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24 de Junho de 2024

A (in) exigibilidade da promessa de doação à luz do Código Civil Brasileiro

Publicado por Perfil Removido
há 3 anos

A (IN) EXIGIBILIDADE DA PROMESSA DE DOAÇÃO À LUZ DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

Willian Luciano de Paiva Nardin[1]

Fernanda Camargo Penteado[2]

Maihara Cambraia Silva Gomes[3]

INTRODUÇÃO. 1 A DISCIPLINA DO CONTRATO PRELIMINAR NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO. 1.1 A inadimplência dos pré-contratantes e a execução específica. 2 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CONTRATO DE DOAÇÃO E SUA NATUREZA JURÍDICA. 2.1 Elemento constitutivo do contrato de doação: a aceitação do donatário 2.2 A liberalidade como requisito subjetivo do contrato de doação. 2.3 Transferência patrimonial: contrato real ou consensual? 3 A (IN) ADMISSIBILIDADE E A (IN) EXIGIBILIDADE DA PROMESSA DE DOAÇÃO NA DOUTRINA BRASILEIRA. 3.1 O Posicionamento Jurisprudencial 3.2 Questionamentos acerca da eficácia da promessa de doação: Em busca de concretude em relação ao tema. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

RESUMO: O Código Civil Brasileiro de 2002 conceitua o contrato de doação como o instrumento pelo qual o doador “transfere” bens ou vantagens do seu patrimônio para o de outrem de maneira gratuita (art. 538). A opção legislativa em empregar o verbo transferir conjugado no tempo presente fomenta a discussão sobre a natureza jurídica dessa avença: se real ou consensual. Se classificado como um ajuste de natureza real, indissociavelmente, negar-se-á qualquer lapso para o arrependimento. Lado outro, se consensual, a transferência da res é alçada ao campo do adimplemento contratual, sendo possível cindir o a elaboração do contrato preliminar do seu efetivo cumprimento (entrega do bem prometido). Nesse contexto, o presente artigo se propõe verificar a (in) exigibilidade da promessa de doação e, quiçá, indenização por perdas e danos em caso de inadimplência.

Palavras-chaves: Contrato consensual. Contrato Preliminar. Contrato real. Promessa de doação.

INTRODUÇÃO

Contrato é uma espécie do gênero negócio jurídico e pode ser definido como a convergência de, ao menos, duas vontades visando à criação, alteração ou à extinção de direitos e deveres de natureza patrimonial. Desse conceito, extrai-se que todos os contratos, quanto à formação, dependem do consentimento de ambos os contratantes, sob pena do ato não alçar do plano da existência ao da validade, à luz da escada ponteana do negócio jurídico.

Em relação à doação, contrato gratuito por excelência, a regra quanto à bilateralidade de vontades não é destoada, pois o donatário deve aceitar o bem ofertado pelo doador, mesmo que o Código Civil de 2002 permita a aceitação tácita.

Partindo da positivação do instituto no Código Civil de 2002, como regra geral e perpassando pelos planos dispostos da escada ponteana com vistas a analisar a exigibilidade, ou, se necessário, a coercibilidade para a execução da vontade externalizada, mediante tutela específica, resta tormentosa a questão acerca da validade e eficácia do contrato preliminar envolvendo a promessa de doação. Isso porque, a doação, considerada em sua espécie pura, simples ou típica, é mero ato de liberalidade, o que a tornaria incompatível com a execução coativa, com fito de obter a declaração de vontade na celebração do pacto definitivo.

Nessa senda, exsurge os seguintes questionamentos que, em busca de concretude, serão abordados no presente trabalho: À luz do ordenamento jurídico pátrio, é válido e eficaz o pacto donando? É possível exigir judicialmente do promitente doador o cumprimento da obrigação de doar a que ele se obrigara? Se possível, como compatibilizar a liberalidade intrínseca a essa espécie contratual com a constrição judicial?

Sobre o tema, pelo menos, quatro grandes correntes doutrinárias se destacam.

Doutrinadores como Farias e Rosenvald (2017) não vislumbram obstáculos no tocante à exigibilidade do compromisso preliminar e defendem que a manifestação da vontade de doar não precisa ser ratificada quando da feitura do pacto definitivo, bastando a verificação da espontaneidade no momento do compromisso firmado. Reforçam, ainda, que pensar de modo distinto seria manifesta violação a princípios do direito civil constitucionalizado, como o pacta sunt servanda, a autonomia da vontade privada e a boa-fé objetiva.

Por outro lado, Pereira (2017) pugna pela nulidade da promessa de doação, adotando como argumento a exigência de atualidade da manifestação do animus donandi, o que permitiria o arrependimento até a data da efetiva entrega da coisa ao donatário. Ademais, na doação pura o sujeito ativo somente cederia a coisa ao passivo se lhe conviesse, pois nada receberia em contrapartida.

Embora concordando parcialmente com a tese dos autores alhures mencionados no sentido da vedação à doação compulsória, Gagliano e Pamplona Filho (2017) não descartam a possibilidade do donatário, cuja expectativa de direito restou quebrada, pleitear uma reparação cível por perdas e danos, desde que presente os aspectos gerais da responsabilidade civil.

Esse artigo tem como objetivo geral analisar o tratamento jurídico dispensado pelo Código Civil Brasileiro à doação, mormente no que tange ao contrato preliminar de liberalidade. O objetivo específico é demonstrar a ineficácia da promessa de doação à luz do direito civil brasileiro, contrapondo as principais correntes doutrinárias e jurisprudenciais acerca do tema e análise do direito comparado.

O estudo se justifica em razão de que a uniformidade jurisprudencial é importante mecanismo de tutela a segurança jurídica em um contexto de Estado e de Direito. A ausência de consenso relativamente ao tema em tela torna esse estudo necessário.

A pesquisa perpetrada foi bibliográfica com uma abordagem dedutiva e explorou doutrinas e jurisprudências variadas.

Ab initio, foram abordados temas necessários para a compreensão da promessa de doação, como a própria natureza jurídica da espécie contratual e o regime jurídico do pacto preliminar. Nos tópicos posteriores compararam as principais correntes doutrinárias havidas no direito alienígena e brasileiro. E, por fim, buscou-se a concretude sobre o assunto, abordando e discutindo se a expectativa de direitos do donatário é indenizável à luz da constitucionalização do Código Civil.

1 A DISCIPLINA DO CONTRATO PRELIMINAR NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Contrato é o negócio jurídico formado pela manifestação de vontades tendente a criar, modificar ou a extinguir direitos. A origem etimológica do vocábulo deriva do latim con tractare, ou seja, tratar (alguma coisa) com (alguém), o que denota a imprescindibilidade da convergência de interesses de, pelo menos, dois sujeitos, haja vista que é impossível contratar com ninguém, ou pactuar consigo mesmo[4].

Destarte, é a exteriorização do desejo dirigido à pactuação o primeiro requisito para que o negócio jurídico exista no plano fático. Contudo, nem sempre o simples “querer” materializa-se em uma convenção, pois, na fase inicial, é lícito a qualquer dos sujeitos afastar-se das negociações alegando simples desinteresse (VENOSA, 2005).

Malgrado o consenso tenha sido alcançado pelas partes, podem subsistir obstáculos à celebração definitiva e concludente do contrato, tais como: melhor estudo das características do negócio, parcelamento do pagamento, necessidade de financiamento, oitiva da opinião de um especialista, enfim, qualquer outro motivo que o torne inconveniente, inoportuno ou inviável.

Desta feita, para que não se perca o esforço dispendido nas negociações preparatórias, o instituto do contrato preliminar, também chamado de pré-contrato, antecontrato, compromisso ou, em latim, pacto contrahendo, materializa a obrigação dos contratantes de, futuramente, quando as causas que o impedia de ser concluído houverem cessado, concretizarem o negócio jurídico planejado.

