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20 de Junho de 2024
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    A inviolabilidade de domicilio e o trafico de drogas:

    O trafico ilicito de entorpecentes e a sua natureza de crime. permanente

    Publicado por Yasmin Marchetotti
    há 4 anos

    MARCHETOTTI, Yasmin Barbosa. A inviolabilidade de domicílio e o tráfico ilícito de drogas: O tráfico ilícito de entorpecentes e a sua natureza de crime permanente, Rio Grande, 2019.

    RESUMO

      O presente artigo visa proporcionar o entendimento acerca da busca domiciliar, sem mandado judicial, realizada pelos agentes da Segurança Pública, em especial no caso de tráfico ilícito de entorpecentes. Foram analisados alguns dos argumentos que embasam o ingresso forçado em caso de tráfico de drogas e também os argumentos contrários a tal ação. Através da doutrina, da jurisprudência dos Superiores Tribunais e juntamente com os dispositivos legais pertinentes ao tema, estudou-se a legalidade da ação policial. As forças policiais alegam, com base em disposições expressas em lei, que há situações em que o tráfico se enquadraria como crime permanente. Sendo assim a consumação deste crime se prolongaria pelo tempo, o que em tese configura flagrante delito. A regra constitucional é que a busca domiciliar deve ser precedida de mandado de busca e apreensão, expedido pela autoridade competente. Todavia a própria Constituição Federal já prevê exceções, na quais seria dispensada, devido à urgência, a apresentação da ordem judicial, uma destas hipóteses seria o caso de flagrante delito. Investigaram-se quais os limites e controles existentes e as fundadas razões que embasam o referido ato realizado pelos agentes da Segurança Pública. Ação a qual, tendo como base o estado de flagrância criminosa, rompe com direito à inviolabilidade de domiciliar.

    Palavras-chave: direito penal; direito do constitucional; Tráfico de drogas; Inviolabilidade domiciliar; Flagrante delito; Ingresso forçado; Crime permanente.


    ABSTRACT

      El presente trabajo pretende proporcionar un mayor entendimiento acerca de la búsqueda domiciliar, sin mandado judicial, realizada por los agentes de la Seguridad Pública, en especial en el caso de tráfico ilícito de estupefacientes. Se analizaron algunos de los argumentos que fundamentan el ingreso forzado en caso de tráfico de drogas y también los argumentos contrarios a tal acción. A través de la doctrina, de la jurisprudencia de los Superiores Tribunales y junto con los dispositivos legales pertinentes al tema, se estudió la legalidad de la acción policial. Las fuerzas policiales alegan, con base en disposiciones expresas en ley, que hay situaciones en que el tráfico se encuadraría como crimen permanente. Siendo así la consumación de este crimen se prolongaría por el tiempo, lo que en tesis configura flagrante delito. La regla constitucional es que la búsqueda domiciliaria debe ser precedida de mandado de búsqueda y aprehensión, expedido por la autoridad competente. Sin embargo, la propia Constitución Federal ya prevé excepciones, en la que sería dispensada, debido a la urgencia, la presentación del orden judicial, una de estas hipótesis sería el caso de flagrante delito. Se investigaron cuáles son los límites y controles existentes y las fundadas razones que fundamentan el referido acto realizado por los agentes de la Seguridad Pública. Acción que, teniendo como base el estado de flagrante criminal, rompe con derecho a la inviolabilidad de domiciliar.

    Palavras-chave: derecho penal; derecho constitucional Tráfico de drogas; Inviolabilidad domiciliar; Flagrante delito; Ingreso forzado; Crimen permanente.

    Sumário:Introdução. 1. O ingresso forçado e a legislação. 2. O ingresso forçado e a jurisprudência. 3. As vantagens e desvantagens da busca domiciliar sem mandado judicial.4. considerações finais. Referencias.

    INTRODUÇÃO

       O tráfico ilícito de entorpecentes é um crime gravíssimo que assola e preocupa o país. O legislador também se preocupou com o assunto, entendeu como sendo necessário um tratamento mais severo a ele. Este foi enquadrado no rol dos crimes análogos a hediondos, os que recebem punições e restrições maiores da lei. O tráfico de drogas é um crime plurinuclear, em sua previsão legal há diversos verbos, sendo exigida a realização de apenas um para se enquadrar no crime, também a realização de diversos verbos ao mesmo tempo não constituem vários crimes e sim um único. Algumas dessas ações previstas, como “Transportar”, “Guardar” e “Ter em depósito” dão a ideia de continuidade ou permanência delituosa.

