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20 de Abril de 2024

A (in)constitucionalidade do Inquérito 4781 do Supremo Tribunal Federal

há 3 anos

A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO INQUÉRITO 4781 DO STF

O sistema penal brasileiro, apesar de alguns autores classificarem como misto, é majoritariamente considerado como acusatório, especialmente pela adoção da distinção absoluta entre as funções de acusar, defender e julgar, sendo certo que, por conta dessa separação, a produção das provas cabe às partes, não cabendo ao juiz se substituir a elas.

Divergências doutrinárias tem sido levantadas a respeito da legalidade do Supremo Tribunal Federal em determinar abertura de inquérito de ofício, visto que o Código de Processo Penal - CPP, em seus artigos e , inciso I, dispõem que o inquérito policial será presidido pela polícia judiciária, sendo ela a Polícia Federal ou a Polícia Civil, inferindo-se que a autoridade policial poderá iniciar o inquérito de ofício. O artigo , inciso II, do CPP afirma que há possibilidade do inquérito policial ser iniciado mediante requisição do Ministério Público, ou da autoridade judiciária.

A Constituição Federal - CF, em seu artigo 129, inciso I, determina a competência privativa do Ministério Público para promover a ação penal pública, e caberá ao juiz, o papel de proteger as liberdades e garantias fundamentais, firmando sua convicção através da livre apreciação de provas, sendo vedado fundamentar suas decisões em elementos de informação, de acordo com o artigo 155 do Código de Processo Penal.

Assim, o presente trabalho tem como objetivo geral analisar o Inquérito nº 4781 e sua patente inconstitucionalidade, em razão de violar diversos princípios constitucionais como: o sistema acusatório, artigo 129, I, CF, do Juiz Natural, artigo , inciso LII da CF e a vedação de criação de juízo ou tribunal de exceção, conforme artigo , inciso XXXVII da CF.

Como objetivos específicos, têm como intuito realizar um levantamento bibliográfico a respeito dos sistemas processuais, especificamente o sistema acusatório e suas principais características, analisar o inquérito policial, sua função principal, formas de execução à luz do Código de Processo Penal e leis infraconstitucionais; realizar um estudo a respeito da ADPF – Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental e suas hipóteses de cabimento; e levantar discussão acerca da inconstitucionalidade do inquérito 4781, juntamente com o posicionamento do Ministério Público, da Procuradoria Geral da República e da jurisprudência dominante.

Em seu primeiro capítulo, será realizado um estudo a respeito dos sistemas processuais penais, baseado na divisão entre acusatório, inquisitivo e misto, com o objetivo de demonstrar que o sistema penal brasileiro é considerado acusatório pela maioria da doutrina, em razão da distinção absoluta entre as funções de acusar, defender e julgar, visto que a Constituição Federal concede ao Ministério Público a competência privativa de promover a ação penal pública e ao Poder Judiciário, o dever de inércia e imparcialidade.

Será abordado também a respeito do inquérito policial, que tem como função principal a apuração da realidade dos fatos, e como condutor a polícia judiciária. Todavia, este procedimento é administrativo e não tem caráter indispensável, podendo o Ministério Público promover investigações de natureza penal por conta própria. Todavia, a sua presidência permanece exclusiva do delegado de polícia.

No segundo capítulo, será abordada a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF, que se trata de uma ação de caráter subsidiário, que tem como intuito preservar a rigidez constitucional e a segurança jurídica, questionando atos do Poder Público que possam ser incompatíveis com a Constituição Federal. Isto porque o partido Rede Sustentabilidade teria proposto uma ADPF, de nº 572/DF, com o intuito de questionar a Portaria GP nº 69 de 14 de março de 2019, que determinou a abertura do Inquérito nº 4781, no âmbito do Supremo Tribunal Federal – STF, elaborado pelo presidente do STF, Ministro Dias Tofolli, visando investigar a existência de notícias fraudulentas, denunciações caluniosas e ameaças direcionadas ao STF, seus membros e familiares, o denominado “Inquérito das Fake News”.

No terceiro capítulo, a inconstitucionalidade do Inquérito nº 4781 será analisada, com base na violação de diversos princípios constitucionais que serão citados de forma específica, diante da propositura da ADPF nº 572/DF, do Partido Rede Sustentabilidade, onde sustenta que a instauração do inquérito violaria a separação dos poderes, estabelecidos pelo artigo 60, § 4º da Constituição Federal de 1988, pois somente em raras exceções caberia ao Poder Judiciário conduzir investigações criminais e de conceber um Tribunal de Exceção, vedado pela Constituição em seu artigo , inciso XXXVII.

O posicionamento da Procuradoria Geral da República - PGR será devidamente exposto, no que tange aos argumentos de que magistrados não possuem prerrogativa constitucional para atuar, ao mesmo tempo, como investigadores e julgadores em quebra ao sistema penal acusatório.

Será também explanado o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, no que tange à competência de instauração de inquérito policial, sem pedir providências ao Ministério Público, em razão da extrapolação da liberdade de expressão ocasionadas pelas ofensas diretas aos ministros desta Corte.

O presente trabalho tem como metodologia a revisão bibliográfica, onde a forma de coleta de dados foi manual, através de consultas em doutrinas, artigos publicados, posicionamentos jurisprudenciais e legislação em vigor, por meio do método dedutivo e abordagem teórica, com o objetivo de apresentar diferentes embasamentos teóricos desenvolvidos pelos aplicadores do direito, buscando criar uma literatura compreensível à luz das normas do ordenamento jurídico brasileiro.

1. O SISTEMA ACUSATÓRIO

Para a devida compreensão do Direito Processual Penal, é fundamental o estudo dos sistemas processuais, que é baseado na divisão existente entre acusatório, inquisitivo e misto. Estes sistemas revelam a proposta do Estado na forma de condução das práticas de controle social punitivo e nas garantias concedidas a quem violar o pacto.

Formados após séculos de práticas, estes sistemas sempre estiveram presentes em todas as sociedades, atingindo a todos os cidadãos, à instituição judiciária, ao processo legislativo criminal, à instituição do Ministério Público, à instituição das penitenciárias, à instituição policial e, especialmente, a todo o Processo Penal (COUTINHO, 1998).

Entre os sistemas processuais penais existem muitas distinções, algumas em destaque que denominamos de diferenças primárias. Outras, chamamos de diferenças secundárias, pois não estão relacionadas como essenciais, e, de certa forma, são segmentos das bases primárias. As diferenças controvertidas podem estar presentes em outro sistema que não o seu próprio, sem, contudo, comprometer o sistema adotado (MOREIRA & CAMARGO, 2016).

As definições dos sistemas processuais refletem o contexto em que determinada sociedade está inserida, o que acaba também refletindo na forma como são conduzidas as relações jurídicas de cunho processual penal, ou seja, quais são as inclinações da política estatal em questão. Ora, é nas constituições modernas que se encontra, implícita ou explicitamente, as inclinações acusatórias ou inquisitórias dos ordenamentos (NOLL & MARCHT, 2016).

