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14 de Junho de 2024

A execução provisória de acórdão penal condenatório à pena privativa de liberdade

Análise das recentes decisões do STF acerca do tema

há 6 anos

COMO CITAR ESTE ARTIGO:

BRAGA, Leonora Priscilla Mollás. A execução provisória de acórdão penal condenatório à pena privativa de liberdade. Trabalho de Conclusão de Curso em Pós Graduação Lato Sensu (Pós Graduação em Direito Processual). Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, MG: 2018. Disponível em <https://leonorapmb.jusbrasil.com.br/artigos/614642913/a-execução-provisoria-de-acordao-penal-condenatorioapena-privativa-de-liberdade>. Acesso em:

1 INTRODUÇÃO

Recentemente, no ano de 2016, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisões que geraram inúmeras polêmicas e contradições entre os juristas brasileiros, ao interpretar o artigo 283 do Código de Processo Penal de modo a compatibilizar, com tal dispositivo legal, o início da execução da pena logo após condenação em segunda instância, ainda que pendente de análise recurso especial ou recurso extraordinário interposto.

Em decorrência de tal panorama jurisprudencial atual, o presente artigo tem por fito a análise acerca da constitucionalidade da execução da pena de prisão após acórdão condenatório de segunda instância, proferido em grau de apelação.

O tema será analisado sob a luz dos princípios do devido processo constitucional, bem como, da presunção da inocência.

2 APRESENTAÇÃO DO CASO

Em 17 de fevereiro de 2016[1], o Supremo Tribunal Federal, ao julgar habeas corpus com pedido de liminar impetrado contra decisão do Presidente do Superior Tribunal de Justiça, a qual indeferiu o pedido de liminar no HC 313.021/SP, cujo objetivo era relaxar a prisão preventiva decretada de ofício pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em desfavor de Márcio, condenado em 1ª instância pela prática de crime de roubo circunstanciado (art. 157, 2º, I e II do CP), decidiu, em sede do julgamento do Habeas Corpus nº 126292, por maioria dos votos de seus Ministros, que a execução da pena aplicada a acusado em processo criminal pode se dar logo após acórdão condenatório, prescindindo de anterior julgamento de eventual recurso especial ou de recurso extraordinário.

O mencionado réu, que impetrou o épico habeas corpus, foi condenado em 28 de junho de 2013 à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de roubo circunstanciado cometido em 16 de setembro de 2010, com direito a recorrer em liberdade, todavia, a defesa, inconformada com a referida condenação, apelou para o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual negou provimento ao recurso e determinou, de ofício, a expedição de mandado de prisão contra o paciente. Tal determinação levou o acusado a impetrar habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, por verificar a ocorrência de “reformatio in pejus” em decisão cujo recurso era exclusivo da defesa, ocasião em que o Ministro Presidente indeferiu o pedido de liminar, sustentando que seria inadequado o manejo de habeas corpus contra decisório do Tribunal a quo atacável pela via de recurso especial.

Em razão de tal indeferimento, o acusado impetrou novo Habeas Corpus, desta vez no STF e contra a decisão de indeferimento do Presidente do STJ, aduzindo, em síntese, que o Tribunal de Justiça local decretou a sua prisão preventiva sem qualquer motivação, o que constituiria flagrante constrangimento ilegal, mormente porque o magistrado sentenciante permitiu que recorresse em liberdade. Requereu, portanto, a possibilidade de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença condenatória e, liminarmente, a suspensão da prisão preventiva decretada pelo Tribunal de Justiça em seu desfavor.

Em cognição sumária, o STF, em 09 de fevereiro de 2015, concedeu o pleito liminar, para suspender a prisão preventiva decretada contra o referido réu, sustentando que o Tribunal estadual não apresentou qualquer fundamento para impor a prisão preventiva ao acusado, em patente malferimento ao disposto no art. 312 do CPP. Aduziu-se, ainda, que o fundamento adotado pelo Tribunal estadual, na realidade, referia-se a elementos da execução da pena, e não ao aspecto cautelar inerente à prisão preventiva.

Posteriormente, em dezembro de 2015, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por votação unânime, afetou o julgamento do feito ao Plenário da Corte, em decorrência de constatação de questão incidente à interpretação constitucional da norma processual penal, tangente ao princípio constitucional da presunção de inocência, por indicação do Ministro Dias Toffoli. Em fevereiro de 2016, por maioria de votos, o plenário do STF julgou o caso, entendendo possível a execução provisória da pena

Logo em seguida ao julgamento do caso concreto referente ao acusado Márcio, o Partido Nacional Ecológico, no dia 18 de maio de 2016, por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43, e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), no dia 19 de maio de 2016, por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 44, pleitearam à Corte a concessão da medida cautelar para suspender a execução antecipada da pena de todos os acórdãos prolatados em segunda instância. Aduziram que o julgamento do Habeas Corpus nº 126292 estaria gerando grande controvérsia jurisprudencial acerca do princípio constitucional da presunção de inocência, porque, a despeito da ausência de força vinculante conferida a ele, tribunais de todo o país passaram a adotar idêntico posicionamento, produzindo uma série de decisões que, deliberadamente, ignorariam o disposto no artigo 283 do CPP.

