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19 de Julho de 2024

A (In)constitucionalidade do Critério Objetivo da Miserabilidade para Efeitos Da Concessão do Benefício Assistencial Estipulado pela Lei n. 8.742/93

Publicado por Igor Juliano Conzatti
há 4 meses

RESUMO

Este artigo visa analisar sobretudo a (in) constitucionalidade do requisito miserabilidade (baixa renda), previsto na Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS) de 1993 para a devida concessão do benefício de prestação continuada. Tal requisito objetivo estampado no § 3º do artigo 20 da LOAS estipula a renda mensal per capta do grupo familiar e limita grande parte de idosos e/ou deficientes de obterem o direito do “mínimo existencial”, pois não refletem a real condição de desamparo social dos interessados. O debate político e jurídico acerca da miserabilidade social é recorrente de muitos anos no cenário nacional, haja vista que põe em xeque a máxima efetividade da norma constitucional frente à realidade fática dos socialmente vulneráveis. Diante deste cenário, diversos são os entendimentos dos Tribunais Superiores acerca dos critérios adotados para a aferição da miserabilidade na análise do Benefício de Prestação Continuada (BPC), em razão da falta de eficiência e adequação da norma regulamentadora.

Palavras-chave: Benefício de Prestação Continuada. Miserabilidade. Requisito Objetivo. Vulnerabilidade. (In) constitucionalidade.

INTRODUÇÃO

Inicialmente, cumpre esclarecer que a ideia de proteção social sempre esteve presente ao longo da evolução humana, de modo que a sociedade se compôs ao longo do tempo por pessoas em situação de miserabilidade e vulnerabilidade que necessitavam de assistência mediante a união de esforços, tanto na iniciativa pública quanto na privada, com a instituição de redes de amparo social, tendo como marco inicial protecionista as bases do grupo familiar.   

Nessa perspectiva, o assistencialismo social constitui um direito social previsto no artigo , parágrafo único da Constituição Federal de 1988, dispondo que todo brasileiro em situação de vulnerabilidade social terá direito a uma renda básica familiar, garantida pelo poder público em programa permanente de transferência de renda, como forma de assistir aos desamparados.

Além do mais, a Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 194, caput, que a seguridade social compreende um grupo integrado de medidas de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Ainda, de forma mais específica sobre a temática, o artigo 203, inciso V, da CRFB/88, assegura que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, garantindo-se um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Neste contexto, a abordagem do presente estudo se fará de forma restrita ao Benefício de Prestação Continuada (BPC), integrante da assistência social, especificamente sobre o requisito miserabilidade (baixa renda), previsto no § 3º do artigo 20 da Lei n. 8.742 de 1993 (Lei Orgânica da Assistência Social – LOAS). Tal lei passou a regulamentar a forma de concessão deste benefício social, a fim de dar proteção aos desamparados e efetivar a prática das políticas públicas e sociais do Estado.

Na espécie, o critério objetivo econômico que estipula um critério matemático de ¼ da renda mensal per capita do núcleo familiar para a concessão da benesse social é a principal baliza para o deferimento dos pedidos administrativo que chegam ao INSS, reputando-se, de forma geral, como um fator puramente restritivo. Por esse motivo, vários casos têm chegado ao Poder Judiciário, pois a mera interpretação literal do dispositivo em questão não revela a real condição de desamparo social dos necessitados, haja vista a influência desfavorável das demais circunstâncias socioeconômicas do grupo familiar.

Assim sendo, a limitação econômica dada pela LOAS é o principal fator que impede os postulantes de receber o benefício social em debate, motivo pelo qual os Tribunais Superiores têm adotado novas interpretações (critérios subjetivos) que flexibilizam a aplicação do critério financeiro, pois impera a dissonância da efetividade da norma regulamentadora dada pelo legislador ordinário, o que afronta o princípio da dignidade da pessoa humana.

1. CONSIDERAÇÕES HISTÓRICAS E O ASSISTENCIALISMO SOCIAL PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

No caminho para desenvolver a proposta apresentada pela presente pesquisa, é importante concentrar de início uma breve considerações histórica da seguridade social, bem como as previsões constitucionais acerca do assistencialismo social no Brasil.

Historicamente, há de se considerar que a Seguridade Social sempre evoluiu ao longo do tempo, mais significativamente a partir do século XX, já que “sempre existiram pessoas em situação de exclusão social, vulnerabilidade econômica e hipossuficiência”. [1] Além disso, o conceito de seguridade social está embasado nas políticas de assistência pública, na atuação estatal protecionista, uma vez que, nas palavras do consagrado doutrinador Frederico Amado, é preciso que o Estado proteja o seu povo contra eventos previsíveis, ou não, aptos a causar a sua miséria e intranquilidade social, na medida em que se fornecem recursos para manter o mínimo existencial e a dignidade da pessoa humana, com o intuito de desenvolver um eficaz sistema de proteção social. [2]

Tem-se a família, como instituição básica da sociedade, um grupo que sempre ofereceu auxílio às pessoas de seu núcleo que precisam de socorro. [3] No entanto, se observou que a assistência privada prestada por Igrejas, organizações sociais e entidades beneficentes, principalmente na Idade Média, que buscavam socorrer o necessitado, não se revelaram suficientes para atender nem mesmo aqueles que se encontravam em condições mais graves de indigência. [4]