       A moradia é um direito fundamental dos indivíduos, assegurado pelo direito brasileiro, ele está ligado intimamente com o princípio da dignidade da pessoa humana. A Constituição federal prevê em seu artigo , inciso XI, que a casa é asilo inviolável, ninguém podendo entrar nela sem a autorização do morador, salvo em casos especiais, como desastres, prestação de socorro ou quando nela esteja ocorrendo flagrante delito. As forças policiais quando suspeitam que dentro de uma determinada residência esteja ocorrendo tráfico de drogas, adentram a casa, mesmo não tendo mandado judicial. Alegam estar amparadas pela lei, pois em alguns casos o tráfico ilícito de drogas se enquadraria na natureza de crime permanente, aquele qual a sua consumação se prolonga pelo tempo. Sendo constatada a ocorrência desse delito, os agentes policiais, e em última análise, qualquer um do povo, poderiam ingressar forçadamente no local, por se tratar teoricamente de crime permanente com base na CF e no artigo 301 do Código de Processo Penal que permite que qualquer do povo prenda quem quer que seja desde que esteja em situação de flagrante delito.

       Fez-se interessante o estudo da inviolabilidade de domicílio e a sua relação com o ingresso forçado, sem mandado judicial, no caso de tráfico de drogas. No presente trabalho foi realizado o estudo da lei, dos tratados internacionais de direitos humanos, dos quais o Brasil é signatário, da doutrina e da jurisprudência atual, para que fosse possível aprofundar um pouco mais neste tema tão interessante. O assunto é relevante para diversos setores sociais, como a área acadêmica e em especial a área prática, porque um agente da segurança pública quando age deve ter certeza que sua ação é correta, pois se a ação for legal, o policial será ‘’parabenizado’’, se for ilegal ele será processado por abuso de autoridade e invasão de domicílio. Portanto não pode haver dúvidas sobre o tema, os membros da Segurança Pública e cidadãos precisam ter certeza da legalidade ou ilegalidade do ingresso forçado realizado por policiais. O presente estudo é relevante, pois visa reunir conteúdo de diversos ramos do direito, possibilitando uma maior facilidade no entendimento do dilema, essa contribuição científica ajudará na segurança jurídica, o que beneficia a sociedade em geral.

       Segundo o direito brasileiro é licito que membros da Segurança Pública ingressem nos domicílios sem mandado judicial em se tratando de suspeita de tráfico ilícito de entorpecentes? O presente trabalho por meio de um levantamento bibliográfico investigou e descreveu mais profundamente acerca da questão da inviolabilidade de domicílio e a sua relação com o caso de tráfico ilícito de entorpecentes. As fontes utilizadas vãs desde o estudo da doutrina até pesquisas e análises de jurisprudências recentes, como também o estudo de diversos diplomas legais.

       Assim, analisamos também acerca da constitucionalidade da referida ação policial, se ela de fato se enquadra nas situações em que a CF permite busca domiciliar sem autorização judicial. Analisamos também os limites deste ato, verificando quais situações de fato justificariam a suspeita por parte da polícia e validaria a ação. É um assunto que deve ser encarado com bastante seriedade, pois a busca domiciliar sem mandado judicial é bastante constrangedora e invasiva para a população, a qual muitas vezes não tem conhecimento suficiente sobre a questão e fica a questionar acerca da legitimidade das forças policiais e em última análise do próprio governo. Além disso, os tribunais, ao decorrer dos anos, mudaram algumas vezes o seu entendimento, o que ocasionou em certo tumulto acerca do referido tema.