No julgamento proferido nos autos das ADC de números 43 e 44, o Plenário confirmou a possibilidade de execução provisória da pena após a condenação em segundo grau.

2.1 Solução dada pelo STF

No dia 17 de fevereiro de 2016, sob a Presidência do Ministro Ricardo Lewandowski, em Sessão Plenária, acordaram os Ministros do Supremo Tribunal Federal em denegar a ordem de habeas corpus impetrado pelo acusado Márcio, no feito de nº 126292, com a consequente revogação da liminar anteriormente concedida e determinação de cumprimento imediato da pena, mesmo sem o trânsito em julgado do feito, em consonância com o voto do Relator Ministro Teori Zavascki e em contrariedade aos votos vencidos dos Ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e do então Presidente Ministro Ricardo Lewandowski.

A decisão da Corte fundamentou-se precipuamente na necessidade de limitação ao alcance do princípio da presunção da inocência o qual, de acordo coma maioria dos ministros, deve ser ponderado junto ao princípio da efetividade da função jurisdicional penal, de modo que o direito penal atenda às necessidades da sociedade – aparentemente, no que tange à prevenção especial negativa de neutralização do criminoso.

Asseverou-se, na referida decisão, que é na esfera das instâncias ordinárias que se esgotam as análises dos fatos e provas e, em razão disso, de acordo com os ministros, é neste âmbito que se fixa, de fato, a responsabilidade criminal do acusado, de modo que, após a análise exauriente do caso pelas instâncias ordinárias e consequente decisão pela condenação do réu, não há mais que se falar em presunção de inocência deste, considerando-se que não ocorrerá novo debate da matéria fático-probatória, insuscetível de reexame pela instância extraordinária.

Neste sentido, ressaltou-se, no julgamento do caso, que a apelação tem efeito devolutivo, ou seja, devolve toda a matéria fático-probatória para o tribunal, o qual deverá fazer nova análise desta, todavia, nos recursos extraordinários há vedação quanto à análise do material de conhecimento, de modo que, seria possível, neste avançado estágio do procedimento criminal, a evolução gravosa da presunção de não culpabilidade, em razão da considerável probabilidade de culpa do acusado, bem como, da necessidade de sua prisão.

Portanto, o princípio do duplo grau de jurisdição seria devidamente efetivado após nova análise do caso pelo Tribunal de Justiça, prescindindo-se de referendo da Corte Suprema para a execução da pena, nos termos do quanto afirmado pela Ministra Ellen Gracie quando do julgamento do HC 85.886 (DJ 28/10/2005), “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando referendo da Corte Suprema”.

Assentou-se que os recursos de natureza extraordinária se destinam, principalmente, à preservação da higidez do sistema normativo, o que restou evidenciado, com a edição da EC 45/2004, após inserir como requisito de admissibilidade desse recurso a existência de repercussão geral da matéria a ser julgada, impondo ao recorrente, assim, o ônus de demonstrar a relevância jurídica, política, social ou econômica da questão controvertida, as quais transcenderiam os seus interesses concretos, que deveriam ser tratados por outros meios diversos do mencionado recurso. Destacou-se, ainda, serem excepcionais as hipóteses concretas de êxito do recorrente, tendo em vista que os julgamentos realizados pelos Tribunais Superiores não adentram à discussão concernente à culpa, e, por isso, apenas excepcionalmente teriam, sob o aspecto fático, aptidão para modificar a situação do sentenciado.

Justificou-se, também, o cumprimento provisório da pena privativa de liberdade, como meio de desestimular a indevida e sucessiva interposição de recursos meramente protelatórios visando à configuração da prescrição da pretensão punitiva ou executória (pois, no julgamento de recursos extraordinários não há qualquer marco interruptivo à prescrição, nos termos do art. 117 do Código Penal, facilitando-a). Destacou-se, ainda, que as súmulas nº 716[2] e 717[3] já demonstravam a patente mudança de entendimento ao STF, considerando-se o reconhecimento, pela referida corte, do direito de progressão de regime ao preso provisório, ainda que a condenação esteja pendente de julgamento de recurso, sendo reconhecida, pois, desde antes, a possibilidade de execução provisória da pena.

Sustentou-se, por fim, que eventuais equívocos nos juízos condenatórios proferidos pelas instâncias ordinárias devem ser apreciados mediante outros mecanismos aptos a inibir consequências danosas para o condenado, suspendendo-se, caso haja necessário, a execução provisória da pena, utilizando-se, por exemplo, de medidas cautelares de outorga de efeito suspensivo ao recurso extraordinário ou especial, de modo que, havendo plausibilidade jurídica do recurso, poderá o tribunal superior atribuir-lhe efeito suspensivo, obstando o cumprimento de pena. Além disso, ressaltou-se que o habeas corpus igualmente poderá ser utilizado em casos de flagrante ilegalidade cometida contra condenado em 1ª instância.

Por outro lado, após o julgamento do supramencionado caso concreto, conforme já aduzido no item anterior, houve proposituras de ações declaratórias de constitucionalidade pelo Partido Nacional Ecológico e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, mormente a divergência jurisprudencial que se instaurou, eis que o próprio Supremo Tribunal Federal perfilhava entendimento diverso até então[4].