Diante de tal cenário, o Estado assumiu parte da responsabilidade em prestar o assistencialismo para os considerados “vulneráveis”, já que muitos se encontravam em situação de fragilidade e necessidade, de modo que foi constituído um plano securitário estatal (espécie de seguro obrigatório), de caráter compulsório e coletivo. [5]

Como marco histórico importante para a seguridade social pública, tem-se a chamada Lei dos Pobres, ou Lei de Amparo aos Pobres (Poor Relief Act ou Poor Law), instituída na Inglaterra no ano de 1601, a qual estabeleceu socorros públicos aos necessitados/indigentes, por meio de contribuição obrigatória para fins sociais. [6]

Já na França, em 1789, “a partir da filosofia do solidarismo, admite-se como direito subjetivo de todos os indivíduos a garantia à seguridade social na redação do texto da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão”. [7]

No ano de 1883, na Alemanha, Otto von Bismark criou leis à época que protegiam a doença, o acidente de trabalho e até mesmo a velhice, mediante o pagamento de prévia contribuição, fundando os seguros sociais ou seguros Bismarchiano.

Após os grandes impactos econômicos gerados pela Primeira Guerra Mundial, criou-se a Organização Internacional do Trabalho (1919) durante o acordo de paz firmado no Tratado de Versalhes, a fim de criar normas fundamentais de conotação social, trabalhista e previdenciária, destacando-se a Convenção 102 do ano de 1952. [8]

Para a assistência social, a principal temática desta pesquisa, convém suscitar como ponto histórico relevante o Plano Beveridge de 1942, o qual propunha um vasto sistema público de proteção social, com cobertura que buscava atender demandas sociais de natureza universal, pois além de atender os trabalhadores fabris, também acobertava quem estivesse em estado de necessidade, ou seja, tinha planos na área da previdência, saúde e assistência, cujo modelo é bem semelhante com a atual Seguridade Social do Brasil. [9]

A famosa Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 deus status a seguridade social como um direito garantido a todos os povos, reconhecendo o direito à segurança social, econômica e cultural, pois são relevantes para a proteção da dignidade do ser humano e do bem-estar social.

No plano nacional brasileiro, os primeiros resquícios da proteção social remontam ao ano de 1543, momento em que foram criadas as Santas Casas de Misericórdia (espécie de associação beneficente), de natureza mutualista, local em que surgiu o plano de assistência privada aos empregados. [10]

A Constituição Imperial de 1824, primeira Carta Constitucional do Brasil, previa o instituto dos socorros públicos, de modo a sustentar uma forma introdutória no país de assistencialismo público. Em outras palavras:

"Um dos primeiros institutos de relevância para o estudo da seguridade social no Brasil é a Carta Imperial de 1824, a nossa primeira Carta Constitucional. O dispositivo consagrou a figura dos socorros públicos aos indivíduos vulneráveis que necessitavam de assistencialismo de saúde pública, socorros estes considerados os embriões das Santas Casas de Misericórdia. Devido ao seu caráter assistencial, a Carta Imperial é vista, em muitos concursos públicos, como o embrião da seguridade social no Brasil". [11]

Para o presente estudo, a Constituição de 1824 assume papel importante, já que trata de forma específica do assistencialismo no Brasil, além de ser considerada o marco inicial, o estopim da seguridade social em solo pátrio.

Já na Constituição Republicana de 1891, tem-se a primeira previsão legal da aposentadoria aos funcionários públicos no caso de invalidez (art. 75).

Convém suscitar a famosa Lei Eloy Chaves de 1923 (decorrente do Decreto Presidencial n. 4.682) que iniciou a Previdência Social no Brasil e introduziu as Caixas de Aposentadorias e Pensões aos trabalhadores ferroviários. Tal sistema era dúplice, ou seja, era mantido pelas empresas e seus trabalhadores, sem participação estatal, prevendo os benefícios de aposentadoria, pensão por morte e assistência médica. [12]

Além disso, “com a promulgação da Constituição de 1934, através do título Da ordem econômica e social foi declarado o direito do trabalhador brasileiro à proteção social, cabendo à legislação trabalhista o resguardo, dentre outros, à previdência” [13].

Ao passar do tempo, a seguridade social no país foi se tornando cada vez mais robusta, ao passo que a democracia também se desenvolvia, com a participação cada vez maior de pessoas e interessados em financiar o custeio do sistema. Nesse sentido, a Constituição de 1934 retrata bem a situação, que nas palavras do consagrado Gustavo Filipe Barbosa Garcia:

"A Constituição de 1934, de perfil democrático, além de fazer menção à assistência social (art. 5º, inciso XIX, c), à saúde e assistência públicas 9art. 10, inciso II), bem como a licenças, aposentadorias e reformas (art. 39, 8, d), foi a primeira a utilizar o termo “previdência”, adotando tríplice fonte de custeio, ou seja, por meio de contribuições da União, do empregador e do empregado (art. 121, § 1º, h)". [14]

Três anos após, houve a instituição dos denominados seguros de velhice e dos seguros sociais, bem como diretrizes à assistência pública (art. 18, c), com a outorga da Constituição de 1937, conhecida por ter natureza ditatorial e autoritária, registre-se. Assim, superado tal episódio, há de se consignar que fora publicada a Lei Orgânica da Previdência Social no ano de 1960 ( LOPS), conferindo uniformidade aos benefícios por ela organizados e relacionados às categorias profissionais.

