reconheceu a existência de um processo gradual de inconstitucionalização do § 3º do artigo 20 da Lei nº 8.742/93 (LOAS), desembocando, na decisão ora referida, na declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal, sem, contudo, pronunciar de imediato a sua nulidade, porém mantendo-o em vigor até 31.12.2014, de modo a permitir num prazo razoável ao Poder Legislativo (e também ao Poder Executivo, no âmbito de seu poder regulamentar e das respectivas políticas públicas de assistência social) a adoção das medidas necessárias ao ajuste da situação tida como contrária à Constituição Federal.

5. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO NA CONSOLIDAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS:

A utilização do Poder Judiciário para questionar e obrigar a Administração a desenvolver políticas públicas tem continuamente frequentado a jurisprudência e impulsionado a doutrina pátria.

Os direitos sociais, como direitos subjetivos a ditas prestações, impõem, cada vez mais, a atuação ativa e engajada do Judiciário para o adimplemento dos preceitos constitucionais, enaltecendo seu papel de fiador das garantias e dos imperativos categóricos da Carta da Republica. Busca-se, por intermédio da inafastabilidade da jurisdição, a materialização do Capítulo II, art. , da CF, do qual emergem a educação, a saúde, o lazer, a moradia digna e condizente com o necessário para o desenvolvimento saudável e harmônico da vida humana, dentre outros.

Seu acatamento traduz-se em legítimo dever do Poder Executivo que, uma vez inadimplente, pode ser compelido na esfera judicial. Embora ainda seja reduzido o grau de provocação para demandas relacionadas à implementação de tais garantias (proporcionalmente às necessidades populares), como a prestação de serviços e o fornecimento de medicamentos, isso porque a Lei Maior instituiu a efetividade da tutela individual, coletiva e metaindividual, sendo várias as possibilidades abertas para permitir que políticas públicas sejam determinadas consoante a positividade magna. A ação civil pública, os writs constitucionais, as lides específicas previstas no controle concentrado junto ao Supremo Tribunal Federal, são exemplos das possibilidades processuais para que entidades ou grupos de legitimados possam questionar o vácuo congressual ou executivo, com vistas a ajustar as condutas aos desideratos.

Em comum, todas pretendem obrigar o administrador público e o legislador a alterar determinado padrão de comportamento, fundado em alegada ilegalidade ou eventual inconstitucionalidade, como também objetivam corrigir desvios e alterar concepções e metas na implantação de medidas governamentais envolvendo gama enorme de segmentos. Merecem, ainda, menção, os tratados internacionais, nomeadamente os de Direitos Humanos que detêm status constitucional ou infralegal. A relevância justifica-se porque vários desses documentos exógenos instituem disposições assecuratórias, metas de desenvolvimento, que se manifestam como latente fonte de garantias ao indivíduo, tais como o trabalho, a proteção à maternidade, à infância, a demandar postura ativa do Estado na distribuição de bens tangíveis e intangíveis aos cidadãos, também na área de saúde. Não obstante as reformas liberais vivenciadas em passado recente pelo Brasil, remanesce o ideário do Estado Social e Democrata, a impor o acatamento das determinações do art. 3º da Carta Republicana. Decorre, daí, a incumbência da Judicatura em assumir a parcela de responsabilidade social que lhe é devida na fiscalização do atuar público.

Cinco são os objetos que podem sofrer aferição jurisdicional: 1) a fixação dos objetivos e prioridades por parte do Poder Público em matéria de direitos fundamentais; 2) o resultado esperado das políticas públicas adotadas; 3) a quantidade de recursos investidos em termos absolutos ou relativos; 4) o alcance ou não das metas estabelecidas; e 5) a eficiência mínima - entendida como economicidade - na aplicação financeira destinada à determinada finalidade.

Revela-se, por conseguinte, plenamente possível o controle judicial dos programas governamentais, no tocante à sua adequação ao conteúdo e aos fins estabelecidos na Constituição. Ao interpretar a “Lei Magna” procurando dela sacar todas as suas potencialidades, verifica-se que a exegese concretizadora das garantias não configura exercício retórico ou demagógico, mas verdadeiro poder dever do Estado-juiz a ser aferido com prudência e razoabilidade.

6. CASOS CONCRETOS

Vista do exposto e buscando identificar algumas conexões entre os diversos segmentos da presente contribuição, notadamente para o efeito de enfatizar o vínculo entre direitos fundamentais, mínimo existencial e reserva do possível, resulta evidente que o reconhecimento de um direito (garantia) ao mínimo existencial, seja numa perspectiva mais restrita (mais próxima ou equivalente a um mínimo vital ou mínimo fisiológico), seja na dimensão mais ampla, de um mínimo existencial que também cobre a inserção social e a participação na vida política e cultura, constitui ao mesmo tempo condição para a democracia, e a divisão de recursos em áreas essenciais para a população.