Todavia, as referidas ações em controle de constitucionalidade tiveram seus pedidos cautelares, de suspensão das execuções antecipadas das penas de todos os acórdãos prolatados em segunda instância no Brasil, indeferidos[5], em que pese tenha, o relator das duas ações, ministro Marco Aurélio, votado no sentido da constitucionalidade do artigo 283, concedendo liminarmente a cautelar pleiteada a qual, tão logo analisada pelo plenário, foi revogada.

O indeferimento se deu com base nos mesmos argumentos já alinhavados, com destaque, novamente, para o fato de que o recurso especial e o recurso extraordinário não possuem efeito suspensivo em regra, conforme dispõe o art. 637 do CPP, de modo que, ainda que o acusado ajuíze algum desses recursos, a decisão recorrida continuará produzindo efeitos e, como a execução da pena privativa de liberdade é um efeito da condenação, seria possível a execução provisória da decisão recorrida enquanto se aguarda o julgamento e recursos extraordinários.

Há menção, outrossim, no julgamento da referida ação declaratória de constitucionalidade, ao princípio da proibição de proteção insuficiente, no sentido de que, a execução provisória da pena teria também, por finalidade, a proteção do direito humano à eficiência do sistema de proteção penal.

Portanto, a Suprema Corte conferiu ao artigo 283 do CPP interpretação conforme a Constituição, para afastar entendimentos que pudessem levar a concluir que a referida norma impediria o início da execução da pena quando esgotadas as instâncias ordinárias, por entender que o início da execução criminal é coerente com a Constituição Federal quando houver condenação confirmada em segundo grau, salvo quando houver concessão excepcional de efeito suspensivo aos recursos extraordinários.

Atualmente, defendem tal tese os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux, Gilmar Mendes e a Ministra Cármen Lúcia. O Ministro Dias Toffoli, a seu turno, adere parcialmente a este entendimento, sustentando que a execução da pena deverá ficar suspensa com a pendência de recurso especial ao STJ, mas não de recurso extraordinário ao STF, pois o recurso extraordinário não se presta à correção de ilegalidades de cunho meramente individual, enquanto o recurso especial, destina-se a corrigir ilegalidades de cunho individual, portanto, o cumprimento provisório da pena, neste caso, poderia gerar uma série de injustiças e causaria malferimento ao princípio da presunção da inocência.

3 Análise dos votos divergentes

Inicialmente, necessário consignar que o artigo , inciso LVII, da Constituição Federal dispõe que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Diante do referido princípio constitucional, a Ministra Rosa Weber, o Ministro Marco Aurélio e o Ministro Celso de Mello divergem do entendimento majoritário da Suprema Corte, insistindo que o início da execução da pena só pode ocorrer após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Ponderam, os referidos ministros, que a pontualidade expressa do princípio da presunção da inocência evidencia que a culpa é requisito inafastável para a aplicação da reprimenda e a sua constatação real só pode ocorrer após todas as análises jurisdicionais possíveis. O artigo 312 do Código de Processo Penal, seria uma exceção a esta regra, eis que a prisão cautelar não tem como requisito a constatação irretorquível de culpa do acusado, mas apenas indícios desta, combinados com os outros requisitos dispostos no Código de Processo Penal.

O primado constitucional da presunção da inocência não permitiria interpretações, eis que, por ser o texto constitucional claro e preciso, haveria vedação de sua interpretação, sob pena de se reeditar o princípio constitucional, de modo que, deveriam, os Ministros do Supremo, respeitar o princípio da autocontenção e separação de poderes.

Relatam que a medida, que tem por finalidade precípua “desafogar” o judiciário, levará a um acréscimo alarmante de impetrações de habeas corpus, portanto, em nada favorecerá os jurisdicionados ou mesmo o tribunal.

No mais, ponderam que o princípio da presunção da inocência vincula-se diretamente à constatação de culpa irretorquível do réu, de modo que a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal não comporta questionamentos, por ser reprodução de cláusula pétrea cujo núcleo essencial nem mesmo o poder constituinte derivado está autorizado a reproduzir.

O Ministro Marco Aurélio também frisou, em seu voto, o exorbitante número de cidadãos recolhidos provisoriamente, a evidenciar a malversação do instituto da custódia cautelar e, consequentemente, a inobservância recorrente do princípio da não culpabilidade afirmando que, atualmente, no Brasil, inverte-se a ordem natural e constitucional, para prender e, somente depois, investigar se o réu é realmente culpado ou não.

Também destacou que, em fevereiro de 2015, 54% dos recursos especiais interpostos pela Defensoria Pública foram ao menos parcialmente providos pelo Superior Tribunal de Justiça. Em março seguinte, a taxa de êxito alcançou 65%. Os mesmos índices seriam verificados no tocante ao habeas corpus, na razão de 48% em 2015 e de 49% até abril de 2016, portanto, nessa conformidade, imperioso seria reconhecer que há inúmeros casos em que pessoas inocentes estão sendo condenadas em segunda instância e suas condenações são, notadamente, revistas em sede de análise extraordinária, ressaltando que para a configuração de crime não são necessários apenas aspectos fáticos-probatórios, mas também a verificação dos extratos do crime (tipicidade, ilicitude e culpabilidade) que, em muitas ocasiões, são configurados com equívoco pelas instâncias ordinárias.