Conceito mais preciso do instituto é encontrado na doutrina de Pereira (2017, p.81) que o define como sendo “aquele por via do qual ambas as partes ou uma delas se comprometem a celebrar mais tarde outro contrato, que será o principal”.

Embora a linha que separa as negociações preliminares do pré-contrato seja, na maioria dos casos, demasiadamente tênue, ambas categorias jurídicas se destoam. Primus, as negociações preliminares (tratactive, tratactus ou pourparlers), limitam-se “a desbravar terreno e salientar conveniências e interesses” (PEREIRA, 2017, p.81), enquanto o pacto contrahendo é a protelação da assunção de obrigações definitivas do negócio jurídico já “fechado” (GONÇALVES, 2017). Secundus, as negociações preliminares não geram direitos às partes em ter o negócio de fato concluído ou à reparação cível, exceto a chamada responsabilização pré-contratual, calcada na violação do dever de probidade e boa-fé objetiva das tratativas (art. 186 do CC). Noutra dimensão, o contrato preliminar assume feição contratual, cujo inadimplemento comporta tutela específica da obrigação de fazer.

No Brasil, o antecontrato notabiliza-se pelo emprego na compra e venda, mas nada obsta que seja utilizado em outras convenções bilaterais e onerosas. Tratando-se de contrato gratuito como a doação, os tribunais brasileiros rechaçam a sua admissibilidade, à exceção de quando pactuado na seara do direito das famílias.

Para que tenha respaldo jurídico o pré-contrato deve possuir os mesmos requisitos essenciais do pacto a ser celebrado, quais sejam: o objeto deve ser lícito, possível, determinado ou determinável (artigo 104, II, do CC/02) e as partes civilmente capazes (artigo 104, I).

No tocante ao requisito formal, Gonçalves (2017) analisando o artigo 462 do Código Civil, conclui não ser exigível que o compromisso seja pactuado nos mesmos moldes do negócio definitivo. Portanto, ainda que o artigo 108 do aludido diploma verse que a escritura pública, em regra, seja essencial para a validade, o pré-contrato pode ser feito por instrumento particular[5], devendo ser registrado apenas para ter efeitos jurídicos perante terceiros (Enunciado nº 30 da I Jornada de Direito Civil).

1.1 A inadimplência dos pré-contratantes e a execução específica

Sendo, pois, o pacto contrahendo a vinculação firmada entre as partes à futura obrigação de fazer o contrato definitivo nele insculpido, inexistindo termo ou condição pendente, ao pré-contratante assiste o direito potestativo de exigi-lo da outra parte. Na dicção do artigo 463 do Código Civil:

Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que dele não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive. (Grifou-se)

O dispositivo em comento não estabeleceu prazo para que o interpelado satisfaça a pretensão do outro sujeito, mas deve haver tempo razoável e suficiente para que ele se organize para atender às exigências do ato (NADER, 2017).

Transcorrido in albis o aludido prazo e em tutela ao princípio da força obrigatória dos contratos- pacta sunt servanda[6]-, o artigo 464 estabelece que “poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo caráter definitivo ao contrato preliminar. Salvo se isto se opuser a natureza da obrigação.”

Com efeito, para contornar a recalcitrância do sujeito inadimplente, faculta-se ao interessado recorrer ao Poder Judiciário, mediante tutela específica da obrigação de fazer, para obter uma declaração judicial substitutiva à declaração de vontade faltante “com todos os efeitos da declaração não emitida” (art. 497 c/c Art. 501, ambos do Novo Código de Processo Civil-NCPC).

Ensina Rodrigues (2006, p. 42-43) que

(...) entre as obrigações de fazer, uma existe que é suscetível de execução direta, por não envolver qualquer violência à pessoa do devedor. É a obrigação de prestar declaração de vontade, ora em análise. O contraente que subscreve um contrato preliminares compromete a, oportunamente, prestar uma declaração de vontade, por ocasião do contrato definitivo. E a sua recusa em cumprir o prometido pode ser removida por sentença judicial que reconheça a obrigação de prestar tal declaração de vontade. E, se a lei assim o determinar, a decisão valerá como substitutivo da declaração faltante da vontade do devedor, para todas consequências legais. (Grifou-se)

Lado outro, sendo a obrigação infungível, ao credor resta a tutela judicial de natureza ressarcitória/ reparatória, com fulcro no artigo 247 da Lei Civil.

Em qualquer dos casos, com vistas a tutelar o direito, o Poder Judiciário dispõe de amplos poderes, dentre os quais a imposição de astreintes, para garantir, especificamente, o cumprimento da obrigação, sem prejuízo do credor optar a qualquer momento pela conversão desta em reparação cível por perdas e danos.

2 CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CONTRATO DE DOAÇÃO E SUA NATUREZA JURÍDICA

A doação, do latim donatio, ou seja, “dar de presente”, representa clarividente manifestação do espírito de solidariedade humana[7] pelos seus pares, pois, ao contrário da compra e venda que se acha associada ao desejo recíproco das partes em obter vantagens patrimoniais, o ato de doar é comportamento espontâneo, desinteressado e unilateral, no sentido que o doador concede vantagens ao donatário sem poder exigir-lhe quaisquer contraprestações.

A primeira positivação conhecida do instituto remonta ao Direito Romano na Lex Cincia, plebiscito de 204 a.C, o qual impunha limitações valorativas à faculdade de doar entre familiares, bem como vedava ao advogado aceitar dádivas pela prestação de seus serviços.

Por seu turno, Nader (2017) escorado nas lições de Rezzónico (1952) vai além e, partindo da premissa que a gratuidade antecedeu à onerosidade nas relações privadas, assegura que a doação foi a primeira forma de transmissão da propriedade praticada nas incipientes civilizações humanas, inclusive precedendo ao surgimento do sistema de escambo.

De toda sorte, muito se deliberou doutrinariamente até o reconhecimento da natureza jurídica contratual da doação, tal como hodiernamente concebida na maioria das codificações civis, a exemplo do Código Civil Alemão de 1900 (BGB), o suíço de 1912 (ZGB) e o recente Código Civil e Comercial da Nação Argentina de 2015 (CCyC). Isso se deve porque, para algumas correntes do pensamento jurídico clássicas, contrato pressupunha a assunção de direitos e obrigações mútuas para as partes, o que, de fato, não se faz presente na factie species, ante à unilateralidade intrínseca do ato de doar.

Corroborando com a vetusta celeuma, o Código Civil Francês de 1804 e outros nele inspirados, como o italiano de 1942, não disciplina a doação junto às convenções, mas, sim, a pareia ao testamento como modalidade particular de aquisição de propriedade, genericamente denominada como “ato de liberalidade”. (PEREIRA, 2005).

Analisando a controvérsia à luz do Código Civil Brasileiro de 2002, Gonçalves (2017, p.354) opta por classificá-la como uma espécie contratual, ao destacar a imprescindibilidade da convergência volitiva dos sujeitos da relação jurídica:

Predomina, na moderna dogmática, a concepção contratualista tendo vista que a doação requer a intervenção de duas partes, o doador e o donatário, cujas vontades hão de se completar para que se aperfeiçoe o negócio jurídico.

No mesmo sentido, o escólio de Farias e Rosenvald (2017, p.751):

De fato, a doação é contrato por trazer consigo como pressuposto natural (conditio sine qua non) o ânimo de generosidade do doador (animus donandi) e a vontade do donatário de receber o beneplácito.

Não obstante a relevância da discussão, a contenda perdeu o sentido no Brasil ainda durante a vigência do Código Civil de 1916, o qual expressamente a içou ao elenco das convenções, estabelecendo a obrigatoriedade da aceitação do donatário.