Importante, ainda, fazer menção a Constituição Federal de 1967, que sob o regime militar, não deixou de prever e garantir a proteção da saúde, da assistência sanitária e da previdência social, período em que o os benefícios foram reunidos no já extinto Instituto Nacional da Previdência Social (INPS), criado pelo Decreto-Lei n. 72 de 1966. [15]

A partir de 1988, com a atual Constituição da Republica Federativa do Brasil, o instituto da seguridade passou a ser o sistema mais amplo no plano da Ordem Social.

Assim, a definição e a natureza jurídica da seguridade social no Brasil se encontram estampadas no artigo 194, caput, da Constituição Federal de 1988, ou em outras palavras do já citado Frederico Amado, consiste “no conjunto integrado de ações que visam a assegurar os direitos fundamentais à saúde, à assistência e à previdência social, de iniciativa do Poder Público e de toda a sociedade”. [16]

De mais a mais, cumpre esclarecer a importância do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, também referendado na Carta Magna de 1988, de tal forma que traz em seu bojo o mínimo para que a dignidade humana e qualidade de vida sejam minimamente garantidos e preservados na vida em sociedade. Neste contexto, pode-se incluir as pessoas em situação de vulnerabilidade e/ou miserabilidade, como a velhice, deficiência ou em situação de pobreza extrema, registre-se.

Neste ínterim, se esclarece que a Assistência Social ou a assistência aos desemparados é classificado como um direito social, de natureza humana e fundamental, conforme preconiza o artigo , da Constituição da Republica, dispondo que todo brasileiro em situação de vulnerabilidade social terá direito a uma renda básica familiar, garantida pelo poder público em programa permanente de transferência de renda.

Ademais, como já mencionado anteriormente nesta pesquisa, a Constituição Federal de 1988, em seu Capítulo II, Seção IV, artigo 203, inciso V, assegura que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, garantindo-se um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família.

Verifica-se que a assistência social é um subsistema da seguridade social que tem por objetivo proteger aqueles que não tem a proteção previdenciária, a qual deve ser considerada proteção principal.

Sobre o assistencialismo social, importante registrar o seguinte conceito doutrinário:

"A Assistência Social, portanto, é subsistema de proteção que faz parte da Seguridade Social (art. 194 da Constituição da Republica, sendo essencial para a concretização dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, quais sejam: construir uma sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (art. 3º da Constituição Federal de 1988)". [17]

Portanto, o instituto da seguridade social sofreu diversas alterações e formas de desenvolvimento ao longo do tempo, com inúmeras previsões legais que se adaptavam em cada contexto histórico de proteção social, inclusive em nosso ordenamento jurídico nacional, com a edição da lei n. 8.742/93, atual lei específica que dispõe sobre a temática central da presente, qual seja, a implantação do BPC pela LOAS.

2. FUNDAMENTOS DA ASSISTÊNCIA SOCIAL E O BENEFÍCIO DA PRESTAÇÃO CONTINUADA NA LEI N. 8.742/93 (LOAS)

Neste capítulo, como um dos fundamentos históricos do assistencialismo, é relevante ao estudo destacar que no Brasil em específico, o assistencialismo social é anterior à criação da previdência social, consequência direta da transição do estado absolutista ao social, passando pelo liberal, até acostar-se à seguridade social, com o advento da Constituição Federal de 1988, que determinou o sistema tripartite (assistência, saúde e previdência). [18]

Ademais, o atual BPC teve um benefício antecessor histórico, denominado de Renda Mensal Vitalícia (RMV), criado pela Lei nº 6.179/1974, o qual protegia os idosos maiores de 70 (setenta) anos à época. [19]

Ainda como fundamento constitucional acerca da assistência social, vale mencionar que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre proteção e integração social das pessoas portadoras de deficiência (art. 24, XIV, da CRFB/88).

A Assistência Social é parte integrante dos direitos humanos, sendo reconhecida pela Comunidade Internacional, tanto que a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) de 1948, em seu artigo 25, assim prevê:

"Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e à sua família saúde, bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis e direito à segurança em caso de desemprego, doença invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle". [20]

Conceitualmente, deve-se entender a Assistência Social como uma política social, um direito social, de natureza humana e fundamental que “provê o atendimento das necessidades básicas, traduzidas em proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência, à velhice e à pessoa portadora de deficiência, independentemente de contribuição à Seguridade Social (art. da Lei 8.212/1991). [21]

Além disso, importante frisar ao estudo que apesar da política do assistencialismo não ser contributiva, ela prevê legalmente a necessidade de conjunto integrado de ações públicas e de toda a sociedade a fim de prover o mínimo social e garantir o atendimento às necessidades básicas, nos termos do art. 1º da LOAS.

Sob o aspecto jurídico, A Assistência Social é um conjunto de princípios, regras e diretrizes que organiza as prestações da Seguridade Social no Brasil, direcionadas, é claro, às pessoas em estado de vulnerabilidade social e econômica.