    1 O INGRESSO FORÇADO E A LEGISLAÇÃO

       O Tráfico ilícito de Entorpecentes é um crime que está previsto na Lei nº 11.343, conhecida popularmente como a Lei dos Tóxicos ou como Lei de Drogas. O referido crime foi entendido pelo legislador, como sendo um crime que está no rol dos análogos aos Crimes Hediondos, os quais recebem tratamento diferenciado, onde progressões de regimes e outros benefícios são de mais difícil acesso ao delinquente. A Constituição Federal assegura a casa como sendo asilo inviolável, assim ninguém pode nela ingressar sem consentimento do morador. A inviolabilidade de domicílio está expressa no inciso XI do artigo da Constituição Federal, é um direito fundamental do indivíduo, porém não é absoluto. O próprio inciso que prevê o direito já assevera algumas exceções, como no caso de flagrante delito ou desastre. Neste ramo se entende domicílio em sentido mais amplo do em relação ao sentido que é tratado no Código Civil. Não necessariamente o domicílio precisa ser imóvel, pode ser até ser bens móveis, como barracas, tendas, desde que sejam de uso exclusivo e que nelas os indivíduos preservem a sua intimidade, como explana o parágrafo 4º do artigo 150 do Código Penal. No mesmo sentido também, pontua Alexandre de Moraes no livro Direito Constitucional:

    Como já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, domicílio, numa extensão conceitual mais larga, abrange até mesmo o local onde se exerce a profissão ou a atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao público, como é o caso típico dos escritórios profissionais. (MORAES, 2006. p. 49)

      Em regra não se admite que pessoa alguma sem autorização adentre a casa alheia. As exceções desse direito estão relacionadas com situações emergenciais, imediatas. Sendo hipóteses de desastres, ocorrência de delito no interior da residência ou com o fim de prestação de socorro, nesses casos pode-se realizar a invasão domiciliar a qualquer tempo, dia ou noite. Há outras hipóteses também, como para o cumprimento de determinação judicial, a busca e apreensão só deverão ser realizadas durante o dia, salvo se houver consentimento do morador. No tocante a expressão “Dia” há divergência na doutrina. Há alguns que defendem a ideia de dia ser o intervalo entre as 6 e às 18 horas, assim como aqueles que entendem o dia se baseando na situação de fato, como a aurora. Segundo o doutrinador Pedro Lenza no livro Direito Constitucional Esquematizado:

    O que deve ser entendido por dia ou noite? Concordamos com Alexandre de Moraes que o melhor critério seria conjugar a definição de parte da doutrina (das 6 às 18h) com a posição de Celso de Mello, que utiliza um critério físico-astronômico a aurora e o crepúsculo.

      Quando a uma busca domiciliar é realizada ela tem o objetivo de evitar a destruição de provas e dados necessários para a investigação e ação penal. Assim como prender criminosos e instrumentos de crimes ou vitimas de crimes, conforme conceitua o artigo 240 do Código De Processo Penal. Qualquer um do povo pode prender criminosos que estejam em flagrante delito, já as autoridades policiais e os agentes tem o dever de prender. Há os que, como o Wantuir Francisco Brasil Jacini, que na época era Secretário de Estado de Justiça e Segurança Pública do Mato Grosso do Sul, que asseveram: ‘‘Policial é policial 24 horas, mesmo de folga.” 2. Um crime só pode ser o imputado a quem lhe deu causa. Logo no início do Código Penal, em seu artigo 13º, parágrafo 2º, há responsabilização dos agentes que são imputados ao resultado dos crimes, sendo enquadrados quando houver omissão. A omissão só tem relevância no âmbito penal, quando se trata de quem deveria e podia evitar o resultado, esta é chamada de omissão imprópria. Por força de lei os policiais tem o dever de agir quando presenciarem crimes, sob pena de, assim como os delinquentes, responderem pelo crime.

       Em se tratando de flagrante delito, como assegura a Carta Magna, deverão os agentes da Segurança Pública intervirem, podendo ser em qualquer espécie de crime, desde que esteja sendo cometido no exato momento, tenha acabado de cometê-lo ou tenha ocorrido perseguição logo após o momento da execução do feito. O artigo 303 do Código de Processo Penal dispõe que as infrações permanentes deixam o agente criminoso em situação de flagrante delito, até que cesse a permanência. Como explica Julio Fabbrini Mirabete: “A Constituição não proíbe, porém, a entrada em casa alheia, ainda que à noite, se houver caso de flagrante delito, quando se poderá também efetuar a busca e apreensão. É o que pode ocorrer, inclusive nas hipóteses de crimes permanentes, em que a consumação se prolonga no tempo, como no caso de “ter em depósito’’ ou “guardar” substâncias entorpecentes ou que determine dependência física ou psíquica (art. 12 da Lei nº 6.368, de 21-10-1976)”4 (MIRABETE, 2007. p. 344). Houve mudanças na legislação e atualmente o tráfico ilícito de entorpecentes está previsto no artigo 33º da Lei 11.343/06 e tem a seguinte redação:

    Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar

       Como há de se notar, o delito citado é de ação múltipla, segundo o Fernando Capez (2015) em Curso de Direito Penal, Parte Geral5, o artigo 33 da lei de drogas descreve diversos verbos, que são núcleos da conduta, realizando todos os verbos ou apenas um, já é suficiente para ser enquadrado, independente da quantidade de ações simultâneas que realizar, sempre configurará em um único crime.