In verbis, definia o artigo 1165 do Código Beviláqua: “considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra, que os aceita”. (Grifou-se)

O Código Civil de 2002, no artigo 538, reproduziu a rubrica do seu antecessor, salvo quanto à supressão da expressão “que os aceita”. Bem verdade, que ao suprimir essa expressão o legislador não buscou retirar a natureza bilateral do ato quanto à formação, mas apenas optou por reconhecer que a aceitação pode ser expressa, tácita ou presumida.

Outrossim, da análise do comando legislativo, extrai-se as principais classificações jurídicas do contrato em tela: a gratuidade, a unilateralidade, a natureza real e a obrigatoriedade da forma escrita.

A priori, é negócio jurídico gratuito porque apenas o donatário se beneficia dos bens ou vantagens a ele ofertados, ao passo que o doador experimenta um decréscimo patrimonial. Da unilateralidade deflui-se que o ato de doar gera obrigações unicamente ao doador, já que a existência de encargos eventualmente impostos, uma vez assumido o caráter contraprestativo, “desfigura-se o contrato, que passará a constituir outra espécie, sem embargo de usarem as partes, impropriamente, o nomen iuris doação” (PEREIRA, 2017, p. 145). Trata-se, ainda, de negócio jurídico formal, pois o art. 541 do CC estabelece a forma escrita (não necessariamente solene) para a sua validade.

Em razão dos seus elementos integrativos, a doutrina brasileira elenca várias espécies de doação, dentre as quais, dado o objetivo do presente trabalho, interessa-nos a:

Pura e simples ou típica (vera et absoluta) – Quando o doador não impõe nenhuma restrição ou encargo ao beneficiário, nem subordina a sua eficácia a qualquer condição. O ato constitui liberalidade plena.

Onerosa, modal, com encargo ou gravada (donatione sub modo)- Aquela que o doador impõe uma incumbência ou dever [...] por exemplo, quando o autor da liberalidade sujeita o município donatário a construir uma creche ou escola na área urbana doada. Remuneratória: É feita em retribuição a serviços prestados, cujo pagamento não pode ser exigido pelo donatário. É o caso, por exemplo, do cliente que paga serviços prestados por seu médico, mas quando a ação de prescrição já estava prescrita (GONÇALVES, 2017, p. 285-286) (Grifou-se).

À míngua do exposto, pode-se concluir que a doação é uma relação jurídica visando à transferência de bens próprios para o patrimônio de outrem, decorrente da própria vontade e sem contraprestação (FARIAS; ROSENVALD, 2017). São, pois, os elementos subjetivos e objetivos do contrato em tela, respectivamente: animus donandi (liberalidade), aceitação da coisa e transferência gratuita de bens.

2.1 Elemento constitutivo do contrato de doação: a aceitação do donatário

Comumente, a doação traz vantagens e benefícios ao donatário. Generalizar a regra, todavia, é um ledo equívoco. Muitas vezes a pessoa que aceita a “dádiva” também assume encargos de feição ética ou moral que extravasam o próprio valor comercial do bem. A propósito, se fosse a insensibilidade moral do donatário insignificante juridicamente, não teria a Lei Civil, no art. 557, autorizado a revogação da benevolência em hipóteses tipicamente caracterizadoras de ingratidão.

Por este motivo, todo direito assiste ao donatário em ponderar a (in) conveniência de aceitá-la. Assim, sendo a doação contrato sinalagmático quanto à formação (e unilateral nos efeitos), para a existência do negócio jurídico é indispensável a sua aquiescência, sob pena do ato reputar-se “simples oferta”.

Gonçalves (2017) destaca que a aceitação, embora imprescindível para o aperfeiçoamento do negócio jurídico, pode ser expressa (quando o donatário a manifesta no próprio documento), presumida (fixado o prazo para manifestação da aceitação da doação pura, permanece inerte o beneficiário) ou tácita (quando, embora nada tenha sido externalizado, o comportamento da parte permite entender a concordância).

Por fim, vale salientar que o absolutamente incapaz[8] (menor de 16 anos) está dispensado de manifestar a aceitação da doação pura, ex vi do art. 543, CC.

2.2 A liberalidade como requisito subjetivo do contrato de doação

A liberalidade ou animus donandi[9], elemento subjetivo do contrato de doação é o ato desinteressado, livre e espontâneo de transferir a outrem parte do seu patrimônio sem que haja obrigatoriedade para assim proceder. O doador deve estar motivado pelo desejo de aumentar o patrimônio do donatário às expensas próprias, ciente da inexistência de contraprestação.

Venosa (2005), após concluir pela inexistência de negócio jurídico despido inteiramente de quaisquer interesses, adverte que o cerne da questão envolvendo a liberalidade é a análise da gratuidade econômica do ato e não o interesse (in) direto do doador:

A doação exige gratuidade na obrigação de transferir um bem, sem recompensa patrimonial. Essa ausência de patrimonialidade não coincide com a noção de desinteresse. A motivação do ato jurídico de doação irrelevante para o direito. Sempre haverá um interesse remoto no ato de liberalidade cujo exame, na maioria das vezes, é despiciendo ao plano jurídico. Dificilmente haverá doação isenta de interesse social, ético, político, religioso, científico, desportivo, afetivo, amoroso etc. (VENOSA, 2005, p.125)

A contraprestividade, comum nas doações onerosas, não descaracteriza o instituto, vez que o ônus do sujeito passivo continua sendo inferior às vantagens obtidas pelo altruísmo da outra parte, não tendo, portanto, o condão de equilibrar o sinalagma contratual. A unilateralidade persiste, pois o dever acessório não tem característica de contraprestação suficiente para desvirtuar a natureza do contrato (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2017).

2.3 Transferência patrimonial: contrato real ou consensual?

Revela a doação um elemento de natureza objetiva, consubstanciando-se pela efetiva transferência de bens ou vantagens de um patrimônio para o outro. Para Pereira (2017) a simples intenção liberal do doador não é bastante para configurá-la, é necessário, pois, a translação do valor econômico, resultando no empobrecimento do doador e no consequente o enriquecimento do donatário. Aliás, essa característica é fundamental para apartá-la de outros negócios jurídicos igualmente gratuitos, como a prestação de serviço não onerosa em favor de outrem, que é benemerência, mas não doação, face à inexistência da indispensável mutação patrimonial bonitária.

Com base nessas considerações, levanta-se uma das maiores discussões do direito privado brasileiro: se a doação é contrato de natureza jurídica real ou consensual, isto é, se o aludido elemento objetivo (tradição da res doada) é requisito de constituição do negócio jurídico, ou, de modo distinto, é mera adimplência deste.

Há exemplos no direito alienígena tanto de doação real quanto de consensual. Como explica Stanicia (2018), o Código Civil Francês de 1804, ao consagrar o princípio do consenso translativo de propriedade ou translação imediata do contrato, estabeleceu que a disposição da coisa deve ser atual e irrevogável (donner et retenir ne vauta), o que refuta totalmente a ideia de benevolência com efeitos meramente obrigacionais (in obrigando). Doutraponte, o Código Civil e Comercial da Argentina (2015) parece defini-la como consensual, pois diz o art. 1542: “hay donación cuando una parte se obliga a transferir gratuitamente uma cosa a outra, y ésta lo acepta” (Grifou-se).

No Brasil parte considerável da doutrina advoga a tese que o contrato em tela é consensual, bastando para a sua existência o simples acordo volitivo entre os sujeitos. Aliás, o sistema brasileiro não confere efeitos reais aos pactos, já que a transferência de domínio somente se opera com a tradição, se móvel o bem (art. 1267 do CC); ou com o registro, se de imóvel tratar-se (art. 1245).

Para Gomes (1983, p.237):

São obrigacionais os efeitos que produz. O doador obriga-se a transferir do seu patrimônio bens para o do donatário, mas este não adquire a propriedade senão com a tradição, ou a transcrição. Entre nós, o domínio das coisas não se adquire solo consensu, regra válida tanto para a compra e venda e a permuta como para a doação.