É inquisitivo o sistema cuja inclinação processual penal tende a ignorar direitos fundamentais, evidenciando autoritarismo e utilitarismo como eficiência antigarantista. De forma oposta, é acusatório um ordenamento que traz no seu corpo, princípios penais de proteção aos direitos humanos que visem a limitação do poder punitivo do Estado a fim de consolidar o processo como instrumento a serviço da máxima eficácia de um sistema de garantias mínimas (LOPES JR., 2004; NOLL & MARCHT, 2016).

O sistema processual penal acusatório é caracterizado por regras de procedimento específicas, seguidas com maior ou menor intensidade pelos corpos jurídicos nacionais. Pode-se dizer, assim, que o eixo descreve um modelo ideal, do qual os ordenamentos se aproximam. Entre os aspectos que o definem, cabe acentuar a separação rígida entre acusação e julgamento, o afastamento do juiz do labor investigativo e probatório, um procedimento em regra oral e público e a paridade de armas entre acusação e defesa, numa perfeita negativa inquisitorial (NOLL & MARCHT, 2016)

A Constituição Federal idealizou uma rigorosa repartição de funções no sistema de Justiça — integrado pelo Poder Judiciário e demais funções essenciais à Justiça. No retrocitado sistema, mais especificamente na seara processual penal e pública, aos juízes cabe tarefa estritamente judicante, aos membros do Ministério Público, a atividade persecutória, e à Defensoria Pública, em regra, a missão da defesa de interesses dos cidadãos sob a mira do poder punitivo estatal. Trata-se da contemporânea separação de funções do Estado brasileiro no sistema de Justiça (CASAS MAIA, 2017), a qual deve ser considerada uma garantia orgânica para a liberdade e direitos dos cidadãos (FERRAJOLI, 2014).

A referida repartição de funções, indispensáveis à administração da Justiça, compõem o lastro do denominado sistema acusatório, constitucionalmente adotado enquanto mecanismo de evitabilidade ou, ao menos, de redução da ocorrência de arbítrios atentatórios às liberdades dos cidadãos no sistema.

Reitera-se assim, que o sistema acusatório caracteriza-se pela efetiva distinção absoluta entre as funções de acusar, defender e julgar, sendo certo que, por conta dessa separação, a produção das provas cabe às partes, não cabendo ao juiz se substituir a elas (GOMES et al., 2019).

Assim, o juiz deve manter-se como espectador imparcial, como expõe Luigi Ferrajoli (2014, p. 534):

“Justamente, pode-se chamar acusatório todo sistema processual que tem o juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das partes e o julgamento como um debate paritário, iniciado pela acusação à qual compete o ônus da prova, desenvolvida com a defesa mediante um contraditório público e oral e solucionado pelo juiz, com base em sua livre convicção.”

No Processo Penal, o magistrado está submetido ao chamado princípio da verdade real. No entanto, no âmbito da persecução penal, dificilmente se consegue chegar à reconstrução integral da verdade e, sendo assim, o processo penal se constitui em uma tentativa de se aproximar dos acontecimentos reais e, assim, propiciar a responsabilização criminal dos responsáveis por delitos (FERRAJOLI, 2014).

Quando um crime é cometido, ao Estado cabe a tutela do dever de punir, e, para fazer valer esse direito, cabe a ele iniciar a persecutio criminis para aplicar a lei ao caso concreto. Assim, a persecução penal é o resultado da conjugação da atividade investigativa da Polícia Judiciária, Polícia Federal e Polícia Civil, com a ação penal proposta pelo Ministério Público ou ofendido, visando perseguir o crime e obter a condenação e punição do infrator.

A persecução criminal é composta por duas fases, sendo a primeira a fase investigativa, constituída em sua maioria pela autuação de inquérito policial, sendo este de caráter preliminar e informativo, marcada pela ausência de contraditório e realizada pela Polícia Judiciária. A segunda fase é processual, em que há a propositura da ação, direcionada segundo os parâmetros do contraditório e ampla defesa (AVENA, 2010).

Vale ressaltar que, a investigação criminal não é privativa da Polícia Judiciária, visto que não há óbice que outras autoridades públicas também se valham do Poder de Polícia para realizar suas investigações criminais, como é o caso dos parlamentares, das autoridades administrativas e dos membros do Ministério Público.

Todavia, na fase processual, é a autoridade judiciária quem detém o poder de polícia, se valendo dele para fiscalizar, vigiar e disciplinar todos os atos processuais a fim de assegurar um regular caminhar processual (SANTIN, 2001).

Assim dispõe o artigo do Código de Processo Penal:

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.

Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

O sistema penal brasileiro, apesar de alguns autores classificarem como misto (LOPES, 2008; NUCCI, 2009, COUTINHO, 2009), é majoritariamente considerado como acusatório (MIRABETE, 1996; JARDIM, 1997; PRADO, 1999; CAPEZ, 2008; RANGEL, 2008).

Antes da vigência da Carta Magna de 1988, o sistema adotado era o inquisitorial e o Código de Processo Penal de 1941, estabelece a autoridade judiciária em uma posição superior às partes, diante da relação jurídica. Entretanto, por meio de reformas sofridas e com a vigência da Constituição Federal de 1988, o processo penal adota o sistema acusatório, estabelecendo em seu artigo 129, inciso I, a competência privativa do Ministério Público em promover a ação penal pública (TÁVORA e ALENCAR, 2016)

Destarte, pela adoção da distinção absoluta entre as funções de acusar, defender e julgar, sendo certo que, por conta dessa separação, a produção das provas cabe às partes, não cabendo ao juiz se substituir a elas.

Isso se dá pela incidência de diversos dispositivos constitucionais garantidores, como da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV), do devido processo legal (art. 5º, LIV), da garantia do acesso à justiça (art. 5º, LXXIV), da garantia do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII), do tratamento paritário das partes (art. 5º, caput e I), da ampla defesa (art. 5º, LV, LVI e LXII), da publicidade dos atos processuais e motivação dos atos decisórios (art. 93, IX) e da presunção da inocência (art. 5º, LVII). Tais dispositivos, quando inseridos numa instituição processual moldada com bases nas premissas acusatórias e garantistas justificam a classificação (CAPEZ, 2014; NOLL & MARCHT, 2016).

Cabe ressaltar que, como discutido por Guilherme Nucci (2009), Paulo Rangel (2008) entre outros autores, embora discordem na classificação do sistema acusatório atual brasileiro, concordam que em sua essência o mesmo não pode ser considerado “puro”, especialmente por seu caráter inquisitório e sigiloso durante a investigação preliminar realizada pela polícia judiciária. Desta forma, comumente os doutrinadores classificam o processo penal brasileiro como misto, o que leva a questionar a possibilidade de o ordenamento brasileiro ter, especialmente na legislação ordinária, inclinações possivelmente “antigarantistas”.

De acordo com Mauro Fonseca Andrade (2016), o sistema penal brasileiro não possui um sistema específico, tendo em vista que o Código de Processo Penal juntamente com outras leis especiais, demonstram a existência de no mínimo dois processos representativos. Em regra, há um predomínio das características do sistema acusatório e excepcionalmente, há características do sistema inquisitivo ou misto, se confirmando pela presença do juiz-investigador.