Neste sentido, elenca-se os seguintes princípios da Assistência Social (art. da Lei 8.742/1993):

"Art. 4º a assistência social rege-se pelos seguintes princípios:
I - supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica;
II - universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;
III - respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade;
IV - igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais;
V - divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo poder público e dos critérios para sua concessão".

Na realidade, a partir dos princípios elencados acima pode-se dizer que a LOAS busca concretizar, acima de tudo, a dignidade da pessoa humana, como valor supremo e integrante do Estado Democrático de Direito, tornando-se um princípio fundante da ordem política e do sistema jurídico. [22]

Na espécie, a proteção social no Brasil, diferentemente da Saúde, não é um direito de todos, mas tão somente daqueles que necessitam. Ainda, da mesma forma que a saúde, a Assistência Social é prestada independentemente de prévia contribuição do interessado, justamente pela condição de exclusão social, hipossuficiência e vulnerabilidade dos beneficiários, fator que as distingue da Previdência Social. Porém, obviamente que existe a necessidade de custeio e investimentos na área do assistencialismo no Brasil, que ocorre de forma direta e indireta, com participação de todos. [23]

Superado os fundamentos integrantes do conceito global de Assistência Social, explorar-se-á o BPC em si e a repercussão dos requisitos para a sua devida concessão na LOAS.

Na explicação de Amado, “o Benefício de Prestação Continuada integra a proteção social básica no âmbito do Sistema Único de Assistência Social (SUAS), instituído pelo Ministério da Cidadania, em consonância com o estabelecido pela Política Nacional de Assistência Social (PNAS)”. [24]

O BPC, então, é garantido na ordem de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família, conforme redação dada pelo artigo 20 da Lei n. 8.742/1993.

Compete ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) o processamento e a concessão administrativa do benefício, sendo necessária a comprovação das condições socioeconômicas do autor por laudo de assistente social, por auto de constatação lavrado por oficial de justiça ou, sendo inviabilizados os referidos meios, por prova testemunhal, conforme a Súmula 79 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais.

Em relação ao núcleo familiar e para os efeitos do disposto no art. 20 da LOAS, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto (art. 20, § 1º da LOAS e redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Porém, Frederico Amado faz uma breve crítica acerca da extensão da Lei n. 12.435/2011, nos seguintes fundamentos:

"Entende-se que a Lei 12.435/2011 poderia ter ido mais longe, a fim de inserir todos os parentes do requerente, desde que vivam sob o mesmo teto, pois nem mesmo o Código Civil teve a ousadia de definir a família, não podendo o legislador desconsiderar a realidade brasileira dos mais pobres". [25]

Além do requisito idade ou deficiência estabelecido no caput do artigo 20 da LOAS, adotou-se um critério objetivo, matemático e acumulativo para a concessão do BPC, tendo direito a benesse a pessoa com deficiência ou a pessoa idosa com renda familiar mensal per capita igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo (art. 20, § 3º da LOAS).

Logo, a norma instituiu um critério objetivo para aferição do estado de carência do idoso ou do deficiente.

O simples critério objetivo de renda para fins de enquadramento do beneficiário no BPC não demonstra a real situação da vulnerabilidade econômica da pessoa, tanto que se indaga até hoje “sobre a fixação de ¼ do salário mínimo como indicador da miserabilidade familiar e insuficiência de recursos, uma vez que à época da edição do benefício em 1993, o critério já beirava à pobreza extrema” [26].

Nesta senda, o Decreto 8.805/2016 estabeleceu normativas para a concessão, manutenção e revisão do benefício, sendo indispensável as inscrições no Cadastro de Pessoas Físicas – CPF e no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal (CadÚnico). [27] Neste sentido, por força ao Princípio da Legalidade, coube a Lei 13.846 6/2019 inserir tal regra no artigo 20 0 da LOAS, nos seguintes termos:

"§ 12. São requisitos para a concessão, a manutenção e a revisão do benefício as inscrições no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) e no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal - Cadastro Único, conforme previsto em regulamento".

Posto isso, quando da análise do requerimento administrativo, o INSS confrontará as informações constantes do CadÚnico com outros cadastros ou base de dados de órgãos da administração pública, como por exemplo com a Receita Federal do Brasil, prevalecendo as informações que indiquem maior renda se comparadas àquelas declaradas no CadÚnico. [28]

No entanto, segundo os ensinamentos da doutrinadora Marisa Ferreira dos Santos, o § 3º do art. 20 da LOAS é inconstitucional. Assim relata:

"O § 3º do art. 20 é manifestamente inconstitucional. Não se pode perder de vista que o BPC é aquela parcela de proteção assistencial que se consubstancia em benefício. E a CF quer que esse benefício seja a garantia da manutenção da pessoa com deficiência ou idosa que não tenha ninguém por si. E o fixou em um salário mínimo. O bem-estar social está qualificado e quantificado na CF: qualificado porque se efetiva com a implementação dos direitos sociais; quantificado porque a CF fixou em um salário mínimo a remuneração mínima e o valor dos benefícios previdenciários, demonstrando que ninguém pode ter seu sustento provido com valor inferior.
Ao fixar em 1/4 do salário mínimo o fator discriminante para aferição da necessidade, o legislador elegeu discrimen inconstitucional porque deu aos necessitados conceito diferente de bem-estar social, presumindo que a renda per capita superior a ¼ do mínimo seria a necessária e suficiente para a sua manutenção, ou seja, quanto menos têm, menos precisam ter!" [29]