Em que pese a autoridade do argumento, no rigor da sua positividade jurídica, a doação é um contrato real, que se perfaz tão somente após a entrega do bem ou da vantagem patrimonial ao donatário. Isso porque, ao conceituá-la no artigo 538, optou o legislador pelo verbo “transferir” conjugado no tempo presente, denotando, assim, a ideia de atualidade da manifestação de vontade do outorgante, que não é a de contrair o dever de prestar ao outorgado, mas consiste na própria atribuição patrimonial.

Ademais, se fosse consensual, teria o citado dispositivo positivado que por meio dela o doador “se obriga a transferir” a propriedade de um bem, em consonância com o que fizera na previsão da compra e venda no artigo 481.

Quem doa não se obriga a doar, ou promete dar. Não se contrai dívidas e obrigações, com a doação pura. Manifesta-se dando a coisa, a vantagem ou o direito. Na doação, a transmissão do bem é simultânea, por tratar-se de contrato real.(...) No caso de bem imóvel a escritura pública de transmissão da propriedade integra o contrato real, embora falte o registro, o que excepciona a regra geral do direito brasileiro de não conferir eficácia de direito real (ou de transmissão de propriedade aos contratos. Neste caso não é o registro que atribui a propriedade, não mais podendo ser ofendido o direito do donatário desde o momento da escritura pública (LÔBO, 2012, p.281).

Esse mesmo autor, páginas adiante, reconhece que, excepcionalmente, ela pode ser consensual, como no caso da subvenção periódica, por meio da qual o doador contrai a obrigação de dar a res parceladamente. Essa também era a posição de Miranda (1972), que acrescentava ao rol das exceções a possibilidade de as partes atribuírem a natureza consensual ao acordo, posto que o artigo 1165 do Código Beviláqua (equivalente ao art. 538 do CC/02) aplicava-se supletivamente.

3 A (IN) ADMISSIBILIDADE E A (IN) EXIGIBILIDADE DA PROMESSA DE DOAÇÃO NA DOUTRINA BRASILEIRA

A promessa de doação, ou, em latim, pacto de donando, deve ser entendida como o contrato preliminar mediante o qual o promitente doador obriga-se a, no futuro, após o advento da condição ou termo estipulado, externalizar sua vontade de modo a concluir o contrato de doação a que se comprometera. (CATALAN, 2011).

A questão, prima facie, não parece sugerir maiores problemas, porque, ao positivar o instituto do pré-contrato nos artigos 462 a 466 do CC, não restringiu o legislador a sua utilização a nenhuma das várias espécies contratuais previstas no ordenamento. Assim, à míngua do princípio da legalidade (art. , inciso II, da Constituição Federal de 1988), combinado com a liberdade dos contratos (art. 421 do CC), em tese, é possível pré-pactuar a feitura de qualquer futura avença que seja conveniente aos contratantes.

Inobstante, tratando-se de promessa de doação- contrato arrimado exclusivamente na liberalidade de quem a faz- há que se perquirir a eficácia desse negócio jurídico, isto é, a sua aptidão para produzir efeitos, mais especificamente, a sua exigibilidade em caso de inadimplência do promitente doador.

A força coativa advinda do princípio do pacta sunt servanda parece não harmonizar-se com a espontaneidade oriunda do animus donandi, que é conditio sine qua non para a caracterização desta espécie. Ora, poderia o promissário, mero beneficiário do ato, constranger a outra parte a praticar um “favor”, ainda que ao arrepio da sua livre vontade e determinação?

Cuida-se de controvertido assunto, que grassava no regime do Código Beviláqua, e que permanece na vigente lei civil, à míngua do silêncio do Código a seu respeito. Sobre o tema, destaca Venosa (2005, p. 42) que:

Persiste a polêmica acerca da possibilidade da promessa de doação. Dividem a doutrina e a jurisprudência. Pela promessa de doar, o doador compromete-se a praticar uma liberalidade em benefício do compromissário donatário ou de terceiro. [...] A dúvida maior reside na possibilidade de alguém comprometer sua vontade para uma liberalidade. Para os que defendem sua impossibilidade, não há como se admitir uma doação coativa, porque, na impossibilidade da execução em espécie, de acordo com a regra geral, a obrigação será substituída por perdas e danos, o que não se amolda à gratuidade inerente à doação. Entre nossos doutrinadores despontam como contrários à promessa de doar Caio Mario da Silva Pereira e Miguel Maria de Serpa Lopes.

Importante destacar que a problemática envolvendo a (in) admissibilidade da promessa de doação também possui ímpar relevância no direito comparado. O Código Civil Alemão de 1900 (Bürgerliches Gesetzbuch- BGB), por exemplo, expressamente a admite, ex vi dos artigos 518[10], 523 e 2301[11] (NADER, 2017). Aliás, o direito alemão serve de fundamento para Monteiro (2003, p.118) sustentar a sua opinião favorável sobre a possibilidade de fazê-la à luz do ordenamento jurídico brasileiro:

Inexiste, porém, razão para se excluir tal promessa, cuja possibilidade jurídica é expressamente admitida pelo direito alemão (BGB, art. 2031). Ela não contraria qualquer princípio de ordem pública e dispositivo algum a proíbe.

Doutraponte, no Código Civil Francês (Code Civil des Français, 1804) e no italiano (Codice Civile Italiano, 1942), a natureza real e translativa do contrato de doação torna impossível a própria feitura do compromisso, tendo em vista que a transferência de domínio, nesses sistemas, é tratada como elemento constitutivo e integrante da avença a ser firmada.

O Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, julgando o Recurso de Revista nº 06ª3608, relatado pelo Ministro Ribeiro de Almeida, reconheceu que a promessa de doação, via de regra, é válida e exigível, entretanto, especificamente no caso sub judice que conferia a terceira pessoa a possibilidade de indicar o beneficiário, o pacto foi considerado nulo de pleno direito. In verbis:

É válida a promessa de doação. Mas uma coisa é a validade da doação e outra é a de saber se a mesma é passível de execução específica, como determina o art. 830.º do CC. II - A natureza da obrigação assumida pelo promitente opõe-se pela sua natureza à execução específica. III - Nos termos do n.º 2 do art. 452.º do CC, a lei proíbe a reserva de nomeação, entre outros, nos casos em que é indispensável a identificação dos contraentes. IV - Na doação, quer a pessoa do doador quer a pessoa do donatário têm que estar determinadas. V - No caso em apreço, da promessa de doação não consta o nome do donatário, atribuindo-se a uma terceira pessoa a possibilidade de o vir a indicar, pelo que, a promessa de doação tem que se considerar nula e de nenhum efeito (Grifou-se).

No direito civil brasileiro, pelo menos quatro correntes doutrinárias existem sobre o tema, sendo imperioso elencar cada uma delas.

A primeira, encabeçada por autores como Rodrigues (2006), Alvim (1972) e Lopes (1993) defende a nulidade da promessa de doação, ante a impossibilidade fática e ontológica de compelir alguém a, coativamente, externalizar sua vontade para realizar negócio jurídico gratuito e desinteressado. Alvim (1972, p.42) leciona que a “necessidade de ser atual o animus donandi tem constituído óbice à promessa de doação. E isso porque entre a promessa e sua efetivação pode ter havido arrependimento. É possível coagir a entregar a coisa doada e não a doar”.