       A Constituição Federal em seu artigo , § 3º garante aos tratados e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos, caráter de emenda constitucional, desde que sejam aprovados no Congresso Nacional. O Brasil é signatário do Pacto internacional de Direitos Civis e Políticos e da Convenção Americana de Direitos Humanos, ambos, respectivamente, artigo 17º item 1 e artigo 11º item 2, tratam acerca da inviolabilidade de domicílio. No Pacto e artigo citados consta: “Ninguém poderá ser objetivo de ingerências arbitrárias ou ilegais em sua vida privada, em sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais às suas honra e reputação.” (BRASIL. Decreto Nº 592. 1992). Em sentido bem semelhante acompanha a Convenção e o artigo supracitados que, em seu artigo 11º item 2, explana: [

    “Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação.” (BRASIL. Decreto Nº 678. 1992)

      Nota-se, portanto, que o legislador não mencionou expressamente acerca da possibilidade ou impossibilidade do ingresso forçado em caso de tráfico de drogas. O que se tem é uma análise conjunta em relação a previsão constitucional de quebra da inviolabilidade domiciliar em caso de flagrante delito com alguns verbos constitutivos do crime, os quais denotam sentido de que o ilícito se protrai no tempo, como por exemplo do no verbo ‘’Ter em depósito’’ que consta no artigo 33 da Lei de Drogas, o momento da consumação se estenderia durante todo o tempo em que o indivíduo mantiver o tóxico em depósito. Estando assim os agentes da Segurança Pública legitimados a invadir as residências, pois dentro destas haveria flagrante delito.

    2 O INGRESSO FORÇADO E A JURISPRUDÊNCIA

       Nestes últimos anos houve decisões dos Superiores Tribunais repercutiram bastante no meio jurídico. Essas decisões ocasionaram certa confusão em se tratando da legalidade de invasão domiciliar sem mandado judicial em caso de tráfico de drogas. Muitos Ministros, tanto do Supremo Tribunal de Justiça como do Supremo Tribunal Federal entendem que as provas obtidas por este meio invasivo realizado pelos policiais, como sendo provas ilegais. As provas ilícitas e as derivadas delas acarretam em nulidade processual, consoante ao inciso LVI da Constituição Federal. Entretanto os Superiores Tribunais classificam o tráfico ilícito de entorpecentes, em razão de alguns verbos que constam no artigo 33 da lei de drogas, como sendo crime permanente, o que em tese autorizaria o ingresso forçado, sem mandado judicial.

       Faz-se interessante analisar a jurisprudência, pois ela dá um melhor esclarecimento sobre o tema. No ano de 2015 foi julgado no STF o Recurso Extraordinário nº 603.616 – RO. Na sua origem o recurso extraordinário não foi admitido, houve a interposição de agravo de instrumentos (nº 757.159), assim o Ministro cezar peluso deu provimento e o converteu em recurso extraordinário. No julgado em pauta o recorrente alegou que são ilícitas as provas que ensejaram em sua condenação, pois elas foram efetuadas por meio de invasão domiciliar sem mandado de busca e apreensão. Alegou a inconstitucional da sua condenação e da ação policial, com base nos inciso LVI e XI do artigo da Constituição Federal. O primeiro inciso professa que nos processos são inadmissíveis as provas obtidas por meios ilegais, já o segundo trata acerca do tema inviolabilidade domiciliar. Houve bastante discussão sobre o tema entre os ministros que decidiram a questão. Consta no voto do Relator Gilmar Mendes que:

    A jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal afirma sem ressalvas que as autoridades podem ingressar em domicílio, sem a autorização de seu dono, em hipóteses de flagrante delito de crime permanente.