Neste sentido, Andrade (2016) afirma que o Brasil possui somente modelos de processo, em vez de um sistema processual, diante da ausência de “unidade sistêmica” ou principium unitatis, ou seja: um sistema único consolidado.

Desta forma, admissão da iniciativa probatória por parte do magistrado levanta a discussão acerca da natureza acusatória do sistema processual penal brasileiro. Indubitavelmente, o Código de Processo Penal, em seus artigos 156, 209 e 212, explana sobre a possibilidade de o magistrado determinar – por iniciativa própria – diligências de natureza instrutória:

Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I (...)

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.

§ 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.

§ 2o Não será computada como testemunha a pessoa que nada souber que interesse à decisão da causa.

Art. 212. As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa importarem na repetição de outra já respondida.

Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição.

De acordo com Ricardo Alves Domingues e Gustavo Noronha de Ávila (2016), o disposto no artigo 209 do Código de Processo Penal, que autoriza o magistrado, a seu critério e sem exigir fundamentação, ouvir testemunhas não indicadas pelas partes ou por elas referidas, é incompatível com o sistema acusatório.

O indevido protagonismo do magistrado na produção da prova prejudica a imparcialidade e consequentemente a paridade de armas e que a inobservância desses preceitos, representa perigo para os direitos e garantias fundamentais do acusado, devido a uma postura autoritária do magistrado, podendo haver prejuízo para a sociedade, cujos interesses são tutelados pelo Ministério Público (DOMINGUES e ÁVILA, 2016).

1.1 Do Inquérito Policial

Na Lei 2.033, de 1871, regulada pelo Decreto 4.824/1871 traz em seu art. 42 a denominação de inquérito policial com a seguinte definição:

“O inquérito policial consiste em todas as diligências necessárias para o descobrimento dos fatos criminosos, de suas circunstâncias e de seus autores e cúmplices, devendo ser reduzido a instrumento escrito. Trata-se de uma espécie do gênero investigação criminal”.

O inquérito policial é um procedimento de natureza administrativa, com caráter investigatório e meramente informativo, objetivando reunir provas, fornecendo fundamentos concretos para a propositura da ação penal pelo órgão da acusação (FILHO, 2013).

Tem como função principal a apuração da realidade dos fatos, de modo a concretizar a verdade, fazendo uma reprodução mais próxima do ocorrido e auxiliar no convencimento do Juiz para efetivação da justiça (AVENA, 2010).

Tem como principal condutor a polícia judiciária, que se divide em Polícia Federal e Polícia Civil, por meio das autoridades policiais, em seus territórios e respectivas circunscrições, de acordo com artigo do CPP.

A presidência do inquérito pelo delegado de polícia foi reconhecida pela jurisprudência e fortalecida pela Lei nº 12.830/2013, a Lei de Investigação Criminal, uma vez que, na qualidade de autoridade policial, possui autonomia para conduzir as investigações, dispondo de ampla discricionariedade, com objetivo de apurar as circunstâncias, a materialidade e a autoria das infrações penais (THOMAZ, 2015).

A execução do inquérito policial não é regulada por lei, e, portanto, não se sujeita a declaração de nulidade. Entretanto, uma prova produzida com vícios no inquérito pode ser declarada nula e, neste caso, somente a prova irregular será refutada e não o inquérito (AVENA, 2010).

No entanto, não é imprescindível para a propositura da ação penal, podendo ser dispensado (artigos 39, § 5º e 46, § 1º do Código de Processo Penal), nos casos em que o Ministério Público ou o ofendido possuem elementos necessários para o ajuizamento (quando da presença de prova de materialidade e indícios de autoria) sem nenhum prejuízo ao processo criminal.

Assim, o inquérito policial, de acordo com redação dada pelo Código de Processo Penal, além de dispensável para o titular da ação penal, constitui-se de um procedimento inquisitivo (sem contraditório), é também sigiloso, conforme o artigo 20 do CPP, de modo a garantir a eficiência das investigações e preservar a imagem da pessoa investigada. Todavia, tal sigilo tem natureza relativa, uma vez que a autoridade judiciária, o Ministério Público e o defensor terão acesso aos autos, sendo tal sigilo direcionado a terceiros do povo (THOMAZ, 2015).

Dentre outras características importantes, o inquérito deverá ser escrito, ou seja: todos os atos devem ser documentados e também indisponível. Tal indisponibilidade se refere ao fato de que não cabe à autoridade policial, nem mesmo ao juiz, o arquivamento via ofício, devendo obrigatoriamente haver a manifestação do Ministério Público (FILHO, 2013).

Quanto à instauração via ofício, o artigo , inciso I do CPP, afirma que nos crimes de ação penal pública incondicionada, existe essa possibilidade, onde a abertura do inquérito não dependerá de manifestação do ofendido, não dependendo de qualquer requisito para que possa ser iniciado (FILHO, 2013).

É importante destacar que o Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário nº 593727/MG, Informativo 785 STF, reconheceu a legitimidade do Ministério Público em realizar investigações de natureza criminal, considerando que a realização de tais investigações deveriam respeitar certos requisitos como direitos e garantias fundamentais dos investigados, as reservas de jurisdição como interceptação telefônica, quebras de sigilos, o respeito às prerrogativas profissionais, como o acesso amplo aos elementos de prova pelo defensor, prazo razoável e controle do Poder Judiciário (RE 593727/MG, rel. orig. Min. Cezar Peluso, red. p/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, 14.5.2015 (RE-593727)

Desta forma, o Ministério Público tem autorização para promover investigações de natureza penal por conta própria. Entretanto, a Constituição Federal não dispõe de forma expressa que o Ministério Público teria poder para investigar crimes; trata-se de um poder implícito, tendo em vista que a Carta Magna outorga a atividade-fim de promover a ação pública, conforme artigo 129, inciso I. Desta forma, entende-se que ao Ministério Público, são cabíveis todos os meios necessários para promover a denúncia, sendo dentre eles a possibilidade de colheita de provas que possam fundamentar sua acusação (ORTEGA, 2016).

Isto porquê não cabe à Polícia Judiciária o monopólio da investigação, sendo totalmente constitucional a investigação realizada pelo Ministério Público. Neste sentido, a Carta Magna, em seu artigo 129, inciso VIII, estabelece as funções institucionais do Ministério Público, dentre elas, a competência para requisitar diligências investigatórias e instaurar inquérito policial, desde que indique fundamentos jurídicos para tais e também exercer outras funções que lhe foram conferidas (SILVA, 2005).

A Lei Complementar nº 75/1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, também garante de forma implícita a realização de atos de investigação em seu artigo 8º, ao determinar que para exercer suas atribuições, poderá o Ministério Público notificar testemunhas, conduzir coercitivamente, realizar inspeções e diligências investigatórias e expedir diligências necessárias nos inquéritos por ele instaurados.

