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20 de Julho de 2024

A inconstitucionalidade da atenuante genérica inominada.

Publicado por Diego Brito
há 6 anos

Ilustre leitor, o presente artigo, originário, tem como objetivo fidedigno escrutinar e externar nossa fiel crença relativamente ao duvidoso artigo 66º do Estatuto Repressivo brasileiro (Código Penal), a despeito de sua consuetudinária aplicação em âmbito nacional pelas demais cortes de justiça e juízes de primeira instância.

A priori, cabe a nós rememorarmos a importância deste dispositivo, inserido com a redação hodierna pela reforma da Parte Geral de 1984 do Código Penal, tendo uma importante função de ponderar pro réu a reprimenda base se assim for reconhecido na sentença, necessitando constar na segunda fase de dosimetria da pena ex vi o artigo 68 do CP. Ademais, referido artigo é a prova cabal de que as atenuantes genéricas do CP estão previstas em um rol numerus apertus.

Não podemos nos olvidar de vociferar, sendo esta a opinião dos tribunais por todo o país, de que o referido dispositivo legal em análise configura-se de imensa benesse e fidúcia sob o interesse do increpado, até mesmo acanastrando o garantismo penal de Luigi Ferrajoli, podendo ser modelo definidor do regime de cumprimento inicial de sua segregação e instrumento a aproximar ou distanciar o réu de outros benefícios penais, como o livramento condicional, em exemplitude.

Pois bem, conquanto haja considerável importância deste fragmento legal, sua vigência é temerária por diversos fatores, sendo um destes, a incongruência quanto ao artigo 59º, II, o qual prevê que o juiz, atendendo às circunstâncias judiciais, estabelecerá a quantidade de pena dentro dos limites PREVISTOS. Neste sentido, exige a própria lei que o quantum da pena seja auferido em conformidade com os ditames legais EXPRESSOS, sendo verdadeiro corolário do princípio da taxatividade da lei penal, o qual requer que as determinações legais sejam expressas e/ou detenham o mínimo de vagarosidade possível.

Malgrado o tópico acima, questiona-nos o eminente leitor, qual a relação do art. 59º, II, e o princípio da taxatividade, com o artigo em diligência? Respondemos a esta inquirição transcrevendo a redação legal do artigo 66 com determinado trecho em saliência: ''A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, EMBORA NÃO PREVISTA EXPRESSAMENTE EM LEI. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)''

Ora, como destacado supra, o texto de lei do artigo 66 soma-se apoditicamente ofensor do princípio da taxatividade ao admitir atenuantes do quantum da pena não previstas expressamente em lei, etiquetando um verdadeiro paradoxo legal. O saudoso leitor, todavia, pode nos interpelar novamente, mas agora sobre a possibilidade de haver uma antinomia aparente entre normas que pode ser facilmente superada pelos critérios hermenêuticos. Bem, vamos lá.

Apesar do esplêndido raciocínio, tendemos a nos inclinar na contramão novamente. Sopesando os critérios de resolução de antinomias, pormenorizadamente, os quais os únicos que podem ser aplicados entrementes são os de hierarquia e cronologia (a especialidade não se aplica, pois a antinomia ora presente é do Código Penal para o próprio Direito Penal), resta-nos mais uma vez o raciocínio exordial de que o artigo 66 gera uma anomalia no sistema penal brasileiro.

Pela hierarquia, temos um descompasso entre Constituição e Código Penal, já que na Constituição concentra-se o princípio da taxatividade em seu artigo , XXXIX, e, sendo a Constituição a Lex Legum, o Olodum das normas do ordenamento jurídico pátrio, esta só tende a derrogar o Código Penal em sua vagarosidade pelo mesmo princípio, sendo norma de hierarquia inferior, infraconstitucional, consoante o art. 59 da CF/88, o qual consagra a pirâmide de Hans Kelsen.

Já pelo critério cronológico, o resultado não se mostra discrepante, haja vista que o Código Penal é derrogado pela Constituição, sendo esta de 1988 e aquele data da década de 40. Ademais, pelo critério anterior já encontramos motivo suficientemente idôneo para concluir que o dispositivo em análise do CP deve ajustar-se com os pressupostos constitucionais.