Nesta mesma linha, o Ministro Celso de Mello, inconformado com a decisão da maioria do Supremo, questionou os ministros sobre quantas liberdades garantidas pela Carta Política precisariam ser comprometidas para legitimar o julgamento plenário do Supremo Tribunal Federal que instituiu artificial antecipação do trânsito em julgado, frustrando, por completo, a presunção constitucional de inocência e também indagou-os sobre quantos valores essenciais consagrados pelo estatuto constitucional precisariam ser negados para que prevalecessem razões fundadas no clamor público e em inescondível pragmatismo e imediatismo de ordem penal.

Sustentou, ainda, que a alegada ineficiência penal e banalização da utilização de recursos a qual, de acordo com a maioria dos ministros, estaria gerando uma sensação de impunidade social, não poderia ser atribuída ao reconhecimento do direito fundamental da presunção da inocência, pois não seria esta a essa prerrogativa básica que tem frustrado o sentimento de justiça dos cidadãos; a solução para combater a sensação de impunidade que assola a sociedade não guardaria pertinência com a presunção constitucional de inocência, e somente ocorreria com a reformulação do sistema processual e, também, com a busca de meios que, adotados pelo Poder Legislativo, e não pelo judiciário, pudessem conferir maior racionalidade ao modelo recursal, vedando-se a desconsideração de um dos direitos fundamentais a que fazem jus os cidadãos brasileiros.

A posição majoritária do STF, portanto, refletiria seus atuais posicionamentos hermenêutico-regressistas, no que tangem aos direitos e garantias individuais, invalidando o avanço do tribunal quanto à concretização das liberdades fundamentais dos jurisdicionados, transversando a função institucional do Supremo Tribunal Federal de guardião da constituição.

Outrossim, frisou também que o art. 5º, inciso LVII (“ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”), é taxativo quanto à presunção de inocência, que somente perderá a sua eficácia e a sua força normativa após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, razão pela qual, não é coerente invocar-se a jurisprudência registrada nos Estados Unidos da América, na República Francesa, na República Federal da Alemanha, no Reino da Espanha e na República Portuguesa, entre outros Estados democráticos, eis que, as Constituições destes países, ao contrário da nossa, não impõem a necessária observância do trânsito em julgado da condenação criminal para a imputação de culpabilidade a um acusado.

Destarte, o Art. 283, do Código de Processo Penal, deve ser considerado como reflexo do princípio da segurança jurídica e garantidor da cláusula pétrea da presunção da inocência, razão pela qual, não pode, este direito, ser restringido, sendo absolutamente taxativo e categórico.

Por conseguinte, concluem, os ministros vencidos, que o artigo 637 do CPP, deveria ser revisto, à luz da Constituição, eis que o efeito suspensivo dos recursos extraordinários com relação à aplicação da pena deriva da própria Carta Magna, devendo as regras da lei ordinária, adaptarem-se a ela.

No mais, asseveraram-se, nos votos divergentes, o que foi reconhecido no julgamento da ADPF 347 e no RE 592.581 - que o sistema penitenciário brasileiro está absolutamente falido e se encontra num estado de coisas inconstitucional. Portanto, não poderia o judiciário “lavar suas mãos” desta realidade, como se as instituições e institutos do direito penal não fossem interligados, para simplesmente abarrotar, ainda mais, as penitenciárias, com consequente produção de mais habilidosos criminosos e maior reincidência e, por fim, geração, na sociedade, de maior e mais grave sensação de impunidade em razão da reincidência e piora dos indivíduos encarcerados, efeito diverso ao pretendido.

4 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO

Inicialmente, impende discorrer brevemente acerca do princípio da presunção da inocência, cujo entendimento é fundamental para a compreensão da atual postura do Supremo Tribunal Federal.

Neste sentido, dispõe o ministro Gilmar Mendes e o jurista Paulo Gustavo, que o referido princípio "impede a outorga de consequências jurídicas sobre o investigado ou denunciado antes do trânsito em julgado da sentença criminal por parte do Estado"[6]. Portanto, restrições à liberdade de acusados, no processo penal, apenas e excepcionalmente poderiam se dar antes do trânsito em julgado da condenação, de maneira cautelar, após o preenchimento dos requisitos previstos na legislação processual penal.

Todavia, uma das justificativas da maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal é a de que o Art. 637 do Código de Processo Penal afasta o efeito suspensivo do recurso extraordinário, de modo que, a execução provisória da pena, mesmo na pendência de análise de tal recurso, seria medida de rigor.

E, em que pese tal entendimento da Corte Suprema, para Renato Brasileiro “O efeito suspensivo, em processo penal, está diretamente ligado a possibilidade, ou não, de poder determinar o recolhimento do acusado à prisão a partir da prolação da sentença condenatória. Conclui, o mestre, que em decorrência do princípio da presunção de inocência, qualquer restrição à liberdade antes de formada a coisa julgada só poderia empregada quando da decretação de eventual prisão cautelar, desde que presentes os requisitos previstos em lei[7].