O Recurso Extraordinário nº 593727/MG somente fixou tese já discutida entre a Jurisprudência, ao afirmar que “O Ministério Público dispõe de competência para promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre, por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os advogados (Lei 8.906/1994, art. , notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente documentados (Enunciado 14 da Súmula Vinculante), praticados pelos membros dessa Instituição.” STF. Plenário. RE 593727/MG, rel. Orig. Min. Cezar Peluso, red. P/ o acórdão Min. Gilmar Mendes, julgado em 14/5/2015 (repercussão geral) (Informativo 785 STF) (THOMAZ, 2015).

Todavia, mesmo que o Supremo Tribunal tenha reconhecido a legitimidade do Ministério Público em instaurar inquérito criminal, neste mesmo Recurso Extraordinário é ressaltado que a presidência do inquérito permanece exclusiva do delegado de polícia.

Sendo assim, ambas as atribuições, do Ministério Público e do Delegado de Polícia, encontram fundamentos constitucionais juntamente com suas inter-relações na investigação criminal. Isto porque no sistema acusatório há regras para investigação criminal, a ser desenvolvida pela polícia, mas não exclusivamente por ela; ao Ministério Público, caberá o controle externo da atividade policial, não sendo afastados seus poderes de investigação, conforme artigos , incisos LIV e LV, 129, incisos III e VIII, e 144, inciso IV, § 4º, da Constituição Federal (SILVA, 2005).

Todavia, conforme a manifestação do Procurador Geral da República, Antônio Augusto Brandão de Aras (2020), há possibilidade de que cada Poder realize atos de investigação na esfera criminal, isto decorre do sistema de divisão funcional de Poder, com o intuito de garantir as condições que permitem a independência quanto a atuação e funcionamento de cada um dos poderes, sem que haja interferência de outros órgãos que possam comprometer o exercício de suas atribuições.

Sendo assim, existe a possibilidade atípica da realização de investigação criminal pelo Poder Judiciário, desde que não seja conduzido em desconformidade com o sistema penal acusatório: observância dos direitos e garantias fundamentais dos investigados e indispensável supervisão do Ministério Público se ocorrer a realização de diligências que necessitem de auxílio da polícia judiciária ou que possam restringir direitos individuais (MPF, 2020).

2. DO CABIMENTO DA ADPF

A cláusula de reserva de plenário está prevista no artigo 97 da Constituição Federal, e determina que a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo, quando efetuada por tribunal, somente poderá ser possível pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou seja: pelo tribunal pleno (CAMPOS, 2009).

Além da previsão constitucional, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula Vinculante nº 10, que veio tratar sobre violação a cláusula de reserva de plenário nos casos em que órgãos fracionários vierem, mesmo sem declararem a inconstitucionalidade, a afastar a sua aplicação no todo ou em parte. Pela riqueza dos termos expostos na presente súmula, segue a sua descrição abaixo:

Súmula Vinculante nº 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Todavia, a cláusula de reserva de plenário possui algumas exceções, uma vez que não impede que juízes singulares possam declarar a inconstitucionalidade em seu controle difuso, não se aplica nas decisões recursais dos juizados especiais, uma vez que turma recursal não é um tribunal e não se aplica para declarações de constitucionalidade, em razão do princípio de presunção de constitucionalidade das leis (CAMPOS, 2009; TARGINO, 2019).

Neste sentido, considerando a cláusula de reserva de plenário, o partido Rede Sustentabilidade propôs uma Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), nº 572/DF, com base nos artigos 102 § 1º e 103 inciso VIII da Carta Magna, cumulativamente com o artigo da Lei nº 9.882/1999.

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) consiste em uma ação de controle concentrado de constitucionalidade que busca evitar ou reparar uma lesão a preceito fundamental, causado por algum ato do Poder Público, estando legalmente incluídos, atos anteriores à vigência da Carta Magna de 1988 (CARRILHO JUNIOR, 2012).

Tal ação está prevista no artigo , § 1º da Lei nº 9.882 de 1999, sendo utilizada de forma subsidiária: quando outros meios já não cabem para proteger fundamentos constitucionais. A ADPF tem como intuito preservar a rigidez constitucional e a segurança jurídica, expurgando do ordenamento jurídico quaisquer atos que sejam incompatíveis com a Constituição Federal, de modo a garantir a sua supremacia (CARRILHO JUNIOR, 2012).

O objeto da ADPF são atos do Poder Público (União, Estados e Municípios), que possam violar ou ameaçar preceito fundamental que, de acordo com Hans Kelsen, possui uma amplitude conceitual de maior valor significativo que os princípios, abrangendo a norma hipotética fundamental. Neste sentido, ao violar um preceito fundamental, viola-se uma junção de normas e princípios ao mesmo tempo (CAMPOS, 2009).

A ADPF terá cabimento quando a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI não obtiver alcance: como nos casos em que atos normativos que já estavam em vigor antes mesmo da vigência da Carta Magna de 1988 ou quando a controvérsia constitucional for bastante relevante, a respeito de lei ou ato normativo federal e estadual (CAMPOS, 2009).

De acordo com o artigo 102, § 1º da Constituição Federal, a ADPF, deverá ser analisada pelo Supremo Tribunal Federal e terá legitimidade para propô-la: o presidente da República; as mesas do Senado, Câmara ou Assembleias Legislativas, os governadores dos Estados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partidos políticos que tenham representação no Congresso Nacional, confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional.

Diante deste contexto, foi que o partido Rede Sustentabilidade questionou a Portaria GP nº 69 de 14 de março de 2019, que determinou a abertura do Inquérito nº 4781, no âmbito do Supremo Tribunal Federal - STF, visando investigar a existência de notícias fraudulentas, denunciações caluniosas e ameaças direcionadas ao STF, seus membros e familiares, o denominado “Inquérito das Fake News”.

Segundo alegações da Rede Sustentabilidade, sua primeira premissa seria baseada no artigo da Lei 9.882/1999:

Art. 1o A arguição prevista no § 1o do art. 102 da Constituição Federal será proposta perante o Supremo Tribunal Federal, e terá por objeto evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público.

Parágrafo único. Caberá também arguição de descumprimento de preceito fundamental:

I - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição;

De acordo com o artigo supramencionado, para a propositura da ADPF, são necessários alguns requisitos. Neste caso, o referido “ato do poder público” se refere à portaria que deu origem ao inquérito elaborado pelo presidente do STF, Ministro Dias Tofolli (BENEVIDES e GUIMARÃES, 2019).

Em segundo lugar, no que diz respeito à lesão a “preceito fundamental”, apesar de não existir definição legal a este respeito, o entendimento dominante é que significa o que seria vital para o Estado Democrático de Direito, os objetivos fundamentais da República.

Neste sentido, o Inquérito nº 4781/DF viola a Carta Magna, desrespeita preceitos como a dignidade da pessoa humana, a submissão única e exclusivamente à lei, a impossibilidade de existência de juízo ou tribunal de exceção, dentre outros, ao instaurar inquérito sem fatos específicos, contra pessoas indeterminadas, colocando em risco o direito de ir e vir de autoridades dos três poderes da União (BENEVIDES e GUIMARÃES, 2019).