       Continuando o seu voto, o Relator explana sobre o inciso XI da CF o qual sobre as exceções da inviolabilidade domiciliar, as quais se dão nos casos de flagrante delito ou desastre, para prestação de socorro, e a última exceção se dá durante o dia com base em determinação judicial. O Gilmar Mendes assevera que em caso de flagrante delito está autorizado o ingresso, independente de o crime ter ou não violência ou grave ameaça à pessoa. Continua o Ministro explanando que a parte do artigo que fala sobre o ingresso durante o dia é aplicável apenas nos casos em que a busca é feita com base em ordem judicial. Sendo assim, nas demais hipóteses, devido a urgência, poderá se dar o ingresso dar-se tanto durante o dia como à noite. Há outros pontos do voto do Relator que se faz interessante analisar:

    Assim, por exemplo, no crime de tráfico de drogas – art. 33 da Lei 11.343/06 –, estando a droga depositada em uma determinada casa, o morador está em situação de flagrante delito, sendo passível de prisão em flagrante. Um policial poderia ingressar na residência, sem autorização judicial, e realizar a prisão.

       Para o Ministro Mendes as buscas realizadas sem a autorização judicial deverão ser passíveis de um minucioso controle a posteriori realizado por um magistrado. Ainda em seu voto segue:

    Considerado o entendimento atual, o policial ingressará na casa sem a certeza de que a situação de flagrante delito, de fato, ocorre. Se concretizar a prisão, poderá dar seu dever por cumprido. Em caso contrário, terá, ao menos em tese, incorrido no crime de violação de domicílio, majorado pela sua qualidade de funcionário público, agindo fora dos casos legais – art. 150, § 2º, do CP.

        Neste recurso foram debatidos vários pontos cruciais a respeito do ingresso forçado em caso de crime permanente, da legalidade e dos limites da ação policial. O Ministro Ricardo Lewandowski em seu voto fez uma analogia, da situação levantada no Recurso com a questão da súmula 11. A súmula trata da excepcionalidade do uso de algemas, exigindo-se que a atitude seja justificada por escrito. Lewandowski propõe que no caso do ingresso forçado se tenha alguma exigência semelhante. O Relator Mendes rebateu a exigência alegando que a formalidade escrita talvez seja exagerada diante da complexidade das operações. O Ministro Luiz Fux também se debruça em cima das falhas presentes no ordenamento jurídico brasileiro. O ministro versa sobre a expressão legal “Fundadas Razões” que consta no artigo 240, parágrafo 1º do Código de Processo Penal. Este artigo trata da busca domiciliar e pessoal e segundo O Ministro Fux o termo utilizado pela lei é indeterminado, bastante vago, serve para tudo. Porém este concorda com o Relator, alega que se faria importante que após a entrada forçada em residência seja aferida em audiência imediata de custódia as fundadas razões que foram embasadas na ação policial. O Ministro Edson Fachin também alertou sobre a necessidade de se impor limites à atividade policial, falou acerca do “disque denúncia” que segundo o entendimento do STF não seria este fonte primária de prova capaz de fundar restrições a direitos fundamentais, entretanto permite que através delas que se façam averiguações mais profundas e que atinjam assim as fundadas razões. Por maioria dos votos a decisão deste recurso negou o provimento do recurso extraordinário e fixou os termos seguintes:

    A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.

      Em 2017, em um julgado foi explanado que policiais durante uma patrulha passaram por um lugar conhecido popularmente. Um indivíduo ao avistar os Policiais Militares efetuou fuga, correu até a sua casa. Os agentes da Segurança Pública invadiram a casa da pessoa que fugiu deles, ao realizarem buscas no domicílio encontraram substâncias entorpecentes, um total de 18 pedras de crack. Em primeira instância o indivíduo foi condenado a 4 anos e 2 meses de reclusão, em segunda instância foi absolvido na apelação, tendo sido alegado no acórdão, que não havia provas da existência do fato criminoso. O Ministério Público do Rio Grande do Sul recorreu ao STJ, alegou que no caso em pauta o tráfico estava em caráter de flagrância, então a polícia estava autorizada a realizar o ingresso domiciliar sem mandado judicial. A sexta turma do STJ julgou o Recurso citado, Recurso Especial Nº 1.574.681 – RS, este reconheceu como ilegal a ação dos policiais que realizaram a busca residencial, pois foi alegado que não houveram fundadas razões. O relator do Acórdão, Rogerio Schietti Cruz explana em seu voto que:

    A mera intuição acerca de eventual traficância praticada pelo recorrido, embora pudesse autorizar abordagem policial, em via pública, para averiguação, não configura, por si só, justa causa a autorizar o ingresso em seu domicílio [...]’