Ainda nesta esteira, dispõe também o autor queA privação cautelar da liberdade, sempre qualificada pela nota da excepcionalidade, somente se justifica em hipóteses estritas, ou seja, a regra é responder o processo penal em liberdade, a exceção é estar preso no curso do processo. São manifestações claras desta regra de tratamento a vedação de prisões automáticas ou obrigatórias e a impossibilidade de execução provisória ou antecipada da sanção penal[8].

Em consonância com tal entendimento, todavia, rechaçando o ativismo judicial e ressaltando que o Supremo errou ao invalidar formalmente o Art. 283 do CPP, apenas afastando sua utilização, dispõe o jurista Lenio Streck, que “em se tratando o dispositivo claramente da impossibilidade de alguém ter que cumprir pena senão depois de a decisão condenatória ter transitada em julgado, o STF obrigatoriamente, para tomar a decisão que tomou, deveria superar esse obstáculo (e não o contornar). O artigo 283 é, por assim dizer, uma questão pré-judicial e prejudicial). Ele é barreira para chegar ao resultado a que chegou a Suprema Corte. Agreguei, no aludido artigo, que o próprio relator, ministro Teori Zavascki, contrariara posição que assumira como ministro do Superior Tribunal de Justiça na Reclamação 2.645, em que ficou assentando — corretamente — que o judiciário somente pode deixar de aplicar uma lei se a declarar formalmente inconstitucional (esse enunciado constitui a primeira das minhas seis hipóteses pelas quais o judiciário pode deixar de aplicar uma lei)”. Ao final, conclui que “no caso concreto, a decisão padece de dois defeitos: o primeiro, o salto por sobre o artigo 283 do CPP; o segundo, a própria interpretação que contrariou os limites semânticos do texto constitucional. Parece evidente, também, que não houve mutação constitucional, porque é consabido que mutação apenas tem como consequência uma nova norma para um texto já existente. Só que a mutação, para ser mutação, tem uma condição: a de que a nova norma não seja, ela mesma, um novo texto”[9].

Por fim, afirma o referido jurista, que o STF contrariou a jurisdição constitucional, naquilo que ele próprio vem estabelecendo.

Neste mesmo sentido, entende Nestor Távora que “tal decisão ofende o postulado da presunção de inocência. Ninguém deve ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Admitir a execução provisória da pena em momento anterior à formação de coisa julgada, com base em argumento de eficiência do sistema e só pelo fato de ter sido afirmada a condenação em outro tribunal, esbarra no texto da Constituição (art. 5º, LVII) e do CPP (art. 283)”[10].

Eugênio Pacelli, a seu turno, afirma que o estado de inocência (e não a presunção) veda a antecipação da prisão, ressalvando-se razões de extrema necessidade, ligadas à tutela da efetividade do processo e/ou da própria realização da jurisdição penal, nos termos do Código de Processo Penal. Reconhece que a decisão do Supremo Tribunal Federal desconsidera a exigência do trânsito em julgado para execução da pena, modificando-lhe o significado constante da legislação brasileira em vigor a qual, até então, entendia o trânsito em julgado como a decisão da qual não caiba mais recurso. Ressalta, também, que a definição de “Trânsito em julgado” é matéria de índole constitucional, modificável apenas por Emenda Constitucional. Refere-se também à a Lei nº 12.403/11, a qual deu nova redação ao art. 283, CPP, prevendo que toda prisão, antes do trânsito em julgado, deve se amparar exclusivamente em fundamentação cautelar, de modo que, a Lei brasileira veda expressamente a execução provisória. Todavia, admite o autor a existência de exceções ao princípio da presunção da inocência e ao momento do trânsito em julgado, afirmando que “o Direito é regra, mas é, também exceção”[11].

Por outro lado, admitindo o posicionamento atual do STF, não como exceção, mas como regra, Rogério Sanches pontua, em sua obra, que “no julgamento, considerou-se que a prisão após a apreciação de recurso pela segunda instância não desobedece a postulados constitucionais – nem mesmo ao da presunção de inocência- porque, a essa altura, o agente teve plena oportunidade de se defender por meio do devido processo legal desde a primeira instância. Uma vez julgada a apelação e estabelecida a condenação (situação que gera inclusive a suspensão dos direitos políticos em virtude das disposições da LC nº 135/2010), exaure-se a possibilidade de discutir o fato e a prova, razão pela qual a presunção inverte. Não é possível, após o pronunciamento do órgão colegiado, que o princípio da presunção de inocência seja utilizado como instrumento para obstar indefinidamente a execução penal. Considerou-se, ainda, a respeito da possibilidade de que haja equívoco inclusive no julgamento de segunda instância, que há as medidas cautelares e o habeas corpus, expedientes aptos a fazer cessar eventual constrangimento ilegal”[12].

Neste mesmo sentido, porém com justificativa diversa, a processualista Ada Pellegrini Grinover afirmava que o princípio da presunção de inocência, segundo o qual “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” deveria ser analisado de forma histórica, levando-se em consideração que à época da Constituição de 1988 inúmeros direitos e garantias haviam sido recém-lesionados, de modo que, naquele momento, a observância de tal preceito deveria ser rigorosa. Todavia, na atualidade, com a multiplicidade de recursos e, para a autora, a natureza protelatória de alguns deles, bem como, considerando-se a morosidade do sistema judiciário brasileiro, cuja origem é o fenômeno crescente da hiperjudicialização, a demora pela espera pelo trânsito em julgado de uma sentença condenatória, o risco de prescrições intercorrentes, com grande possibilidade de garantia de impunidade no país, e em razão das crescentes notícias sobre a malversação de dinheiro público, haveriam pressupostos suficientes para uma mudança de interpretação constitucional, a justificar o atual posicionamento do STF.