Lopes (1993, p. 187) comunga do mesmo entendimento e aponta pertinentes reflexões sobre a questão:

Na verdade [o que ocorreria], se alguém se comprometesse a doar, a outorgar uma escritura de doação, e no momento da exigibilidade dessa prestação, não a quisesse realizar? Qual a conseqüência (sic) jurídica dessa inadimplência? Poder-se-ia pedir a execução coativa dessa obrigação a título gratuito ou uma indenização por perdas e danos? Entendemos impossível qualquer das duas soluções, já que nos atos a título gratuito, só por dolo responde aquele a quem o contrato não favoreça [artigo 392 do atual Código Civil]. (Grifou-se)

O professor Cunha Gonçalves (2004, citado por MELLO, 2017, p.265-266), vai além, e repudia a promessa de contratar em todos pactos gratuitos:

Não é possível, ou não tem valor algum uma promessa de doar. A doação ou existe, ou não existe. Sendo um favor, ela não pode ser exigida, sob pena de perdas e danos; teríamos, assim, uma doação forçada; e um benefício não se impõe. Faltaria à doação o seu caráter de espontaneidade. O doador, não fazendo a doação prometida, poderá causar uma decepção ao donatário, mas não comete ato ilícito. As promessas só são exigíveis nos contratos a título oneroso, que são negócios com prestação recíproca. (Grifou-se)

A segunda corrente segue a mesma linha de raciocínio da anteriormente mencionada, igualmente reputando nulo o pacto de donando, mas distingue-se por reconhecer que o pré-contrato pode existir formalmente (CATALAN, 2011), ou seja, à luz da escada ponteana do negócio jurídico, o problema encontra-se no degrau da validade do ato, não no plano da existência como sugere alguns autores. Destoa-se, ainda, por admiti-la em situações específicas, como na dissolução da sociedade conjugal ou doação em benefício da prole em que a disposição patrimonial perde a feição unicamente unilateral para assumir caráter contraprestativo, na maioria dos casos como conditio sine qua non para a realização de acordo de divórcio, por exemplo. Pereira (2017, p. 257) defende essa tese:

[...] Pode alguém obrigar-se a realizar uma doação pura? Formalmente, sim, porque, tendo o contrato preliminar por objeto um outro contrato, futuro e definitivo, este novo contrahere poderia ser a doação, como qualquer outra espécie. Atendendo a este aspecto apenas, não falta bom apoio à resposta afirmativa, quer dos Códigos, quer dos doutores. Acontece que se não pode deixar de encarar o problema sob o aspecto ontológico, e, assim considerado, a solução negativa impõe-se. É da própria essência da promessa de contratar a criação de compromisso dotado de exigibilidade. O promitente obriga-se. O promissário adquire a faculdade de reclamar-lhe a execução. Sendo assim, o mecanismo natural dos efeitos do pré-contrato levaria a esta conclusão: se o promitente-doador recusasse a prestação, o promitente donatário teria ação para exigi-la, e, então, ter-se-ia uma doação coativa, doação por determinação da Justiça, liberalidade por imposição do juiz e ao arrepio da vontade do doador. No caso da prestação em espécie já não ser possível haveria a sua conversão em perdas e danos, e o beneficiado lograria reparação judicial, por não ter o benfeitor querido efetivar o benefício. Nada disto se coaduna com a essência da doação, e, conseguintemente, a doação pura não pode ser objeto de contrato preliminar. (Grifou-se)

O referido autor defende ser moral e juridicamente defensável a promessa de doar com encargos, tendo em vista que o encargo imposto ao donatário estabelece um dever exigível do doador.

A seu turno, a terceira corrente pugna pela ineficácia do pré-contrato de doação, isto é, o negócio jurídico existe e é válido, mas despido de tutela positiva do estado, face à impossibilidade de coação tendente a romper a recalcitrância daquele que faz simples ato de “caridade”, muito embora seja indenizável a quebra de expectativa do donatário. Nesse sentido, Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 178) advogam que, havendo real prejuízo ao promissário donatário, poderia este pleitear a reparação cível por perdas e danos. Não estaria essa indenização calcada no inadimplemento do promitente em si, mas estribada, exclusivamente, no combatível abuso de direito.

Eliminando do regime da promessa de doação a tutela obrigacional da execução específica, está-se afinal a caracterizar tal contrato promessa como integrado aquela categoria de promessa precárias, cujo cumprimento se resolvem forçosamente na indenização. (PRATA, 1994, citado por GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2017, p.178).

Por derradeiro, novas vozes do direito civil brasileiro têm reexaminado o problema da (in) eficácia da promessa de doação sob um viés constitucionalizado, trazendo à baila princípios como a boa-fé objetiva, a solidariedade e o pacta sunt servanda. Para esses autores, promessa de doação é válida, eficaz e exequível, podendo o interessado executar o ajuste preliminar de doação, como qualquer outro contrato preliminar.

Perfilha-se a essa corrente Nader (2017, p.225) que não vislumbra incompatibilidade entre o elemento subjetivo da doação e a possível exigibilidade compulsória, caso não voluntariamente adimplida a promessa de fazê-la:

Penso que a espontaneidade deve estar presente no pactum de contrahendo, qualquer que seja a modalidade contratual. É naquele momento que as partes se vinculam jurídica e moralmente. O contrato definitivo é mera decorrência do ajuste anterior e não importa se a declaração de vontade não coincida com a razão íntima das partes no momento e seja uma consequência da pressão do contrato anterior. A ser válido o argumento do eminente jurista Caio Mário da Silva Pereira, não apenas a promessa de doação seria um despropósito, mas também a de venda ou de qualquer outro contrato, pois se poderia chegar a uma venda sob coação ou a um comodato sob coação, entre outros.

Ademais, é de Gonçalves (2017, p.284) o argumento de que, in caso, a execução da promessa não retira “a espontaneidade do ato de doação, pois ninguém pode ser compelido a praticar uma liberalidade, pode, contudo, assumir voluntariamente a obrigação de praticá-la”. Logo, não se fazem necessárias “duas” manifestações do desejo de doar, ou seja, no pacto inicial e no definitivo, basta que naquela seja livre e inequívoca.

Com efeito, o principal ponto apresentado pela doutrina defensora da eficácia do pacto de donando, é a imperiosa observância do princípio da boa-fé objetiva. Farias e Rosenvald (2017), destacam a possibilidade da expectativa de direitos do promissário restar violada se a outra parte falsamente comprometesse a praticar-lhe a benevolência. Por isso, concluem os autores, ”impõe-se o seu cumprimento, sobreleva o seu atendimento, sob pena de acobertadas expectativas desleais”.

Há que se destacar a opinião favorável à exigibilidade do pacto de donando mesmo por autores clássicos como Miranda (1972) para quem, uma vez havido pactuado, possui o credor da manifestação de vontade tutela jurídica cominatória tendente ao cumprimento, inclusive respondendo o doador caso culposamente torne-se impossível a entrega da coisa.

3.1 O Posicionamento Jurisprudencial

Relativamente à promessa de doação, não revela o posicionamento jurisprudencial grandes dissensos. O entendimento majoritário dos tribunais brasileiros é o de que o promissário donatário carece de ação para exigir do promitente doador a entrega do bem ou valor a que este se comprometera.