Também no que diz com o mínimo existencial e a reserva do possível, é perceptível que procedimentos não são necessariamente inconciliáveis, muito antes pelo contrário, podem operar de modo a se reforçarem reciprocamente, assegurando assim uma espécie de concordância prática entre as exigências do princípio democrático e a garantia e promoção dos direitos fundamentais sociais, especialmente quando em causa as condições de saúde pública.

Judicialização da saúde dispara e já usta R$ 1,3 bi à União, Insper (Instituto de Ensino e Pesquisa) 24 de maio de 2019, disponível em < https://www.insper.edu.br/conhecimento/direito/judicializacao-da-saúde-disparaeja-custar13-biauniao/>.

A judicialização da Saúde gerou um aspecto o qual o Poder Judiciário poderia resolver os problemas da Saúde no tocante aos tratamentos médico-hospitalares ou o fornecimento de medicamentos, A chamada judicialização não é necessariamente um problema. Trata-se, no caso da saúde pública, de um direito previsto na Constituição, e demandá-lo dos juízes pode fazer com que o sistema funcione com mais eficiência e equidade.

Parte desses processos recai sobre procedimentos e medicamentos não previstos nos contratos das operadoras de saúde nem pela política pública, muitas vezes com alto custo para o erário e sem eficácia comprovada. O número de processos em primeira instância relacionados à saúde aumentou aceleradamente de 2009 a 2017. No período, a quantidade de casos cresceu 198%, enquanto o total de processos entrando na Justiça nacional diminuiu 6%. Em 2017, 95,7 mil demandas acerca de saúde começaram a tramitar no Judiciário brasileiro.

Um exemplo digno de atenção, “Homem com obesidade mórbida luta há mais de dez anos por cirurgia bariátrica no Rio”, Jornal Extra, de 24 de fevereiro de 2021, disponível em < https://extra.globo.com/noticias/rio/homem-com-obesidade-morbida-luta-ha-mais-de-dez-anos-por-cirurgia-bariatrica-no-rio-24895973.html>.

Relato do paciente Márcio Ribeiro Nunes, de 39 anos: Meu principal objetivo é conquistar minha cirurgia bariátrica. Venho lutando há vários anos para que eu possa ser operado. Essa é minha maior dificuldade hoje em dia. Toda vez que sou contemplado (com encaminhamento), chega na hora a porta se fecha. Quero voltar a ter uma vida digna — apela o paciente. A primeira vez que Márcio achou que estava perto de realizar a bariátrica foi em 2011, quando ainda pesava 215 kg.

A cláusula da reserva do possível, formulada inicialmente pelo Tribunal Constitucional Federal Alemão, surge como um limite à efetivação dos direitos fundamentais. No Brasil, a cláusula tem sido associada à existência ou não de recursos financeiros para tornar efetivos os direitos sociais. A doutrina, e também a jurisprudência têm ressaltado o aspecto econômico da reserva do possível. No entanto, deve ser considerada a razoabilidade ou não da pretensão, conforme se depreende do conceito apresentado pelo tribunal alemão para a reserva do possível (“reserva do possível, no sentido de estabelecer o que pode o indivíduo, racionalmente falando, exigir da coletividade”). Cabe à sociedade como um todo definir os limites da atuação estatal em prol de seus membros, considerados individualmente. Apenas aquilo que se entende como razoável fará parte da reserva do possível e poderá ser concedido aos indivíduos.

Outro caso relevante, “Estado não é obrigado a fornecer medicamentos de alto custo não registrados na lista do SUS”, TV Justiça, 11 de março de 2020, disponível em < https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=439095&ori=1>.

Referida decisao do STF de 2020 sobre as demandas em torno de medicamentos de alto custo, decisão essa que contorna o dogma da reserva do possível, delimitando pressupostos a serem seguidos para que o requerente seja beneficiário do medicamento. Como decidiu Gilmar Mendes: “De um lado, cabe ao Poder Judiciário, ante as demandas que lhe são apresentadas, o esforço de conhecer as políticas públicas do SUS e as razões técnicas que determinam ou não o fornecimento dos tratamentos pretendidos. De outro, é imprescindível que a Administração Pública estabeleça um contínuo processo de aprimoramento de normas de organização e procedimento, buscando a contínua diminuição da judicialização, quer por meio de monitoramento de possíveis fraudes ao sistema, quer mediante a atualização e revisão de seus protocolos e incorporação de novos mecanismos de aquisição e distribuição de insumos”.