Para tanto, ressaltava a referida autora que “o intérprete, na colisão de princípios constitucionais (a presunção de inocência e a segurança jurídica, com a correlata eficácia da punição penal), deveria guiar-se pelo princípio da proporcionalidade, na escolha do valor preponderante no caso concreto” [13]. Afirmava, contudo, que seria perfeitamente possível que, em casos de infrações menos graves ou de aplicação de penas inferiores, a ponderação entre os valores em colisão pendesse para outro lado, concedendo efeito suspensivo aos recursos extraordinários.

Por derradeiro, e em desacordo com a posição atual majoritária do Supremo Tribunal e dos dois últimos doutrinadores citados, o Mestre Eduardo Luiz Santos Cabette conclui que “deformar a Presunção de Inocência não vai resolver a mora no julgamento dos recursos, não vai agilizar a justiça e, muito menos, vai ensejar uma prestação jurisdicional melhor”. Acentua que a decisão transitada em julgado não deve ser considerada aquela sobre a qual ainda pende recurso, mesmo que tal recurso se dê em via extraordinária e que a decisão do STF se trata de um “contorcionismo jurídico”, a qual perverteu todo o sistema de garantias, com evidentes contornos de simbolismo e demagogia. Termina sua explanação afirmando que a referida decisão “procura colocar a culpa na falta de celeridade da Justiça brasileira nos advogados que simplesmente usam dos recursos disponíveis na legislação”. Faz, ainda, a seguinte provocação: “Ora, o advogado recorre, o Judiciário não julga em tempo, o Ministério Público não cumpre prazos à risca e a culpa é do advogado e do indivíduo submetido à jurisdição? Qual a lógica disso, a não ser uma lógica pervertida, uma lógica do bode expiatório eleito arbitrariamente para desviar o foco dos verdadeiros problemas?”[14]

5 LEGISLAÇÃO APLICÁVEL À MATÉRIA

Para que se possibilite a cognição plena da matéria constante do presente trabalho, necessário se debruçar sobre os seguintes dispositivos legais: Artigo , inciso LVII da Constituição Federal, espeque de toda a discussão firmada, eis que trata do princípio da presunção da inocência – ou da não culpabilidade, para determinados doutrinadores; Artigo , inciso LXI da Constituição Federal, clausula pétrea que dispõe sobre as possibilidades de prisões legítimas no Brasil; o art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), o qual dispõe que “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”, assentando o princípio da presunção da inocência como direito humano; o Artigo 283 do Código de Processo Penal, que reproduz a norma constitucional prevista no Art. , inciso LXI, da Constituição, restringindo e regulamentando as hipóteses de prisão no Brasil; por fim, os Artigos 995 e art. 1.029, § 5º, ambos do Código de Processo Civil, combinados com o 3º e 637 do Código de Processo Penal, que elucidam, para parte da doutrina e para a maioria dos ministros do STF, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial apenas em caráter excepcional.

6 CONCLUSÃO

A Constituição da República possui como um dos princípios fundamentais expressos em seu texto, a dignidade da pessoa humana, primado supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, que também garante e engloba a presunção de inocência, cuja proteção está expressamente prevista no texto constitucional, oriundo do poder originário ilimitado do povo, em favor de quem a lei é elaborada.

Portanto, o princípio da presunção da inocência, por ser direito fundamental e humano – eis que reconhecido inclusive em âmbito internacional – deve ser prestigiado e reconhecido como uma garantia inalterável do acusado, quando da persecução penal, insuscetível a oscilações jurisprudenciais e, até mesmo, ao clamor público.

Outrossim, reconhece-se, nesta esteira, que o clamor público não deve ser fundamento primordial hábil a criar situações de desrespeito à constituição, levando-se em consideração a função contramajoritária do STF, o qual deve resguardar pela observância da democracia, dos direitos humanos e dos direitos fundamentais, ainda que em desacordo com a maioria dos poderes e da população, quando seus anseios ferirem manifestamente a direitos humanos e fundamentais.

Destarte, em que pese não se olvide da função representativa do Supremo Tribunal Federal, esta só pode ter espaço para garantir direitos fundamentais à população, e não para restringir aqueles já consolidados, inclusive, pela própria Constituição da República, cuja guarda compete precipuamente ao STF.

Em decorrência disso, verifica-se que, o argumento de que há sensação generalizada na população de impunidade, não pode ensejar malabarismos jurídicos que cerceiem o direito do cidadão de apenas ser considerado culpado – e, consequentemente, cumprir pena – após o trânsito em julgado de decisão condenatória.

Ressalte-se, ainda, que é conhecida, no país, a fragilidade e insuficiência atual do sistema penitenciário, de modo que, não se revela a melhor solução para a questão da criminalidade, o encarceramento massivo – o qual, inclusive, já ocorre, mormente grande parcela dos juízes brasileiros decrete prisões cautelares invariavelmente. A realidade demonstra que a pena de prisão não tem se servido ao principal fim almejado (ressocialização), mas sim à institucionalização do condenado, que acabará por delinquir de modo mais gravoso após o encarceramento.