Ainda nas argumentações de Marisa Ferreira, “o requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente”. [30]

Em complementação, o renomado jurista português J.J Gomes Canotilho afirma que quando a lei quantifica o bem-estar social em valor inferior ao salário mínimo, seria o mesmo que retroceder, “voltar para trás” em termos de direito social, já que a jurisdição constitucional e infraconstitucional não pode “voltar para trás” em termos de direitos e garantias fundamentais, já que ofenderia o princípio do não retrocesso social, registre-se. [31]

Sem dúvidas alguma, o critério objetivo de miserabilidade tornou-se “a grande polêmica que persistiu durante anos foi saber se o critério da renda individual dos membros da família poderia ser flexibilizado em situações concretas, com o manejo de outros critérios a serem considerados mais adequados pelo julgador”. [32]

Portanto, a problemática principal do acesso ao BPC pelos beneficiários reside principalmente no critério de miserabilidade versus às demais normas e princípios basilares do Direito Constitucional, tendo o Poder Judiciário se pronunciado várias vezes ao longo dos anos para tentar flexibilizar o critério objetivo adotado pelo legislador infraconstitucional.

3. INTERPRETAÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES ACERCA DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO CRITÉRIO OBJETIVO DA MISERABILIDADE

Consoante demonstração anterior, o art. 203, inciso V, da Constituição Federal de 1988 reservou ao legislador infraconstitucional, mediante a aprovação de lei ordinária, a definição da idade e a forma de comprovação da vulnerabilidade econômica. Neste sentido, analisa-se de entender se o critério objetivo e matemático da renda mensal per capita, previsto no artigo 20, § 3º da LOAS, está em consonância com os demais princípios e normas do direito constitucional, mediante a interpretação e a formação de jurisprudências pelos Tribunais ao longo do tempo.

Cinco anos após a publicação da Lei n. 8.742/1993, o Supremo Tribunal Federal (STF) validou, inicialmente, o critério matemático de ¼ do salário mínimo para fins de enquadramento do requisito da miserabilidade, mediante a apreciação da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) N. 1.232, julgada em 27/08/1998:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. IMPUGNA DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE ESTABELECE O CRITÉRIO PARA RECEBER O BENEFÍCIO DO INCISO V DO ART. 203, DA CF. INEXISTE A RESTRIÇÃO ALEGADA EM FACE AO PRÓPRIO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL QUE REPORTA À LEI PARA FIXAR OS CRITÉRIOS DE GARANTIA DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MÍNIMO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA FÍSICA E AO IDOSO. ESTA LEI TRAZ HIPÓTESE OBJETIVA DE PRESTAÇÃO ASSISTENCIAL DO ESTADO. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
( ADI 1232, Relator (a): ILMAR GALVÃO, Relator (a) p/ Acórdão: NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 27-08-1998, DJ 01-06-2001 PP-00075 EMENTA VOL-02033-01 PP-00095)". [33]

Ainda no âmbito do STF, já em meados de 2007, se reforçava a decisão tomada na ADI n. 1.232 a respeito do critério objetivo de miserabilidade:

"EMENTA: PREVIDÊNCIA SOCIAL. Benefício assistencial. Lei nº 8.742/93. Necessitado. Deficiente físico. Renda familiar mensal per capita. Valor superior a ¼ (um quarto) do salário mínimo. Concessão da verba. Inadmissibilidade. Ofensa à autoridade da decisão proferida na ADI nº 1.232. Liminar deferida em reclamação. Agravo improvido. Ofende a autoridade do acórdão do Supremo na ADI nº 1.232, a decisão que concede benefício assistencial a necessitado, cuja renda mensal familiar per capita supere o limite estabelecido pelo § 3º do art. 20 da Lei federal nº 8.742/93.
( Rcl 4427 MC-AgR, Relator (a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 06-06-2007, DJe-047 DIVULG 28-06-2007 PUBLIC 29-06-2007 DJ 29-06-2007 PP-00023 EMENT VOL-02282-04 PP-00814 LEXSTF v. 29, n. 343, 2007, p. 215-219 RT v. 96, n. 865, 2007, p. 121-122)". [34]

Contudo, ao passar do tempo, a jurisprudência foi se desenvolvendo no sentido de que esse critério objetivo mensal per capita não é o único capaz de aferir a miserabilidade econômica do necessitado, uma vez que outros critérios e aspectos subjetivos também poder ser conjugados para a demonstração da real condição de hipossuficiência financeira do grupo familiar. [35] Nesse sentido, tem-se posicionado o Superior Tribunal de Justiça (STJ) no ano de 2009:

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALÍNEA C DA CF. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. POSSIBILIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONDIÇÃO DE MISERABILIDADE DO BENEFICIÁRIO POR OUTROS MEIOS DE PROVA, QUANDO A RENDA PER CAPITA DO NÚCLEO FAMILIAR FOR SUPERIOR A 1/4 DO SALÁRIO MÍNIMO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. A CF/88 prevê em seu art. 203, caput e inciso V a garantia de um salário mínimo de benefício mensal, independente de contribuição à Seguridade Social, à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
2. Regulamentando o comando constitucional, a Lei 8.742/93, alterada pela Lei 9.720/98, dispõe que será devida a concessão de benefício assistencial aos idosos e às pessoas portadoras de deficiência que não possuam meios de prover à própria manutenção, ou cuja família possua renda mensal per capita inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo.
3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, já declarou, por maioria de votos, a constitucionalidade dessa limitação legal relativa ao requisito econômico, no julgamento da ADI 1.232/DF (Rel. para o acórdão Min. NELSON JOBIM, DJU 1.6.2001).
4. Entretanto, diante do compromisso constitucional com a dignidade da pessoa humana, especialmente no que se refere à garantia das condições básicas de subsistência física, esse dispositivo deve ser interpretado de modo a amparar irrestritamente a o cidadão social e economicamente vulnerável.
5. A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo.
6. Além disso, em âmbito judicial vige o princípio do livre convencimento motivado do Juiz (art. 131 do CPC) e não o sistema de tarifação legal de provas, motivo pelo qual essa delimitação do valor da renda familiar per capita não deve ser tida como único meio de prova da condição de miserabilidade do beneficiado. De fato, não se pode admitir a vinculação do Magistrado a determinado elemento probatório, sob pena de cercear o seu direito de julgar.
7. Recurso Especial provido.
( REsp n. 1.112.557/MG, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Terceira Seção, julgado em 28/10/2009, DJe de 20/11/2009)" . [36]

Deste modo, “suplantado tal limite, outros meios de prova poderiam ser utilizados para a demonstração da condição de miserabilidade, expressa na situação de absoluta carência de recursos para a subsistência.” [37]

Embora declarada a constitucionalidade, a discussão não foi pacificada. Frederico Amado explica que “de acordo com o STF, verificou-se um processo de inconstitucionalização do critério legal da renda per capita menor que ¼ do salário mínimo, que havia sido fixado há 20 anos (1993), especialmente pela adoção superveniente de outros critérios mais favoráveis aos necessitados [...]” [38]

Não demorou muito tempo para a questão ser reiteradamente levada ao STF, que, embora mantendo o entendimento sobre a constitucionalidade do § 3º do já referenciado artigo, vinha admitindo a comprovação da miserabilidade por outras modalidades de prova. [39]

Em momento recente, entretanto, o Plenário do STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 20, § 3º da Lei nº 8.742/93, ao julgar conjuntamente os Recursos Extraordinários 567.985 e 580.963 entre os dias 17 e 18 de abril de 2013. Conforme constou na ementa, ocorreu o processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro), permitindo ser declarada a inconstitucionalidade de tal dispositivo, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993:

"Benefício assistencial de prestação continuada ao idoso e ao deficiente. Art. 203, V, da Constituição. A Lei de Organização da Assistência Social (LOAS), ao regulamentar o art. 203, V, da Constituição da Republica, estabeleceu os critérios para que o benefício mensal de um salário mínimo seja concedido aos portadores de deficiência e aos idosos que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família. 2. Art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993 e a declaração de constitucionalidade da norma pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 1.232. Dispõe o art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93 que “considera-se incapaz de prover a manutenção da pessoa portadora de deficiência ou idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário mínimo”. O requisito financeiro estabelecido pela lei teve sua constitucionalidade contestada, ao fundamento de que permitiria que situações de patente miserabilidade social fossem consideradas fora do alcance do benefício assistencial previsto constitucionalmente. Ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade 1.232-1/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 20, § 3º, da LOAS. 3. Decisões judiciais contrárias aos critérios objetivos preestabelecidos e Processo de inconstitucionalização dos critérios definidos pela Lei 8.742/1993. A decisão do Supremo Tribunal Federal, entretanto, não pôs termo à controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS. Como a lei permaneceu inalterada, elaboraram-se maneiras de se contornar o critério objetivo e único estipulado pela LOAS e de se avaliar o real estado de miserabilidade social das famílias com entes idosos ou deficientes. Paralelamente, foram editadas leis que estabeleceram critérios mais elásticos para a concessão de outros benefícios assistenciais, tais como: a Lei 10.836/2004, que criou o Bolsa Família; a Lei 10.689/2003, que instituiu o Programa Nacional de Acesso a Alimentacao; a Lei 10.219/01, que criou o Bolsa Escola; a Lei 9.533/97, que autoriza o Poder Executivo a conceder apoio financeiro a Municípios que instituírem programas de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas. O Supremo Tribunal Federal, em decisões monocráticas, passou a rever anteriores posicionamentos acerca da intransponibilidade dos critérios objetivos. Verificou-se a ocorrência do processo de inconstitucionalização decorrente de notórias mudanças fáticas (políticas, econômicas e sociais) e jurídicas (sucessivas modificações legislativas dos patamares econômicos utilizados como critérios de concessão de outros benefícios assistenciais por parte do Estado brasileiro). 4. Declaração de inconstitucionalidade parcial, sem pronúncia de nulidade, do art. 20, § 3º, da Lei 8.742/1993. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(STF - RE: 567985 MT, Relator: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 18/04/2013, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 03/10/2013)". [40]