No que tange ao caráter subsidiário da ADPF, onde a ação somente poderá ser utilizada na ausência de outro mecanismo capaz de solucionar a lesão ou perigo de lesão à matéria constitucional, o partido Rede alega a inexistência de outro instrumento cabível que possa impugnar a Portaria GP nº 69, de 14 de março de 2019 (BENEVIDES e GUIMARÃES, 2019).

Isto porque a portaria se trata de ato normativo secundário, não cabendo Ação Direta de Inconstitucionalidade e nem mesmo um habeas corpus, em razão da inexistência de lei que garanta o impetramento de habeas corpus contra ato da presidência do Supremo.

Além disso, o partido político alega que o artigo 43 do Regimento Interno do Supremo estabelece que o presidente do STF poderá instaurar inquérito na ocorrência de infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal. No caso em tela, os fatos supostamente criminosos não ocorreram na sede ou dependências do Tribunal, e não foram cometidos por agentes submetidos à jurisdição do Supremo, ultrajando a competência do Ministério Público e a repartição dos poderes.

É importante destacar que, no dia 29 de maio de 2020, o partido Rede Sustentabilidade encaminhou uma manifestação ao Supremo, solicitando extinção da ADPF nº 572/DF sem resolução de mérito, de forma monocrática pelo relator, em razão de seu não cabimento, no que tange à ofensa “meramente reflexa” à Constituição (COELHO, 2020).

Conforme alegações do partido, as “fake news” são um “mal para a democracia”, tendo em vista que inicialmente, a intenção do inquérito nº 4781/DF seria meramente de perseguição à operação Lava Jato e à Receita Federal, apresentando indícios antidemocráticos, segundo indicava a mídia (COELHO, 2020).

Ocorre que, diante das investigações realizadas, foi possível perceber que as “fake news” tratam-se na verdade de um instrumento utilizado por organizações criminosas que buscam afetar as instituições democráticas, financiando atividades ilícitas que têm sido realizadas, aparentemente, por autoridades públicas e que o inquérito nº 4781 se converteu em um importante instrumento de defesa da democracia e da lisura do processo eleitoral (COELHO, 2020).

3. DA (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO INQUÉRITO 4.781

A característica principal do sistema penal acusatório é a profunda separação dos atos processuais: o órgão estatal responsável pela acusação não poderá ser o mesmo a realizar o seu julgamento. Neste sentido, não cabe ao juiz funções de investigar e de acusar, somente atuando quando provocado, conforme o princípio da inércia da jurisdição. Às partes, caberá a paridade de armas, devendo apresentar suas alegações baseadas nas provas produzidas, com o intuito de convencer o juiz imparcial, inerte e equidistante (NUCCI, 2009; DOMINGUES E ÁVILA, 2016).

O sistema processual penal não observará o princípio da separação dos poderes bem como limites e garantias do devido processo legal e da ampla defesa se permitir que juízes atuem na fase de coleta de provas, substituindo o órgão de acusação na tarefa de avaliar a sua validade e pertinência com o objeto da investigação (BERMUDES, 2019).

Para Raquel Dodge, ex-procuradora da República, o dever atribuído ao Poder Judiciário, de proteger as liberdades e garantias fundamentais em face do poder estatal é absolutamente incompatível com a ideia de que esse mesmo poder participe diretamente da fase investigativa. Para ela, magistrados não possuem prerrogativa constitucional para atuar, ao mesmo tempo, como investigadores e julgadores em quebra ao sistema penal acusatório. O artigo 40 do Código de Processo Penal aduz que, se o juiz verificar ocorrência de crimes, este envia procedimento ao Ministério Público (MPF, 2019).

O ordenamento jurídico brasileiro não propõe a possibilidade do mesmo juiz que toma conhecimento de um fato criminoso possa determinar a instauração de uma investigação e designar o responsável por esta investigação (TÁVORA E ALENCAR, 2016).

No entanto, por meio da Portaria GP nº 69, de 14 de março de 2019, o ministro Dias Toffoli instaurou de ofício (sem provocação de outro órgão), o Inquérito Penal nº 4781, para apurar responsabilidade sobre o que classificou como notícias fraudulentas (fake news), denúncias caluniosas, ameaças e infrações que atingem a honorabilidade e a segurança da Suprema Corte, de seus membros e de familiares.

Isto ocorreu porque nas sessões de 13 e 14 de março de 2019, o Supremo Tribunal Federal ratificou sua jurisprudência, estabelecendo que os crimes de corrupção e de lavagem de dinheiro que tivesse ligação com os crimes eleitorais, seriam de competência da Justiça Eleitoral.

Tal decisão gerou uma repercussão negativa, além de críticas a respeito do entendimento que foi firmado por parte do Ministério Público, da Ordem dos Advogados do Brasil, dentre outras instituições, pois tal fato seria desfavorável à operação Lava Jato. Assim sendo, a decisão também gerou reprovações da grande mídia e da população, gerando publicações negativas em massa à Suprema Corte, em redes sociais e nas plataformas de internet, chamadas “fake news”, salientando a necessidade de intervenção e fechamento do STF (COELHO, 2020).

Consta relatar que o ministro Dias Toffoli, afirma que ocorreu a extrapolação da liberdade de expressão que apesar de possibilitar a diversidade de opiniões e pensamentos, esta não é um direito absoluto, se limitando a não caluniar, difamar ou injuriar terceira pessoa, e por isso, instaurou o referido inquérito, sem pedir providências ao Ministério Público e, ainda, designou o ministro Alexandre de Moraes para presidi-lo sem fazer sorteio ou consultar colegas em plenário.

Conforme a portaria que abriu a investigação, assinada pelo ministro, a iniciativa se baseou no artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), dispondo que:

Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.

Todavia, a portaria de instauração do referido inquérito não especifica os fatos e não define os cidadãos a serem investigados, configurando assim a ausência de delimitação objetiva e ausência de delimitação subjetiva, se revestindo de arbitrariedade, violando a legalidade estrita, estando ausentes identificações mínimas para configurar uma justa causa, que conforme Ferrajoli (2014), tais abusos são propostos através de uma técnica legislativa específica, arbitrária e discriminatória, que se refere a pessoas e não a fatos, semelhantes às normas do passado que tinham como intuito perseguir “bruxas”, “hereges”, “judeus” e “inimigos do povo” e os “socialmente perigosos”, ocorrendo assim um abuso de autoridade do Poder Judiciário.

Embora o artigo 43 do Regimento Interno do STF afirma a possibilidade de instauração de inquérito pelo Supremo, quando estiverem envolvidas autoridades ou pessoas sujeitas à jurisdição da Corte, considerando a competência do STF de processar e julgar prescrita em rol taxativo no artigo 102, inciso I da CF, a referida portaria não apontou quem seriam os investigados, impossibilitando a verificação de enquadramento em uma das hipóteses estabelecidas pela Carta Magna (BENEVIDES E GUIMARÃES, 2019).