No mais, não pode o judiciário abster-se de ponderar acerca do sistema carcerário, quando da tomada de suas decisões, pois o direito penal consiste num todo multifacetado e diretamente ligado aos problemas sociais, portanto, o judiciário deve sempre levar em consideração, quando da sua atuação, a realidade social que produzirá após determinada decisão.

E, neste aspecto, pondera-se que a realidade criada em nada solucionará os anseios sociais. Isso porque, inúmeros presos poderão ter suas decisões condenatórias revistas somente após muito tempo de prisão e, em decorrência disso e do fenômeno da institucionalização carcerária, ainda que absolvidos sejam, possivelmente terão aprendido a delinquir no tempo em que ficaram presos.

Cria-se, nesta linha, na realidade, o efeito reverso – maior sensação de impunidade – eis que a taxa de criminalidade será, na realidade, crescente.

Outrossim, conforme já explanado no presente artigo, há relevante índice de revisão das decisões condenatórias em sede extraordinária, isso porque a configuração de crime não leva em conta somente aspectos fático-probatórios, mas também aspectos jurídicos, como a tipicidade e ilicitude, os quais podem ser analisados nas instâncias extraordinárias. Portanto, decidir que a pena já poderá ser cumprida desde a decisão em acórdão condenatório, é adiantar uma pena que talvez sequer fosse aplicada, diante da possibilidade de reforma por lesão à lei federal ou à constituição, nos moldes já explicados.

A morosidade judiciária não pode e não deve ser imputada ao jurisdicionado, de modo a cercear os seus direitos fundamentais. Ora, se o acusado necessitar ser preso, por razões excepcionais, há meios legais para tanto (Art. 312 do CPP), não havendo qualquer justificativa plausível para o cumprimento de pena por acusado que sequer necessitava estar preso, de modo antecipado, ferindo os seus direitos fundamentais, apenas porque há risco de prescrição da pretensão punitiva do crime.

Tal risco deve ser solucionado pelo poder legislativo, elegendo, por exemplo, a interposição de recursos extraordinários como causa suspensiva à prescrição, ou pelo poder judiciário, com a contratação de mais funcionários para que haja menor morosidade dos processos, mas nunca pelo jurisdicionado, que já é parte frágil no processo penal.

Além disso, sabe-se que a solução apresentada pelos Ministros do STF favoráveis ao cumprimento provisório da pena, de impetração de Habeas Corpus nos casos em que se pretende a suspensão do cumprimento da pena, muito provavelmente, não será eficiente. Isso porque o Habeas Corpus não é remédio constitucional que se presta ao conhecimento de toda e qualquer matéria, havendo inclusive jurisprudência consolidada do STJ de que uma decisão que é atacável por meio de recurso especial não pode ser objeto de Habeas Corpus (HC 287.657/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 04/12/2014; HC 289.508/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 03/12/2014; HC 293.916/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 11/12/2014; HC 297.410/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA DJe 02/12/2014). Diante disso, considerando-se que não são cabíveis habeas corpus utilizados como substitutivos de recursos ordinários e de outros recursos no processo penal, inúmeros habeas corpus, inclusive aqueles que possam levar ao conhecimento das cortes extraordinárias ilegalidades patentes, deixam de ser analisados de forma automática, como ocorreu no caso paradigma deste estudo (quando da impetração de Habeas Corpus no STJ), restando, ao réu, após a famigerada decisão do Supremo, apenas o cumprimento da pena, ainda que manifestamente ilegal.

Por outro lado, é cediço que uma interpretação constitucional do Art. 283 do Código de Processo Penal deveria ir ao encontro do Art. , incisos LVII e LXI da Constituição Federal, e não de clamor público ou de eventual alegação de necessidade de efetividade da punição penal, a qual já ocorre (se o simples fato de se prender for considerado como eficiência penal) considerando-se que o Brasil é o 4º país que mais encarcera no mundo.

O Supremo Tribunal Federal, em verdade, simplesmente afastou a observância de Lei Federal (Art. 283 do CPP) sem sequer declará-la inconstitucional, em afronta à sua própria jurisprudência (Súmula Vinculante nº 10).

Portanto, conclui-se que a decisão tomada no julgamento do Habeas Corpus nº 126292, ratificada pelo julgamento das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44 não se coaduna com a Constituição Federal, nem com seus objetivos e fundamentos, havendo necessidade, na realidade, de resolução das questões suscitadas nos votos dos ministros, de modo a não transferir ao jurisdicionado o ônus de arcar com os problemas enfrentados pelo judiciário, resolvendo-os de outras formas, que não incluam lesões aos direitos fundamentais dos cidadãos.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Constituição da Republica Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado.htm, acessado em: 17/08/2018.

BRASIL, Lei nº 7.209 de 11 de julho de 1984, disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1980-1988/L7209.htm, acessado em: 17/08/2018.

BRASIL, Decreto-lei nº 2.848 de 7 de dezembro de 1940, disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm, acessado em 17/08/2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 126292. Paciente: Marcio Rodrigues Dantas. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Teori Zavascki. Disponível em. Acesso em 17/08/2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC 84.078. Paciente: Omar Coelho Vitor. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator Ministro Eros Grau. Disponível em. Acesso em 17/08/2018.