O Supremo Tribunal Federal, então, no papel de garantidor da dignidade e do mínimo existencial, decidiu pela possibilidade de atendimento a tais demandas, também considerando a necessidade de contínuo aprimoramento do Estado na garantia da vida em sua integralidade.

Portanto, se eventualmente o pedido administrativo de fornecimento da medicação for negado pelo Sistema Único de Saúde – SUS, o Estado poderá ser obrigado judicialmente a fornecer o medicamento, ainda que não faça parte do rol dos fornecidos pelo SUS, desde que haja indicação médica expressa do profissional responsável pelo tratamento do paciente e seja demonstrada a sua imprescindibilidade.

Sendo assim, qualquer cidadão usuário do SUS poderá pleitear seus direitos, quando visualizado a sua inobservância ou o não cumprimento deste dever legal por parte do Estado, sejam eles deste a realização de um exame ou procedimento cirúrgico, até o fornecimento de medicamentos, sejam eles de alto custo ou não.

Na sessão, o ministro Alexandre de Moraes acompanhou o relator. No seu entendimento, o excesso de judicialização da saúde tem prejudicado políticas públicas, pois decisões judiciais favoráveis a poucas pessoas, por mais importantes que sejam seus problemas, comprometem o orçamento total destinado a milhões de pessoas que dependem do Sistema Único de Saúde (SUS).

A função de planejar políticas públicas e dispor de recursos orçamentários não é, em regra, desenvolvida pelo Poder Judiciário, que não possui legitimidade e estrutura adequada para estas atividades.

A aplicação das doutrinas do mínimo existencial e da reserva do possível limitaria as conquistas do SUS a um mínimo sanitário represado por restrições orçamentárias, não efetivando o direito à saúde em todos os seus níveis, nem reconhecendo seus objetivos, fundamentos e princípios, obstaculizando as conquistas e anulando a ratificação do direito sanitário constitucional brasileiro, podendo ainda impactar negativamente a efetividade da Justiça na questão de saúde pública.

O direito comparado é importante ao desenvolvimento das técnicas jurídicas nacionais, contudo, precisamos estar atentos às especificidades de uma nação em desenvolvimento.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS:

Mesmo na escassez ou inexistência de recursos, o Estado não poderá deixar de garantir os direitos fundamentos previstos na Constituição Federal, para garantir o mínimo de dignidade para a vida humana. Em casos em que o cidadão demanda uma prestação contra a União, Estado ou Município, é normal que as entidades federativas declaram não ter competência para prestar o serviço de saúde pleiteado, a execução deve recair com clareza na esfera em que é possível o seu cumprimento, a qual existe a possibilidade da efetivação, pois em casos de alta gravidade o tempo é um fator negativo para o paciente e essa discussão de competência gera prejuízos para o requerente, evidenciado no caso concreto da cirurgia bariátrica.

Os recursos são limitados, as necessidades superam os limites recursais, não há dúvidas que a saúde é um dos direitos mais valiosos aos seres humanos. Igualmente, é evidente que a prestação da assistência de saúde não pode depender unicamente da capacidade do indivíduo de custeá-la, estamos em um país com uma grande desigualdade, também não faz sentido o Estado deferir todos e quaisquer processos em que cidadãos realizam pedidos alegando sua hipossuficiência. Se faz necessário de novos critérios e limites para o deferimento de causas graves da Saúde Pública, deve existir decisões alocativas, isso faz parte do sistema democrático.

De acordo com a Legitimidade Democrática, há órgãos com competências para avaliar novos medicamentos com potencial de melhora para a população, decisões que envolvam alocações de recursos devem ser um assunto de maior relevância nos Órgãos Institucionais, o princípio da reserva do princípio não deve ter um caráter político e sim uma posição de norma, equilíbrio e harmonização entre o judiciário e a população.

A Reserva do Possível, embora seja aceita em algumas hipóteses, não pode ser um óbice para a efetivação de pelo menos uma porção mínima de cada direito fundamental social, imprescindível a garantir a efetivação do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, a escassez de recurso do Estado não pode significar, na área de saúde, o impedimento ao seu acesso. É compreensível que não se pode atender tudo e todos porém é fundamental o atendimento das demandas e problemas nos níveis básicos aos mais avançados.

Não trata-se de uma competição de dinheiro contra a saúde, trata-se de uma lógica em que possuímos uma quantia disponível para obter as melhores decisões. Evidências científicas também são de grande importância para tratar de casos mais específicos, pesquisas clínicas podem agregar grande valor para a estrutura pública de saúde.