No julgamento do Recurso Especial nº 730626-SP, a quarta turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu pela carência da ação, arguindo a impossibilidade jurídica do pedido de execução de promessa de doação:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE COBRANÇA - PROMESSA DE DOAÇÃO - ATO DE LIBERALIDADE - INEXIGIBILIDADE - PROVIDO O RECURSO DO RÉU - PREJUDICADO O RECURSO DA AUTORA. [...] 2. Inviável juridicamente a promessa de doação ante a impossibilidade de se harmonizar a exigibilidade contratual e a espontaneidade, característica do animus donandi. Admitir a promessa de doação equivale a concluir pela possibilidade de uma doação coativa, incompatível, por definição, com um ato de liberalidade. [...]. 4. Considerando que a presente demanda deriva de promessa de doação pura e que esta é inexigível judicialmente, revele-se patente a carência do direito de ação, especificamente, em razão da impossibilidade jurídica do pedido. 5. Recurso especial do réu conhecido e provido. Prejudicado o exame do recurso especial da autora.(STJ - REsp: 730626 SP 2005/0034270-1, Relator: Ministro JORGE SCARTEZZINI, Data de Julgamento: 17/10/2006, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJ 04/12/2006 p. 322REVFOR vol. 390 p. 429). (Grifou-se)

Antigo precedente também é encontrado nas decisões do Supremo Tribunal Federal, antes da promulgação da Carta Maior em 1988:

DOAÇÃO - PROMESSA DE DOAÇÃO. DISCUSSÃO DO TEMA, PREDOMINANTE NA DOUTRINA BRASILEIRA A DA INEXISTÊNCIA DA PROMESSA DE DOAÇÃO, ACOLHIDA NA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.(STF - RE: 105862 PE, Relator: OSCAR CORRÊA, Data de Julgamento: 30/05/1985, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 20-09-1985 PP-15999 EMENT VOL-01392-04 PP-00626 RTJ VOL-00115-01 PP-00440)

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais já foi instado a se pronunciar acerca do tema no julgamento da Apelação Cível nº 1.0042.12.00227-4/001 de relatoria da Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto. Segundo consta, tratava-se de ação indenizatória por danos morais e materiais interposta por F.P.O.P e Z.M.O em face do município de Arcos/MG, por descumprimento de contrato preliminar de doação, cujo objeto seria um lote urbano em implemento de ação de política habitacional da Prefeitura Municipal.

De acordo com a exordial, preferiu a municipalidade transformar a área destinada ao futuro loteamento em distrito industrial, o que acarretou desapropriação indireta do bem e, por conseguinte, a inadimplência do ajuste preliminar.

Em seu voto, destacou a Relatora a resistência doutrinária e jurisprudencial acerca do tema,

exatamente pelo fato de o contrato de doação ser motivado pela generosidade do doador, em se admitir a chamada “promessa de doação pura”, pois esta espécie de contrato preliminar não poderia ser dotada de coercibilidade, por ser ilógico compelir judicialmente alguém a praticar uma liberalidade. (TJMG - Apelação Cível 1.0042.12.002227-4/001, Relator (a): Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto , 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 01/09/2016, publicação da sumula em 14/09/2016)

Salientou, ainda, que, não formalizado o negócio jurídico em pauta por meio de escritura pública (artigo 108 do CC), não se admite promessa de doação, tampouco “há que se falar em aquisição da propriedade por parte do “donatário”, mostrando-se inviável a substituição da declaração da vontade do doador”.

No dispositivo, concluiu que “o pacto entabulado entre o Município de Arcos e a Apelante reduz-se a uma ‘promessa de doação’ e, como tal, não possui o atributo da exigibilidade, pena de desnaturar o próprio conteúdo da ‘doação’, que é liberalidade e generosidade”, termos em que negou o provimento do apelo.

Inobstante, destaca Stanicia (2018, p. 122) que o entendimento dos tribunais tem oscilado ao longo dos anos. O autor explica que o Superior Tribunal de Justiça, inicialmente, entendeu que toda promessa de doação juridicamente é inexigível, como se vislumbra do julgamento do Recurso Especial nº 23.507 e nº 30.647. E, anos depois, decidiu ser possível contrato preliminar de doação relativamente a bem imóvel, por ocasião de acordo firmado em separação consensual (Recurso Especial nº 125.859). In verbis:

DOAÇÃO. Promessa de doação. Dissolução da sociedade conjugal. Eficácia. Exigibilidade. Ação cominatória. O acordo celebrado quando do desquite amigável, homologado por sentença, que contém promessa de doação de bens do casal aos filhos, é exigível em ação cominatória. Embargos de divergência rejeitados. (STJ - EREsp: 125859 RJ 2001/0098572-2, Relator: Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, Data de Julgamento: 26 MAR.2002, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: --> DJ 24 MAR. 2003 p. 136). (STANICIA, 2018, p.122).

Recentemente, o entendimento supramencionado foi ratificado no âmbito do Recurso Especial 1.355.007, em que se discutia a validade e exequibilidade de compromisso firmado no pacto antenupcial por cônjuge cujo objeto era doar bem imóvel à companheira.

Para o relator, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, na hipótese descrita naqueles autos, a liberalidade não animou o pacto firmado pelas partes, mas, sim, as vantagens recíprocas e simultâneas que buscaram alcançar a aquiescência de ambos ao matrimônio e ao regime de separação total de bens, sendo estabelecido, pois, o compromisso de doação de um determinado bem à esposa para o acertamento do patrimônio do casal.

Basicamente, são dois os argumentos que fundamentam a exigibilidade da promessa de doação no âmbito do direito das famílias. Primus, o ato de disposição à prole ou ao outro cônjuge não é embasado, exclusivamente, na liberalidade como se vislumbra nas doações convencionais, e, sim, na retribuitividade, que é uma forma de compensação da partilha de bens comuns dos cônjuges. Secundus, o dever de solidariedade familiar - princípio fundamental do direito das famílias- autoriza que a vontade de doar feita em juízo não seja tratada como imatura ou inconsciente.

Ato contínuo, a inobservância de formalidades legais para o ato, por si só, não pode ilidir o reconhecimento da exigibilidade da promessa de doação na seara familiar, tendo em vista que este ramo do direito civil se norteia por princípios distintos dos demais, como a informalidade ou instrumentalidade.

Buscando pacificar o entendimento de que o pacto de donando é exigível em transações envolvendo direito das famílias, da VI Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho de Justiça Federal (2013) foi aprovado o enunciado nº 549 que reza: “a promessa de doação no âmbito da transação constitui obrigação positiva e perde o caráter de liberalidade previsto no artigo 549 do Código Civil”.

Consoante a justificativa apresentada para a aprovação do referido enunciado, além de comum na jurisprudência a promessa de doação realizada “no âmbito de uma transação relacionada a pacto de dissolução da sociedade conjugal”, expressa “vontade negocial e, no âmbito da autonomia, não é sustentável restringir tal possibilidade somente aos negócios bilaterais comutativos e onerosos”. Assim, é “legítimo cogitar-se de promessa de cumprir liberalidade que, após a chancela estatal, deixa de apresentar tal caráter”.

A encerrar, embora o reconhecimento da exigibilidade do pacto donando nas ações de família seja tratado como novidade, há tempos, contudo, abalizadas vozes do direito civil, mesmo repudiando a promessa de doação na espécie pura, já excepcionavam a regra àquelas onerosas como são a maioria dos julgados favoráveis, pela presença da bilateralidade (imperfeita) do ato.

3.2 Questionamentos acerca da eficácia da promessa de doação: em busca de concretude em relação ao tema

Foram enfocados nos tópicos retros os principais aspectos conceituais da doação e do instituto do contrato preliminar, perpassando pela divergência jurisprudencial e doutrinária acerca da validade e exigibilidade da pré-pactuação da obrigação futura de doar. Coligindo tais análises, exsurge o principal questionamento que norteia o presente estudo: A promessa de doação é dotada de eficácia jurídica?

E, em que pese a discrepância de opiniões a respeito do tema, a resposta negativa é medida que se impõe.

Isso porque, do conceito legal de doação apresentado pelo artigo 538 do Código Civil extrai-se que o ato de doar escora-se, exclusivamente, na liberalidade de quem o faz, tendo em vista que o doador não recebe contraprestação onerosa da outra parte, senão retribuição de natureza meramente moral, como o reconhecimento ou a gratidão. Desse modo, há que se destacar que a retratação nos negócios gratuitos antes do seu efetivo cumprimento, nada mais é que a tutela da autonomia da vontade privada do sujeito que arca com todos os ônus do ato.