ADC nº 43, disponível em < http://s.conjur.com.br/dl/pen-questiona-decisao-stfprisao-antes.pdf>;, Acesso em 17/08/2018,

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[1] CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. , LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo , inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. (HC 126292, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, Publicado em 17-05-2016).

[2] Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

[3] Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial.

[4] HC 84078, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/02/2009, DJe 26/02/2010.

[5] MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APÓS O ESGOTAMENTO DO PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM SEGUNDO GRAU. COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO HC 126.292. EFEITO MERAMENTE DEVOLUTIVO DOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS E ESPECIAL. REGRA ESPECIAL ASSOCIADA À DISPOSIÇÃO GERAL DO ART. 283 DO CPP QUE CONDICIONA A EFICÁCIA DOS PROVIMENTOS JURISDICIONAIS CONDENATÓRIOS AO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. INAPLICABILIDADE AOS PRECEDENTES JUDICIAIS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 283 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. 1. No julgamento do Habeas Corpus 126.292/SP, a composição plenária do Supremo Tribunal Federal retomou orientação antes predominante na Corte e assentou a tese segundo a qual “A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal”. 2. No âmbito criminal, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo aos recursos extraordinário e especial detém caráter excepcional (art. 995 e art. 1.029, § 5º, ambos do CPC c/c art. e 637 do CPP), normativa compatível com a regra do art. , LVII, da Constituição da República. Efetivamente, o acesso individual às instâncias extraordinárias visa a propiciar a esta Suprema Corte e ao Superior Tribunal de Justiça exercer seus papéis de estabilizadores, uniformizadores e pacificadores da interpretação das normas constitucionais e do direito infraconstitucional. 3. Inexiste antinomia entre a especial regra que confere eficácia imediata aos acórdãos somente atacáveis pela via dos recursos excepcionais e a disposição geral que exige o trânsito em julgado como pressuposto para a produção de efeitos da prisão decorrente de sentença condenatória a que alude o art. 283 do CPP. 4. O retorno à compreensão emanada anteriormente pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de conferir efeito paralisante a absolutamente todas decisões colegiadas prolatadas em segundo grau de jurisdição, investindo os Tribunais Superiores em terceiro e quarto graus, revela-se inapropriado com as competências atribuídas constitucionalmente às Cortes de cúpula. 5. A irretroatividade figura como matéria atrelada à aplicação da lei penal no tempo, ato normativo idôneo a inovar a ordem jurídica, descabendo atribuir ultratividade a compreensões jurisprudenciais cujo objeto não tenha reflexo na compreensão da ilicitude das condutas. Na espécie, o debate cinge-se ao plano processual, sem reflexo, direto, na existência ou intensidade do direito de punir, mas, tão somente, no momento de punir. 6. Declaração de constitucionalidade do art. 283 do Código de Processo Penal, com interpretação conforme à Constituição, assentando que é coerente com a Constituição o principiar de execução criminal quando houver condenação assentada em segundo grau de jurisdição, salvo atribuição expressa de efeito suspensivo ao recurso cabível. 7. Medida cautelar indeferida. (ADC 43 MC, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator (a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 05/10/2016. Publicado em 07-03-2018)

[6] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 632.

[7] LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. 5º ed. Revista, atualizada e ampliada. Salvador, Bahia: Juspodivm. 2017, p. 1603.

[8] LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. 5º ed. Revista, atualizada e ampliada. Salvador, Bahia: Juspodivm. 2017, p. 45.

[9] STRECK, Lenio Luiz. Uma ADC contra a decisão no HC 126.292 — sinuca de bico para o STF!. 29 de fevereiro de 2016. Disponível em: < https://www.conjur.com.br/2016-fev-29/streck-adc-decisao-hc-126292-sinuca-stf >. Acesso em: 19 ago. 2018.

[10] TÁVORA, Nestor. Curso de Direito Processual Penal. 11º ed. Revista, ampliada e atualizada. Salvador, Bahia: Juspodivm. 2016, p. 70.

[11] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. Curso de processo penal. 21. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017, p. 39.

[12] SANCHES, Rogério. Manual de Direito Penal. 5º ed. Revista, ampliada e atualizada. Salvador, Bahia: Juspodivm. 2017, p. 105.

[13] GRINOVER, Ada Pellegrini. Execução provisória da pena: os caminhos do STF. In: Eficiência e garantismo no processo penal: estudos em homenagem a Antonio Scarance Fernandes. 2017, P. 316.

[14] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. STF declara o trânsito em julgado da pena de morte aplicada à Constituição brasileira. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 21, n. 4702, 16 maio 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/47282>. Acesso em: 19 ago. 2018.

  • Sobre o autorMestranda em Ciências Políticas e Especialista em Direito Penal e Processual
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Excelente artigo! continuar lendo

Jose Maria
5 anos atrás

Não faça mal que você enfrente o julgamento!
Assim justifico que as pessoas do alto da pirâmide também merece uma resposta eficiente do estado, pois a base já tem com as devidas cadeias lotadas.
Parabéns pelo artigo! continuar lendo