A partir dessa decisão do STF, a miserabilidade deve ser analisada com base nas condições socioeconômicas da família a que pertence o beneficiário da assistência social, extraindo-se a seguinte tese de Repercussão Geral fixada ao Tema 27 do STF:

"É inconstitucional o § 3º do artigo 20 da Lei 8.742/1993, que estabelece a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo como requisito obrigatório para concessão do benefício assistencial de prestação continuada previsto no artigo 203, V, da Constituição". [41]

Ademais, na mesma linha de entendimento, também já se manifestou o STJ no Tema Repetitivo 185:

"A limitação do valor da renda per capita familiar não deve ser considerada a única forma de se comprovar que a pessoa não possui outros meios para prover a própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, pois é apenas um elemento objetivo para se aferir a necessidade, ou seja, presume-se absolutamente a miserabilidade quando comprovada a renda per capita inferior a 1/4 do salário mínimo". [42]

Desta maneira, caberia ao Poder Legislativo Federal deliberar sobre um novo critério legal aferidor da miserabilidade ao idoso ou deficiente levando em conta a realidade atual, haja vista as mutações sociais dos últimos vinte anos, mormente as melhorias econômicas do país. Além disso, registra-se que a decisão levantada pelo STF não vincula o INSS, vez que não proferida em controle abstrato de constitucionalidade. [43]

Ainda, importante relatar as críticas em relação ao conceito de miserabilidade adotado pelo legislador infraconstitucional:

"A hermenêutica em torno do conceito impróprio de miserabilidade adotado pela LOAS, foi determinante para o questionamento fundado na comprovação da verdadeira situação de hipossuficiência econômica, diante da presunção absoluta de vulnerabilidade em contraposição à presunção relativa, pela qual se analisa outros elementos capazes de justificar a concessão do benefício ao idoso". [44]

Posto isso, nitidamente o § 3º do art. 20 da Lei n. 8.742/93 é inconstitucional, firme no propósito já defendido pelo Supremo Tribunal Federal, pois a redação do dispositivo legal sofreu notórias mudanças fáticas na seara política, social e econômica, e na esfera jurídica.

Não bastasse isso, a problemática também reside no campo da discricionariedade, pois “a questão, contudo, está longe de ser resolvida, porque a falta de critérios objetivos dá lugar a interpretações subjetivas que poderão levar a decisões diferentes em situações assemelhadas.” [45]

A fim de contornar o problema do requisito legal da miserabilidade do grupo familiar, o Judiciário tem determinado a dilação probatória quando da análise das demandas judiciais, como a confecção de laudos médicos/sociais, e a produção de prova testemunha em alguns casos, conforme redação da Súmula 79 da TNU.

O ministro Gilmar Mendes, relator da Reclamação n. 4.734/PE chegou a apreciar tal problemática. Argumentou que deveria ser mantida a validade na norma inconstitucional por um período razoável até a edição de um novo dispositivo legal pelos poderes competentes, quais sejam, o legislativo e o executivo. [46]

No entanto, já se passaram quase 10 anos e nenhuma lei ordinária foi aprovada no sentido de: a) alterar e/ou atualizar o critério de miserabilidade vigente; b) pôr fim a inconstitucionalidade material incidental declarada pelo STF acerca do requisito miserabilidade; e c) extinguir a controvérsia quanto à aplicação em concreto do critério objetivo da renda familiar per capita estabelecido pela LOAS.

CONCLUSÃO

A presente pesquisa demonstrou o grande debate acerca do requisito miserabilidade estipulado pela LOAS para fins de concessão do BPC, considerado o principal fator impeditivo do acesso ao benefício assistencial.

As mutações históricas ao longo do tempo permitiram refletir sobre o desenvolvimento da Seguridade Social e do instituto da Assistência Social propriamente dito, impactando diretamente no critério objetivo de miserabilidade. Embora haja um parâmetro legal e matemático para aferir a hipossuficiência econômica do beneficiário e seu grupo familiar, estipulado pelo art. 20, § 3º, da LOAS, tal normativa, por si só, não se mostrou suficiente para demonstrar a real condição da vulnerabilidade social e econômica dos requerentes.

Outrossim, o critério objetivo eleito pelo legislador ordinário afronta o princípio da máxima efetividade da norma constitucional, fato que permitiu ao Poder Judiciário ter várias interpretações ao longo de mais de vinte anos, flexibilizando reiteradamente os parâmetros para deduzir a miserabilidade dos interessados.

Sendo assim, a inconstitucionalidade incidental já declarada pelo STF em 2013 (Tese de Repercussão Geral n. 27) mostra que o atual critério da miserabilidade financeira estampado na LOAS está em desacordo com o princípio da dignidade da pessoa humana e com o Estado de bem-estar social, pois impede o amplo acesso de pessoas vulneráveis à concessão do benefício social de prestação continuada.