A liberalidade ou animus donandi - reafirme-se - é da essência dessa espécie contratual. Logo, a vontade de doar não pode ser coagida ou imposta pelo Poder Judiciário, pois é imperioso que essa vontade seja voluntária, sem qualquer constrangimento.

É de se concluir, portanto, que a promessa de doação, se não voluntariamente cumprida, torna-se ineficaz, carecendo o donatário de ação para exigi-la judicialmente mediante tutela específica.

Não bastasse os argumentos supracitados, alie-se como óbice à eficácia do instituto o fato de que os negócios gratuitos devem ser interpretados distintamente dos onerosos,[12], visto que, no primeiro a lei pode reter a consumação até o último momento para garantir que o contratante esteja seguro da sua intenção, sendo que, “até o instante final, as circunstâncias podem sofrer alteração que recomende ao doador conduta diversa”. Por esta razão, “não pode existir promessa de doação pela mesma razão que não pode haver promessa de comodato, promessa de mútuo gratuito ou promessa de depósito gratuito”, porque, em todos esses casos, a gratuidade característica não se “impõem contra a vontade do beneficente” (VILLELA, 2006, p. 267-268).

Não convence o argumento no sentido de que o consentimento dado no contrato preliminar é bastante para dotá-lo de exigibilidade, mesmo que o promitente se arrependa posteriormente no definitivo. Pelo contrário, na doação não existe promessa passível de ser descumprida, porque ela já é a própria atribuição patrimonial, ou seja, a transferência do bem deve ocorrer concomitantemente ao acordo para que ela exista no plano fático, considerando que antes somente há a promessa de contratar, não o contrato. A natureza real da espécie, elemento integrativo do pacto, a efetiva entrega do bem ou da vantagem patrimonial prometida, somente ocorre no contrato definitivo.

Verifica-se que o legislador estabeleceu ser o animus donandi elemento integrativo da doação (artigo 538 do CC), motivo pelo qual não é bastante à eficácia da promessa o consentimento exteriorizado na fase do ajuste acessório, já que a doação, de fato, somente existe no definitivo, quando o bem é transmudado e neste o elemento subjetivo obrigatoriamente precisa ser manifestado ou retificado para que o contrato que deu causa à promessa exista no plano fático.

Em síntese, mesmo que o promitente donatário pugne por seu cumprimento, haverá a falta do consenso entre as partes o que impede o aperfeiçoamento do ato e a eficácia da doação , tendo em vista faltar requisito essencial à mesma, qual seja, o animus donandi, a vontade de doar, de praticar o ato dotado de liberalidade (RODRIGUES, 2006, p.43).

Intrínseco à doação é a permanência e atualidade do desejo livre e espontâneo do animus donandi, não apenas na elaboração do contrato preliminar, mas, ainda, na efetiva conclusão da avença, havendo, pois, espaço para o arrependimento (DINIZ e SOUZA, 2000) .

Por oportuno, calcar-se na segurança jurídica das tratativas combinada à tutela de princípios aplicáveis à teoria geral dos contratos, como a boa-fé objetiva, o pacta sunt servanda e a funcionalização dos direitos, não são suficientes para conferir exigibilidade ao pacto de donando. Esse é o pensamento de Moraes (2013, p. 14):

Cabe proteger a boa-fé e a confiança depositadas pelo promissário na promessa feita pelo outro contratante, inclusive em contrato de doação. Há, hoje, uma forte imposição ética que domina toda matéria contratual, vedando-se o emprego da falsidade e da deslealdade, impondo-se a observância da boa-fé e da probidade, tanto na interpretação e execução do negócio como, evidentemente, na própria celebração do negócio jurídico.

A fim de salvaguardar a segurança jurídica, o legislador criou mecanismos diversos para tutelar o possível direito da parte lesada face à inadimplência da promessa. É o que reza o artigo 425 do Código Civil: “Se o estipulante não der execução ao contrato preliminar, poderá a outra parte considerá-lo desfeito, e pedir perdas e danos”. Ainda, o artigo 389 do mesmo diploma “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

Nessa senda, Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 178) defendem que o descumprimento do ajuste preliminar da doação gera dever indenizatório pelo inadimplente, se presentes os demais requisitos necessários à reparação cível, quais sejam: a conduta, o dano e o nexo de causalidade.

Fiuza (2004) segue o mesmo posicionamento e discorre que a promessa descumprida gera o dever indenizatório em casos específicos, considerando-se, por exemplo, a presença da boa-fé e a expectativa gerada no promitente donatário, assim como os motivos que acarretaram o descumprimento. No entendimento do doutrinador, caso a promessa de doação seja revogada, o beneficiário do ato poderia, comprovando que a revogação da promessa lhe acarretou prejuízo, ajuizar demanda de natureza indenizatória, a fim de obter reparação pelas eventuais perdas e danos sofridos, desde que presentes os demais elementos capazes de caracterizar a responsabilização civil;

Logo, não estaria a reparação civil calcada no simples inadimplemento da promessa de doar, que é inexigível juridicamente, mas sim no combatível abuso de direito, ex vi do artigo 186 do Código Civil.

CONCLUSÃO

Conclusões apriorísticas já foram apresentadas nos tópicos deste trabalho. Em suma, com fulcro nas razões suprarreferidas, é possível afirmar que o contrato de doação, no ordenamento jurídico brasileiro, possui, em regra, natureza real, perfazendo-se tão somente quando da entrega do bem.

Essa característica obsta a exigibilidade da pré-pactuação da doação da promessa de doação, uma vez que o negócio jurídico somente será considerado existente quando o bem prometido pelo promitente doador for entregue ao promissário donatário, sendo, nesse lapso temporal, plenamente lícito o arrependimento daquele.

Por opção do legislador de 2002, o artigo 538 do Código Civil estabelece que o contrato em tela se constitui por dois elementos: o objetivo, ou seja, entrega do bem ou vantagem patrimonial e o subjetivo, que é o desejo desinteressado do doador de enriquecer as suas expensas o donatário. Ora, pela rubrica do dispositivo, se entre a promessa de doar e a efetiva conclusão extinguir-se o elemento subjetivo, não há que se falar em cumprimento forçado da avença, “ao arrepio da vontade”, como definia o mestre Caio Mario da Silva Pereira, sob pena de se descaracterizar o contrato originariamente ajustado.

Não obstante, em que pese a promessa de doação ser inexigível juridicamente, é plenamente lícito ao promissário valer-se de ação indenizatória em face do outro sujeito se presentes a quebra do dever de boa-fé objetiva e/ou abuso de direito do promitente, somado ao prejuízo causado. Para tanto, uma vez que o dever de reparar o dano não se fundamenta exclusivamente no descumprimento do pré-contrato de benevolência, mas sim no combatível abuso de direito, deverão estar presentes todos os pressupostos para a responsabilização, quais sejam, o dano, a conduta e o nexo de causalidade.

THE ENFORCEABILITY OF THE DONATION PLEDGE UNDER THE LIGHT OF THE BRAZILIAN CIVIL CODE

Abstract: The Brazilian Civil Code of 2002 brings the concept of the donation pledge as an instrument through which a donor transfers assets or advantages from his patrimony to someone else’s freely (article 538). The legislation option to use the verb “to transfer” in the simple present encourages a discussion about the juridic nature of this contract: if real or consensual. If seen as a real-natured contract, it inevitably shuts down any room for regrets. On the other hand, if it’s considered consensual, the transfer of the res is reached by the contract compliance field, making possible to separate the preliminary contract to it’s effective fulfillment (delivery of the promised asset). In this context, the present article aims to check the enforceability (or not) of the donation pledge and, possibly, the existence of restitution for losses and damages, in cases of failure to pay.

Key words: Consensual contract; Preliminary contract; Real contract; Donation pledge.