Alexandre de Moraes em discordância, afirmou que cada ministro representa uma sede do Supremo, e, portanto, um ataque a eles é um ataque ao Supremo; sendo assim, o procedimento investigatório teria como intuito apurar crimes descritos na portaria, quando houver ligação com a dignidade dos ministros, apurando vazamento de informações e documentos sigilosos e verificando existência de financiamentos de divulgação em massa nas redes sociais, visando lesar ou expor a perigo a independência do Poder Judiciário e do Estado de Direito (POMPEU, 2019).

Sendo assim, o ministro relator determinou a realização de medidas cautelares, sem manifestação prévia do Ministério Público e da Procuradoria-Geral da República - PGR, requerendo a retiradas de matérias jornalísticas e expedindo mandados de busca e apreensão (POMPEU, 2019).

Diante de tais diligências, a PGR requereu os autos do inquérito para que pudesse ocorrer a verificação de justa causa, em razão da possibilidade de violação da Constituição Federal, diante da necessidade da atuação do Ministério Público no procedimento investigatório (COELHO, 2020).

Todavia, em razão da falta de envio dos autos, a procuradora-geral da época, Raquel Dodge, ordenou o arquivamento do referido inquérito por notório antagonismo, ao violar a Constituição Federal e a base do sistema penal acusatório, no que tange às separações das funções de julgar, acusar e defender (BENEVIDES E GUIMARÃES, 2019).

Para Dodge, a instauração do referido procedimento também violou direitos e garantias fundamentais de observância obrigatória, conforme artigo , § 2º da Constituição Federal, ao lesionar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, a imparcialidade e a isonomia, tendo em vista que caberia ao Judiciário zelar pela Carta Magna, pela simetria entre os poderes, assegurando o respeito aos direitos fundamentais (MPF, 2020).

A Portaria GP nº 69, lesou a livre distribuição ao nomear o relator, feriu o preceito do juiz natural, não identificou quem seriam os investigados, não definiu os crimes praticados, não encaminhou ao Ministério Público para análise, e além disso, as diligências realizadas foram inconstitucionais por violar o sistema penal acusatório.

Não há também indícios de competência do Supremo para instaurar a investigação, pois não demonstrou a possibilidade de envolvimento de alguém que tenha foro por prerrogativa de função e nem mesmo se referiu a ato que se relacionasse ao exercício de suas funções (BENEVIDES E GUIMARÃES, 2019).

O relator do Inquérito, Alexandre de Moraes, alegou em decisão que a manifestação do PGR tratou-se de um pedido genérico de arquivamento, uma vez que existe uma notória distinção entre ser autor da ação penal pública e de procedimento investigatório. Sendo assim, não cabe somente ao Ministério Público requisitar investigações somente por ser o titular da ação penal pública, considerando que a condução da investigação cabe à autoridade policial; além disso, o artigo 43 do Regimento Interno do STF garante ao presidente da Suprema Corte a instauração de inquérito ou a delegação para que algum ministro o faça, estando desta forma explícita a possibilidade de instauração de inquérito não somente pelo Ministério Público (POMPEU, 2019).

Diante deste contexto, o partido Rede Sustentabilidade questionou a Portaria GP nº 69 de 14 de março de 2019, que determinou a abertura do Inquérito nº 4781, propondo a ADPF nº 572/DF, conforme mencionada anteriormente, requerendo a concessão de cautelar para que fosse suspensa a referida portaria, até que fosse julgada a ADPF (STF, 2020).

O partido também alega ausência de requisitos para que o Supremo atuasse em seu poder de polícia, visto que não há indícios de atos praticados na sede ou dependências da Corte, ou nem mesmo que os possíveis investigados estivessem sujeitos à jurisdição do Supremo.

Para a Rede, o inquérito violaria a separação dos poderes, estabelecidos pelo artigo 60, § 4º da Constituição Federal, pois somente em raras exceções caberia ao Poder Judiciário conduzir investigações criminais, em razão de estar vigente no ordenamento jurídico brasileiro o sistema penal acusatório (COELHO, 2020).

Além disso, o partido sustentou a ausência de representação do ofendido para a investigação dos crimes contra a honra, em razão de ser tais crimes sujeitos à ação penal condicionada à representação, ausência de justa causa em razão dos fatos estarem genéricos e indefinidos e a falta de livre distribuição, determinada pelos artigos 66 e seguintes do Regimento Interno do STF (BENEVIDES E GUIMARÃES, 2019).

Assevera ainda que o sigilo absoluto do Inquérito nº 4781 viola a Súmula nº 14 do STF, que garante o direito de defesa, dando acesso amplo aos elementos de provas já documentados em procedimento investigatório, pelo defensor segundo os interesses de seu representado (COELHO, 2020).

A procuradora-geral da República da época, Raquel Dodge, enviou ao Supremo Tribunal Federal (STF), em 03 de maio de 2019, manifestação pela procedência da Arguição de Preceito Fundamental (ADPF) 572 ajuizada pelo partido Rede Sustentabilidade contra inquérito instaurado de ofício pela Corte, que questiona a portaria assinada pelo presidente do STF, Dias Tófolli, que instaurou o Inquérito 4.781.

Para Raquel Dodge, a portaria e o inquérito violam princípios constitucionais da separação de poderes e do juiz natural, além do sistema penal acusatório, limites constitucionais estes que não podem e não devem ser transpostos pelos órgãos, pelos agentes ou pelas instituições do Estado (MPF, 2019):

“Os órgãos do Poder Público, quando investigam, processam ou julgam, não estão exonerados do dever de respeitar os estritos limites da lei e da Constituição, por mais graves que sejam os fatos cuja prática tenha motivado a instauração do procedimento estatal”.

O procedimento investigatório nº 4781 acaba por conceber um Tribunal de Exceção, vedado pela Constituição em seu artigo , inciso XXXVII, ao induzir uma investigação de qualquer pessoa que possa ter atingido a honra e a segurança do STF, ainda que não esteja esta pessoa elencada no artigo 102, inciso I, alínea b da Carta Magna, os quais seriam: Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República, bem como ao nomear um ministro específico para seu relator, violando a imparcialidade e o princípio do juiz natural, artigo 5º, inciso LIII do mesmo diploma, onde ninguém poderá ser processado ou julgado, senão por autoridade competente.

Além disso, outro requisito necessário seria a ocorrência de infração na sede ou dependências do Supremo, conforme artigo 43 do RISTF. Todavia, as infrações denominadas “fake news” ocorreram em espaços virtuais e diversos veículos de comunicações; e cada ministro não corresponde a uma sede da Suprema Corte, para que caiba a delimitação “sede ou dependências do Tribunal”. Desta forma, o poder de polícia do STF para apurar tais delitos é ilegal e inconstitucional, extrapolando seu próprio regimento interno e violando o sistema acusatório.

A Constituição Federal estabelece em seu artigo 129, inciso VII, o controle externo da atividade policial a ser realizado pelo Ministério Público e a promoção da ação penal pública, de forma privativa.

Assim sendo, trata-se de notória inconstitucionalidade material, em razão de incompatibilidade de conteúdo, entre lei ou ato normativo e a Constituição, ocorrendo uma afronta a preceitos constitucionais, configurando assim um vício material no ato normativo, considerando que a titularidade da ação penal pública cabe ao Ministério Público, tendo o magistrado a incumbência de julgar a ação e não a condução de inquérito (LENZA, 2018).