Como se não bastassem os motivos ora expostos, seguimos doravante incrementando mais hipóteses que o nosso inefável leitor pode apontar. Por que não mencionar então que o conteúdo aqui explicitado é meramente vencido pelas fontes de autointegração do Direito brasileiro, previstas no artigo do Decreto-Lei 4657 de 1942, este conhecido como LINDB? Bom, ao trabalho!

A quota de lei acima aduz expressamente como instrumentos de solução de lacunas e obscuridades que porventura surjam no Direito brasileiro a fim de evitar o non liquet, sendo eles a analogia, os costumes e os princípios gerais do Direito. Como os costumes estão elencados como fontes formais mediatas, indiretas, acessórias, coadjuvantes ou secundárias do Direito, nos cercearemos apenas a averiguar as demais, que possuem força para uma eventual integração do dispositivo em estudo - artigo 66, CP.

Vergando-nos sobre a analogia, é preciso antes repisar que existem dois aspectos de analogia, a analogia legis (fonte formal imediata) e a analogia iuris (fonte formal mediata), enquanto esta recai sobre princípios que norteiam o Direito, aquela incide sobre disposições legais que constam em casos análogos, mas não díspares.

Sob a primeira vertente - analogia legis -, resta-se impossível integrarmos o artigo 66 do CP, haja vista a inexistência no plano normativo legal de disposições semelhantes, raciocínio este facilmente adquirível pela mera leitura das norma penais regidas pelo direito penal publicístico.

Já sobre a analogia iuris, conglomerando os princípios gerais e pelo uso de um conjunto de normas próximas, temos um montante de princípios a serem destacados nesta ocasião, não podendo um prevalecer sobre o outro, mas apenas ser sopesado pela maior adequação de um ante o outro no referido caso em questão. In casu o maior princípio a ser ressaltado em questão é o princípio da taxatividade, derrogando mais uma vez a norma penal, por sua manifesta ausência de determinação.

Ainda sobre o princípio da taxatividade, constando, ao mesmo tempo, no artigo do CP e no artigo da CF de 5 de outubro de 1988, XXXIX, o mesmo resta-se como uma garantia individual e coletiva por justamente listar-se na topografia do artigo da Carta Magna, sendo, outrossim, uma cláusula pétrea, consoante o artigo 60º, parágrafo 4º, IV, da CF/88, integrando, por tal razão, o bloco de constitucionalidade.

No que tange à lucidez da totalidade dos argumentos externados neste artigo, considerando a incongruência do artigo 66 do CP quanto ao artigo 59, II, do CP, considerando não admitir integração nem mesmo pelo uso das formas de analogia, considerando a impossibilidade de superação da anomalia pelos critérios de resolução de antinomia, considerando a exorbitância que há pela lesão ao princípio da par conditio, por se incrementar mais direitos em níveis mastodônticos ao réu do que ao sujeito que configura no polo ativo da relação jurídica, considerando seu vício na ordem legal, considerando a ferida normativa que causa ao princípio da taxatividade, e, por este motivo, viciar o próprio âmago do bloco de constitucionalidade, reputando-se como inconstitucional, não nos parece não ser desarrazoável ultimarmos o íntimo de que o artigo 66º do Estatuto Repressivo brasileiro soa ser inconstitucional.

Findando nossas conclusões, remetemos um único pedido ao respeitoso leitor o qual nos acompanhou até aqui, que, data máxima vênia, suscite às autoridades do art. 103º da CF/88, pela difusão das diligências aqui sufragadas, a fim de arrebatarmos o artigo 66 do ordenamento jurídico penal pátrio brasileiro, por causar verdadeiro prejuízo à ordem legal e constitucional vigente.


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2 Comentários

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Rafael Paiva Araújo
5 anos atrás

Caro Diego Brito, sendo de tal relevância o mencionado insurgimento, quero aqui parabeniza-lo por seu notório saber jurídico, bem como sua incisiva preocupação com a plena aplicação da norma presente do Código Penal brasileiro. Ademais, farei uma inclinação merecida à análise, agora com mais afinco, com vistas a pontuar aquilo que por ventura vir a ser necessário, na tentativa de corroborar com o objetivo último aqui buscado. continuar lendo

Diego Brito
5 anos atrás

Obrigado, grande Rafael. Vamos somar sempre! continuar lendo