REFERÊNCIAS

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_______. Supremo Tribunal Federal. DOAÇÃO - PROMESSA DE DOAÇÃO. DISCUSSÃO DO TEMA, PREDOMINANTE NA DOUTRINA BRASILEIRA A DA INEXISTÊNCIA DA PROMESSA DE DOAÇÃO, ACOLHIDA NA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.(STF - RE: 105862 PE, Relator: OSCAR CORRÊA, Data de Julgamento: 30/05/1985, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 20-09-1985 PP-15999 EMENT VOL-01392-04 PP-00626 RTJ VOL-00115-01 PP-00440). Disponível em: https://www.lexml.gov.br/urn/urn:lex:br:supremo.tribunal.federal;turma.1:acordao;re:1985-08-30;10586.... Acesso em: 29 ago. 2018.

_______. Tribunal de Justiça de Minas Gerais. : Apelação Cível - Promessa de Cessão de Direitos Hereditários Interpretação da Real Vontade das Partes e Princípio da Preservação dos Contratos - Promessa de Compra e Venda- Instrumento Público-Prescindibilidade - Direito de Preferência - Ausência dos Requisitos Legais. Apelação Cível n. 0048633-05.2013.8.13.0372 - MG . Apelante: Magda de Carvalho Bernardes Pereira e outros. Apelado: Geni Bernardes dos Santos e Outros. Relator: Ministro Ronaldo Claret de Moraes. Belo Horizonte, 16 de fevereiro de 2017. Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/433419882/apelacao-civel-ac-10372130048633001-mg/intei.... Acesso em: 24 mar. 2019.

_______._______AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA - INOCORRÊNCIA - DOAÇÃO - AUSÊNCIA DE FORMALIZAÇÃO - PROMESSA DE DOAÇÃO - EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM EXAME DO MÉRITO - SENTENÇA MANTIDA. 1. Há forte resistência doutrinária e jurisprudencial, exatamente pelo fato de o contrato de doação ser motivado pela generosidade do doador, em se admitir a chamada "promessa de doação pura", pois esta espécie de contrato preliminar não poderia ser dotada de coercibilidade, por ser ilógico compelir judicialmente alguém a praticar uma liberalidade. 2. In casu, não tendo a doação sido formalizada por meio de escritura pública, não se admitindo a promessa de doação, repita-se, não há que se falar em aquisição da propriedade por parte do "donatário", mostrando-se descabida a pretensão de recebimento de indenização "em virtude da desapropriação indireta". 3. Recurso não provido. TJ-MG – AC: 10042120022274001 MG, Relator: Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Data de Julgamento: 01/09/2016, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2016). Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/383485933/apelacao-civel-ac-10042120022274001-mg#!. Acesso em: 24 mar. 2019.

CATALAN, Marcos. Reflexões acerca da eficácia da promessa de doação no direito brasileiro. 2011. 18 f. Dissertação (Pós-graduação stricto senso) - Universidade de São Paulo USP, São Paulo.

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VILLELA, João Baptista. Contrato de doação: pouca luz e muita sombra. In: PEREIRA JUNIOR, Antônio Jorge. Direito dos contratos. 1. ed. São Paulo: Quarter Latim, 2006.

  1. wluciano2@sapo.pt. Acadêmico do 9º período da Faculdade de Direito do Instituto Machadense de Ensino Superior (IMES) mantido pela da Fundação Machadense de Ensino Superior e Comunicação (FUMESC)– Machado – MG.

  2. fernandapenteado@hotmail.com. Professora da Faculdade de Direito do IMES/ FUMESC – Machado – MG

  3. maiharacambraia@hotmail.com. Analista do Tribunal Regional Eleitoral da 164ª Zona Eleitoral da Comarca de Machado– Machado – MG.

  4. A única hipótese cogitada na doutrina brasileira de contrato consigo mesmo é a excepcional possibilidade do mandatário, devidamente autorizado pelo mandante, ao invés de pactuar o negócio jurídico a que se obrigara no mandato com terceiro, estipulá-lo consigo mesmo- v.g. comprando o imóvel que deveria anunciar à coletividade. In caso, valendo-se da cláusula “em causa própria” do mandato (art. 685 do CC), assina a escritura duas vezes, como comprador e como representante do vendedor. Todavia, não se trata tecnicamente de autocontrato, porque, embora haja apenas uma pessoa física aparente, ela representa duas qualidades jurídicas distintas, o que não tem o condão de afastar a bilateralidade do ato (PAGE, 1948, citado por NADER, 2017).

  5. Assim já se manifestou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: APELAÇÃO CÍVEL - PROMESSA DE CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS INTERPRETAÇÃO DA REAL VONTADE DAS PARTES E PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DOS CONTRATOS - PROMESSA DE COMPRA E VENDA- INSTRUMENTO PÚBLICO-PRESCINDIBILIDADE - DIREITO DE PREFERÊNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. 1- Verificado que a vontade das partes era a transferência de propriedade de fração de bem imóvel, após a partilha, a avença deve ser interpretada como promessa de compra e venda, presentes os requisitos desta. 2- Nas declarações de vontade deve-se perquirir a real intenção das partes, a qual prevalece ao sentido literal da linguagem - art. 112 do Código Civil. 3- A promessa de compra e venda, ainda que de bem imóvel, pode ser celebrada por instrumento particular, a teor do artigo 462 do CC [...]. (TJMG - APL Cível 1.0372.13.004863-3/001 Relator (a): Des.(a) Claret de Moraes , 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/02/2017). (Grifou-se)

  6. Para Farias e Rosenvald (2017, p.128) o princípio do pacta sunt servanda “enfatiza a presença dos elementos da responsabilidade do declarante e da confiança do declaratório no sentido da seriedade do contrato preliminar”.

  7. Na Bíblia Sagrada Cristã há várias mensagens que relatam a importância doação de alimentos, de roupas ou mesmo de dinheiros para os necessitados, associando-a como forma de manifestação de adoração ao Senhor. A propósito, um exemplo disso extrai-se do Evangelho de Lucas (3:10,11): após o Discípulo João advertir a multidão de pessoas que seria por ele batizada acerca da importância do arrependimento naquele ato, indagaram-o sobre o que deveriam eles fazer. Ele então respondeu: “aquele que tem duas túnicas, reparta com o que não tem nenhuma e, aquele que tem alimentos, faça o mesmo.”

  8. O legislador foi muito infeliz ao importar esse dispositivo do Código de 1916 para o atual, pois o absolutamente incapaz (menor de 16 anos de idade) é inapto para celebrar negócio jurídico por faltar-lhe capacidade de exercício de direito. Na realidade, a intenção do dispositivo era ressaltar que a doação pura produz efeitos independentemente da aceitação do incapaz por presumir-se benéfica a ele.

  9. O Código Civil Português (1966) alude-se “espírito de liberalidade”. In verbis, define o art. 940: “Doação é o contrato pelo qual uma pessoa, por espírito de liberalidade e à custa do seu patrimônio, dispõe gratuitamente de uma coisa ou de um direito, ou assume uma obrigação, em benefício de outro contraente”. (Grifou-se)

  10. § 518, 1. Para a validade de um contrato cuja prestação é uma promessa a título de doação é necessária a certificação notarial da promessa (...). (citado por STANICIA, 2018, p. 126) (Grifou-se)

  11. O artigo 2301 do BGB refere-se a doação causa mortis, ou seja, a doação feita em vida, cuja propriedade somente seria transferida depois da morte do doador. No Brasil não há dispositivo correspondente, já que são nulos os chamados pactos sucessórios (pacta corvina), consoante o artigo 426 do CC.

  12. De acordo com o artigo 114 do CC: “os negócio jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente”. Ainda como exemplo de tratamento diferenciado de tratamento entre o negócio gratuito e o oneroso pode-se citar o artigo 392 do mesmo diploma: “nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.” (Grifou-se)

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