Apesar da prerrogativa prevista no artigo 43 do RISTF que concede ao Supremo o direito de instaurar inquérito, o Inquérito nº 4781 não se encaixa nos requisitos necessários para sua instauração, pois considera-se o foro dos investigados e não o foro das vítimas que seriam os ministros do Supremo. Sendo assim, a Resolução nº 564/2015 em seu artigo 2º afirma que:

Art. 2º. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro ministro. [...] §

2º Nas demais hipóteses, o Presidente poderá requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente.

Para Carlos Bermudes (2019), apesar da previsão no RISTF, na hipótese, não há como admitir a abertura de inquérito de ofício pelo STF, por dois motivos:

a) não é possível conferir interpretação extensiva ao disposto no art. 43 do RISTF, pois o conteúdo de sede ou dependência do Tribunal", é claro e se refere a delimitação do espaço físico. Desse modo, o inquérito, nos termos do RISTF, só poderia ser aberto em virtude de crimes ocorridos na sede da corte e que envolvam autoridade ou pessoa sujeita a sua jurisdição.

b) em respeito ao sistema acusatório, medida correta é, nos termos do art. 40 do CPP, que a investigação seja requisitada pelo MP, a exemplo do ocorrido na ocasião do OFÍCIO N.o 958/2018/GAB/PGR PGR-00601883/2018, onde a Procuradora Geral, Raquel Dodge, requisita instauração de inquérito policial federal, em razão de manifestação ofensiva à honra da Ministra Rosa Weber, Ministra do Supremo Tribunal Federal e Presidente do Tribunal Superior Eleitoral, através de mídias sociais.

De acordo com a Lei Complementar nº 75/1993, que dispõe sobre a organização, as atribuições e o estatuto do Ministério Público da União, em seu artigo 39, inciso II, expressa que compete ao Ministério Público Federal “requisitar diligências investigatórias e instauração de inquérito policial, podendo acompanhá-los e apresentar provas”.

Além disso, estabelece também, em seu artigo 46, que cabe ao “Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto ao Supremo Tribunal Federal, manifestando-se previamente em todos os processos de sua competência”; todavia, o presidente da Suprema Corte não teria remetido de forma preliminar o inquérito à Procuradoria Geral da República, para que a mesma emitisse seu parecer.

Pelo contrário, o ministro Alexandre de Moraes requisitou medidas cautelares como censuras às publicações de revistas específicas: Crusoé e O Antagonista e expediu mandados de busca e apreensão, sem o crivo da PGR, realizando ele mesmo a pertinência de tais medidas, além de ser o responsável por julgar os resultados da investigação, conforme o artigo 74 do RISTF (POMPEU, 2019).

Neste sentido, ocorre um agravante: o ministro relator acaba por ser investigador, julgador e vítima dos fatos investigados, configurando uma situação que compromete a imparcialidade e neutralidade dos julgadores, princípios basilares do sistema acusatório, uma vez que o Supremo revestiu-se de um juiz inquisidor, instaurando o procedimento investigatório, conduzindo-o e determinando o cumprimento de medidas cautelares, resultando em um julgamento parcial, sem observância dos princípios constitucionais.

Todavia, o processo acusatório tem como principal característica a clara separação entre o juiz e as partes, para garantir a imparcialidade e o contraditório, cabendo às partes toda a iniciativa no decorrer do processo, estando totalmente incompatível com este sistema a prática de produção de provas e atividades de investigação por parte do juiz (FERRAJOLI, 2014).

O papel de acusação cabe ao Ministério Público, conforme determinado pela Carta Magna, e o sistema acusatório exige a separação entre as funções de acusar e julgar, definindo as regras do devido processo legal: a garantia do juiz natural e imparcial, a presença do contraditório, da isonomia e da ampla defesa (LENZA, 2018).

Consta citar que o atual Procurador Geral da República, Augusto Aras, requereu suspensão do procedimento até apreciação pelo Plenário da Suprema Corte a partir da ADPF 572. De acordo com o Procurador (MPF, 2020):

“Temos nos manifestado no sentido de preservar o inquérito atípico instaurado no âmbito do STF apenas em seus estreitos limites, em homenagem à prerrogativa de qualquer órgão, no particular os Tribunais, de realizar investigações preliminares quanto a fatos que atentem contra a segurança e a vida pessoal de seus integrantes. Contudo, o Inquérito 4.781, denominado inquérito das fake news, tem exorbitado dos limites que apontamos em manifestação de mérito na ADPF 572, cujo objeto é a sua validade ou não. Pela primeira vez, o ministro relator instou a PGR a opinar sobre as diligências pretendidas, o que foi feito no último dia 19. Surpreendido com a realização das diligências sobre as quais me manifestei contrariamente, por entender serem desproporcionais e desnecessárias por conta de os resultados poderem ser alcançados por outros meios disponíveis e menos gravosos, solicitei ao relator da ADPF 572, ministro Edson Fachin, a suspensão do mencionado inquérito 4.781, apenas até que o STF possa, por seu órgão Plenário, estabelecer os contornos e os limites desse atípico inquérito e esclarecer como será a participação do Ministério Público.

Por conseguinte, não houve mudança do posicionamento anteriormente adotado no inquérito, mas, sim, medida processual para a preservação da licitude da prova a ser produzida, a fim de, posteriormente, vir ou não a ser utilizada em caso de denúncia. A simples leitura das manifestações do PGR, que são públicas na ADPF 572, demonstra coerência e confirma que jamais houve mudança de posicionamento, especialmente no Inquérito 4.781”.

No dia 10 de junho de 2020, ocorreu o julgamento da ADPF nº 572, proposta pelo partido Rede Sustentabilidade onde questiona, o Inquérito nº 4781. O ministro relator, Edson Fachin, votou pela legalidade e constitucionalidade do referido procedimento, em razão da instauração se justificar pelo fato de atos de incitamento ao fechamento do Supremo, ameaças de morte e de prisão de seus membros e descumprimento a decisões judiciais que não podem ser asseguradas pela liberdade de expressão (STF, 2020).

Segundo Fachin, a defesa à ditadura, o fechamento do Congresso Nacional e do Supremo, são abusos de direito, portanto, inadmissíveis no Estado Democrático de Direito. O relator afirma que a instauração de inquérito segundo o artigo 43 do RISTF, trata-se de uma função atípica do Judiciário, sendo considerada uma regra excepcional, diante da necessidade de preservação dos preceitos fundamentais e da omissão ou inércia dos órgãos de controle (STF, 2020).

Além disso, afirmou que o inquérito trata-se de um procedimento administrativo com o intuito de reunir elementos de prova e posteriormente estabelecer qual seria o órgão do Ministério Público a analisar tais informações e oferecer a denúncia. O ministro ressalta a ausência de irregularidade no referido inquérito, tendo em vista que o Ministério Público estaria acompanhando todos os procedimentos.