Além disso, a adoção de parâmetros subjetivos pelo Tribunais para a aferir a hipossuficiência econômica das partes parece ser a solução encontrada para contornar a problemática central do estudo. No entanto, não minimiza a alta judicialização de demandas, posto a desídia do Poder Legislativo em estabelecer um critério econômico mais amplo e atualizado.

Deve-se levar em consideração que a adoção da discricionaridade de Magistrados em adotar procedimentos diversos e subjetivos para casos semelhantes no intuito de aferir a hipossuficiência econômica das partes pode se tornar um obstáculo ao princípio da Segurança Jurídica, o que torna imprescindível a atuação legislativa a fim de substituir o atual critério objetivo da miserabilidade na LOAS.

Portanto, conclui-se que o requisito financeiro atual é inconstitucional, haja vista que as notórias mudanças políticas, sociais, econômicas e jurídicas vão muito além de um simples critério matemático limitador, ao passo que permitem que situações de patente miserabilidade social sejam consideradas fora do alcance do benefício assistencial.

REFERÊNCIAS

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  12. MARTINS, Sergio Pinto. Direito da Seguridade Social, p.4.

  13. GOUVEIA, Karoline Goulart; JUNYOR, José Antônio Pancotti; RUBELO, João Geraldo Nunes; SIMONCELLI, Helton Laurinho. O critério de miserabilidade como requisito limitador para concessão do benefício de prestação continuada ao idoso no Brasil, Araçatuba, p. 1-15, 2022/08.

  14. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito Previdenciário, p. 4.

  15. LEITÃO, André Studart; MEIRINHO, Augusto Grieco Sant’Anna. Manual de Direito Previdenciário. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 41.

  16. AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário, p. 24.

  17. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito Previdenciário, p.240.

  18. AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário, p. 35.

  19. GOUVEIA, Karoline Goulart; JUNYOR, José Antônio Pancotti; RUBELO, João Geraldo Nunes; SIMONCELLI, Helton Laurinho. O critério de miserabilidade como requisito limitador para concessão do benefício de prestação continuada ao idoso no Brasil, p. 7.

  20. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos, 1948. Disponível em: https://www.unicef.org/brazil/declaracao-universal-dos-direitos-humanos. Acesso em: 02 mar 2024.

  21. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito Previdenciário, p. 241.

  22. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito Previdenciário, p. 242.

  23. Id., p. 242-243.

  24. AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário, p. 40.

  25. AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário, p. 43-44.

  26. GOUVEIA, Karoline Goulart; JUNYOR, José Antônio Pancotti; RUBELO, João Geraldo Nunes; SIMONCELLI, Helton Laurinho. O critério de miserabilidade como requisito limitador para concessão do benefício de prestação continuada ao idoso no Brasil, p. 9.

  27. AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário, p. 41.

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  30. Id., p. 158.

  31. CANOTILHO. José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 2. ed. Coimbra, Portugal: Almedina, 1998, p. 320-321

  32. AMADO, Frederico. Curso de direito e processo previdenciário. 9. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm, 2017, p.55.

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  35. GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito Previdenciário, p. 257.

  36. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp. 11125557/MG. Recorrente: Y.G.P.M (menor de idade). Recorrido: INSS, Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Órgão Julgador: Quinta Turma. Brasília, 20 nov. 2009. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=200.... Acesso em: 05 mar. 2024.

  37. SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário esquematizado, p.157.

  38. AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 14ª ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2021, p. 45.

  39. SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário esquematizado, p.157.

  40. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE n. 567985/MT. Reclamante: INSS. Reclamado: Alzira Maria de Oliveira Souza, Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília, 03 out. 2013. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur243572/false. Acesso em: 06 mar. 2024.

  41. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Tema 0027 – Repercussão Geral. Reclamante: INSS. Reclamado: Alzira Maria de Oliveira Souza, Relator: Min. Marco Aurélio. Brasília, 03 out. 2013. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/tema.asp?num=27. Acesso em: 06 mar. 2024.

  42. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Tema Repetitivo 185. Recorrente: Y.G.P.M (menor de idade). Recorrido: INSS, Relator: Min. Napoleão Nunes Maia Filho. Órgão Julgador: Quinta Turma. Brasília, 20 nov. 2009. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp?novaConsulta=true&tipo_pe.... Acesso em: 06 mar. 2024.

  43. AMADO, Frederico. Curso de Direito e Processo Previdenciário. 14ª ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: JusPodivm, 2021, p. 45-46.

  44. GOUVEIA, Karoline Goulart; JUNYOR, José Antônio Pancotti; RUBELO, João Geraldo Nunes; SIMONCELLI, Helton Laurinho. O critério de miserabilidade como requisito limitador para concessão do benefício de prestação continuada ao idoso no Brasil, p. 10-11.

  45. SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito previdenciário esquematizado, p.158.

  46. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Reclamação nº 4.374-PE. Reclamante: INSS. Reclamado: Turma Recursal Dos Juizados Especiais Federais do Estado de Pernambuco. Relator: Min. Gilmar Mendes. 18 abr. 2013. Disponível em: https://jurisprudencia.stf.jus.br/pages/search/sjur240579/false. Acesso em: 06 mar. 2024.

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Artigoshá 2 anos

Lei de Drogas

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