A positivação da política no âmbito constitucional e sua efetivação se depara com desafios complexos, um desses trata-se do financiamento, para se implantar uma política pública e eficaz é preciso um modelo de financiamento muito claro, o segundo aspecto é um modelo de gestão, não é possível efetivar uma política com tamanha amplitude e sensibilidade que é a política de saúde sem um modelo eficiente, muito bem desenhado, construído e permanentemente corrigido. Uma terceira questão é a necessidade de compromisso profundo, talvez esse o mais importante, devido a alta complexidade da execução de medidas sociais, deve-se ter uma continuidade nos projetos.

Negar efetividade aos direitos sociais e econômicos significa ainda, como um reflexo, retirar dos indivíduos e da coletividade o direito à cidadania, à autonomia, à autodeterminação, à soberania, já que estes não se desenvolvem sem educação, saúde, moradia, lazer, assistência social, salário digno.

Portanto, não se desprezam a aplicabilidade e a razoabilidade da Reserva do Possível em determinadas situações. O que se defende é que esse princípio não seja usado de forma aleatória, com simples alegações. Há necessidade de que o Poder Público demonstre, ou seja, prove que a negativa do oferecimento ao direito do indivíduo é para que não prejudique a efetivação de outros direitos ligados ao Mínimo Existencial da população.

É preciso, à vista do contexto brasileiro, na dimensão jurídica-constitucional, política, econômica e social, encontrar um caminho adequado e equilibrado de interação entre os órgãos estatais, visto que a busca da efetividade da ordem constitucional é tarefa cometida a todos.

8. REFERÊNCIAS:

BARCELLOS, Ana Paula, a Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, Renovar, 2ª ed, 2008.

BARROSO, Luís Roberto, Temas de Direito Constitucional, Rio de Janeiro, Renovar,2006.

BARROSO, Luís Roberto, Curso de Direito Constitucional Contemporâneo - 9ª Ed. 2020: os Conceitos Fundamentais e a Construção do Novo Modelo.

CANOTILHO, J.J. Gomes, Direito constitucional e teoria da constituição, Coimbra, 2003.

DWORKIN, Ronald, Levando os Direitos a Sério, ed Martins Fontes, São Paulo, 2022.

KRELL, Andreas Joachim. Direitos Sociais e Controle Judicial no Brasil e na Alemanha: Os Caminhos de um Direito Constitucional “Comparado”. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002.

SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006

TORRES, Ricardo Lobo, Rio de Janeiro: Renovar, 2009.

Contexto histórico da tese reserva do possível:

UOL, Disponível em: < https://monografias.brasilescola.uol.com.br/historia/a-alemanha-nas-duas-guerras-mundiais.htm>

Notas sobre a tese da reserva do possível:

Jus Brasil, 2017, Entenda a diferença entre mínimo existencial e princípio da reserva do possível, disponível em: < https://examedaoab.jusbrasil.com.br/artigos/396818165/principio-da-reserva-do-possivel>

Movimento todos juntos contro o câncer, 2017, teoria da reserva do possível x efetivação da saúde, disponível em: < https://www.youtube.com/watch?v=5IoCBAzsTlA>

Notas sobre a tese do mínimo existencial:

Jus.com, 2020, o mínimo existencial e a reserva do possível, disponível em: < https://jus.com.br/artigos/87320/o-minimo-existencialea-reserva-do-possivel>

Jornal Jurid, 2020, mínimo existencial e dignidade da pessoa humana, disponível em: < https://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/minimo-existencialedignidade-da-pessoa-humana>

Decisões do STF:

Hospital de clínicas da UNICAMP, 2020, STF restringe o fornecimento de medicamentos de alto custo, disponível em: < https://hc.unicamp.br/stf-restringe-fornecimento-de-medicamentos-de-alto-custo/>

Supremo Tribunal Federal, 2022, STF vai decidir se União deve responder por medicamentos ainda não incorporados ao SUS, disponível em: < https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=495030&ori=1>

Correio dos municípios, 2022, STF decide a favor do Estado em ação de compra de medicamento, disponível em: < https://www.correiodosmunicipios-al.com.br/2022/05/stf-decide-favor-do-estado-em-ação-de-compra-de-medicamento/>

Ministério Público Federal, 2020, Para STF, é constitucional fornecimento pelo Estado de medicamento de alto custo não disponibilizado pelo SUS, disponível em: < https://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/para-stfeconstitucional-fornecimento-pelo-estado-de-medicamento-de-alto-custo-nao-disponibilizado-pelo-sus>


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Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/artigos/a-eficacia-dos-direitos-sociais-com-o-equilibrio-de-dois-principios-constitucionais-a-reserva-do-possivel-e-minimo-existencial/1824982799

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