No que tange à ausência de objetiva e ausência de delimitação subjetiva e ao sigilo ilegal, o ministro salientou que não é possível nesta fase preliminar identificar os sujeitos ativos do delito, mas que após a reunião de todos os elementos, seria preservado o amplo acesso a todos os interessados, conforme Súmula Vinculante nº 14 do STF e seria realizado o encaminhamento da notitia criminis ao órgão competente.

No dia 17 de junho de 2020, o plenário do Supremo Tribunal Federal prosseguiu dando continuidade ao julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF 572, onde votaram os Ministros Alexandre de Moraes e Luís Roberto Barroso pela improcedência da ação acompanhando o voto do relator, Ministro Fachin.

O ministro Alexandre de Moraes, relator do Inquérito 4781, rebateu os principais pontos de questionamento sobre a validade do inquérito. Ele explicou que a instauração foi fundamentada no artigo 43 do Regimento Interno do Supremo (RISTF), que admite essa possibilidade em caso de infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição. E lembrou que o RISTF, na parte relativa a matéria processual, foi formalmente recepcionado pela Constituição Federal e tem status de lei ordinária (STF, 2020).

De acordo com o ministro Alexandre de Moraes não houve violação da Súmula 14 do STF, garantiu que o Ministério Público Federal teve acesso integral aos autos do inquérito sigiloso, declaração conflitante com o que foi dito pelo então Procurador-Geral da República, Antônio Augusto Brandão de Aras (2020) e dos advogados das pessoas investigadas no referido inquérito. Alegou também que possíveis investigações criminais executadas e conduzidas sem a provocação do Ministério Público não geram conflito com o sistema acusatório.

Apesar de o ministro Barroso ter acompanhado o voto do relator pela improcedência da ação, acrescentou ressalvas e modulações. Em seguida, votaram os ministros: Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que também acompanharam o voto do relator da ADPF, ministro Fachin.

No dia 18 de junho de 2020 foi encerrada a votação do julgamento da ação que questionou o inquérito 4.781 do STF, com a votação dos Ministros Celso de Mello, Dias Tofolli que acompanharam o voto do relator e o único voto contrário da ação, proferido pelo ministro Marco Aurélio.

Ao pronunciar-se sobre seu voto, o Ministro Marco Aurélio ressaltou o fato de que o Inquérito 4.781 resultou de um ato individual não passando em momento nenhum pelo crivo do colegiado, que o relator foi designado sem prévio sorteio, ressaltando que no Direito o meio justifica os fins, jamais os fins justificam os meios. Invocou o princípio da legalidade, um dos pilares do Poder Público, que os Ministros são servidores e portanto restritos à Lei. Ressaltou o perigo de haver concentração de Poder e lembrou à corte da importância do sistema de freios e contrapesos para que os órgãos atuem cada um, em suas áreas previamente estabelecidas. Destacou o fato de que o Supremo Tribunal Federal como um dos Poderes da República, não pode estar alheio às manifestações críticas dos cidadãos, salvo inequívoca intenção de injuriar e difamar. E que deve o Supremo entender que os cidadãos em sua grande maioria não irão utilizar linguagem refinada para tecer críticas ao órgão.

E que a Carta Magna de 1988 assentou o sistema acusatório no Ordenamento Jurídico brasileiro, e todo vestígio do sistema inquisitório não seria recepcionado por ela, o que deveria acontecer com o artigo 43 do RISTF. Trouxe à tona fato recente em que manifestantes soltaram fogos sobre o prédio do STF e o Presidente Dias Toffoli oficiou o Procurador-Geral da República, Augusto Aras, para que fossem tomadas as devidas providências, observando portanto, o sistema acusatório. De modo enfático, o Ministro Marco Aurélio denominou o inquérito 4.781 como um tribunal de exceção, que atropela a anterioridade da Lei Penal, o contraditório, a ampla defesa, o habeas corpus e o devido processo legal.

Acentuou veementemente que se o órgão que acusa é o mesmo que julga, não há garantia de imparcialidade, diminuindo sobremaneira a confiança e credibilidade no sistema de justiça. Por fim, chamou o inquérito 4.781 do STF de “inquérito natimorto e inquérito do fim do mundo”. Acolheu o pedido formulado na ADPF 572/DF e acrescentou a necessidade de “fulminar” o inquérito alegando que o vício inicial contamina a tramitação do mesmo, ainda que o Procurador Geral da República, Antônio Augusto Brandão de Aras (2020) tenha se posicionado de maneira diferente.

Com a maioria de dez votos contra um, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela improcedência da ADPF 572, e consequentemente pelo prosseguimento do Inquérito 4.781.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O sistema penal brasileiro, majoritariamente considerado como acusatório, especialmente pela adoção da distinção absoluta entre as funções de acusar, defender e julgar, sendo certo que, por conta dessa separação, a produção das provas cabe às partes, não cabendo ao juiz se substituir a elas.

O inquérito trata-se de procedimento de natureza investigativa, pré-processual, tendo por finalidade a elucidação do suposto fato criminoso investigado, e que busca formar justa causa da ação penal (indícios mínimos de autoria e materialidade), bem como servir como filtro processual (impedir ajuizamento de ações indevidas).

Assim, há controvérsias sobre a legalidade do STF determinar abertura de inquérito de ofício, visto que o disposto nos incisos I e II do art. da CF dispõe sobre o inquérito presidido pela polícia judiciária (Polícia Federal e Polícia Civil) e abertura de inquérito por iniciativa do MP ou do próprio juiz e em respeito ao sistema acusatório, medida correta é, nos termos do art. 40 do CPP, que a investigação seja requisitada pelo MP.

A Constituição Federal idealizou uma rigorosa repartição de funções no sistema de Justiça — integrado pelo Poder Judiciário e demais funções essenciais à Justiça. No sistema acusatório, mais especificamente na seara processual penal e pública, aos juízes cabe tarefa estritamente judicante, aos membros do Ministério Público, a atividade persecutória, e à Defensoria Pública, em regra, a missão da defesa de interesses dos cidadãos sob a mira do poder punitivo estatal.

Trata-se da contemporânea separação de funções do Estado brasileiro no sistema de Justiça a qual deve ser considerada uma garantia orgânica para a liberdade e direitos dos cidadãos.

A referida repartição de funções (Artigo 133, CF)— indispensáveis à administração da Justiça —, compõe o lastro do denominado sistema acusatório, constitucionalmente adotado enquanto mecanismo de evitabilidade ou, ao menos, de redução da ocorrência de arbítrios atentatórios às liberdades dos cidadãos no sistema.

A atribuição de poderes instrutórios ao juiz afrontaria a garantia de imparcialidade da jurisdição, sobre a qual se alicerçam o processo penal e o sistema acusatório, visto que a produção de provas por impulso oficial permite a antecipação do convencimento do órgão julgador, no qual o juiz poderá estar previamente inclinado a decidir em determinada direção.

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2 Comentários

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Parabéns Dra. há tempos não fico preso à uma matéria, em cada parágrafo uma nova informação, uma nova dúvida, um novo aprender. Obrigado. continuar lendo

Muito obrigada Dr. André Maurício! continuar lendo