       Em 2018, a mesma turma do STJ, um ano após, adotou entendimento oposto ao relatado. Um indivíduo recorreu ao STJ requerendo um Habeas Corpus, alegando constrangimento ilegal por parte da polícia. Em uma abordagem, unanimemente os policiais notaram o nervosismo do suspeito e unanimemente sentiram cheio de maconha exalando da casa do indivíduo. Logo, com base nos indícios citados, realizaram uma varredura na residência e encontraram depósito 1605 embalagens de maconha, 667 porções de crack, assim como outras substâncias ilegais e anotações e contabilidades do tráfico de drogas. O Habeas Corpus foi julgado como improcedente pelo Ministro Sebastião Reis Júnior. Foi interposto agravo regimental contra a decisão do relator, negou-se provimento a este recurso. Na fundamentação do acórdão consta que existiram fundadas razões, as quais justificaram a atitude dos policiais. Tendo assim a sexta turma reconhecido como legal a ação policial, consta na decisão do AgRG Habeas Corpus Nº 423.838 – SP (STJ, 2018):

    É pacífico nesta Corte Superior o entendimento de que, tratando-se de flagrante por crime permanente, no caso, por tráfico de drogas, desnecessário tanto o mandado de busca e apreensão quanto a autorização para que a autoridade policial possa adentrar no domicílio do paciente, conforme previsto no 5º, XI, d

       A Segurança Pública visa a paz e a proteção de todos os indivíduos, prevenindo e repreendendo condutas sociais que não são benévolas aos cidadãos, condutas definidas como crimes e contravenções penais. Espera-se que a polícia não haja arbitrariamente, que seja justa e que não cometa erros ao violar os direitos dos cidadãos. Sobre as decisões do STJ o ponto de central das divergências e dúvidas entre a população é o termo “fundadas razões” que é bastante subjetivo. As decisões dos Tribunais Superiores de certa forma trazem insegurança jurídica, pois não se tem bem definido qual o critério é usado para classificar o que é razão suficiente para autorizar a polícia a realizar buscas em casas sem mandado judicial, no caso do tráfico de drogas.

    3 AS VANTAGENS E DESVANTAGENS DA BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL

      No direito brasileiro a regra é que o estado não se insira na esfera da vida privada dos indivíduos, mas não é uma norma absoluta. Quando há uma intromissão esta está embasada no ordenamento jurídico do país. Embora o governo seja soberano, ele não pode simplesmente restringir direitos de modo arbitrário, dentro da Carta Magna estão presentes os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Há momentos em que o estado deve interferir na vida pessoal dos indivíduos, necessitando muitas vezes realizar buscas pessoais ou domiciliares, com o intuito de combater condutas ilícitas em prol da ordem pública. Com base no artigo 144 da CF a segurança pública é dever do estado, tendo como a sua finalidade a preservação da ordem pública e a incolumidade do patrimônio e das pessoas, além de ser dever do estado, a segurança pública é definida como sendo de responsabilidade e direito de todos. A polícia em algumas ocasiões deve ingressar na vida alheia com o fim de apurar possíveis irregularidades. A busca pessoal independe de mandado em alguns casos, previstos no artigo 244 do CPP, porém a busca domiciliar deve ser, em regra, precedida de um mandado de busca, expedido pela autoridade competente. Toda via há hipóteses excepcionais, como quando dentro da residência esteja ocorrendo um fato definido como criminoso, o que caracteriza hipótese de flagrância, sendo dispensada a ordem judicial para o ingresso na residência.

       As hipóteses de dispensa de ordem judicial e de autorização do morado, previstas na Constituição Federal, são de suma importância no que tange a questões urgentes, há situações que se forem adiadas causarão prejuízos irreversíveis. Sabe-se que o tráfico de drogas dentro da sua tipologia tem condutas que o caracterizam como crime permanente, tendo a sua consumação prolongada no tempo. Então em qualquer momento em que houver a informação da ocorrência do crime, é possível a realizar diligências e prender imediatamente os culpados, pois estes estarão em situação de flagrante delito.

       O ponto de maior divergência reside no fato de que é difícil ter acesso a informações fidedignas que indiquem que dentro de determinada residência está ocorrendo de fato condutas tipificadas como tráfico de drogas. Em situações como estas se faz interessante que a autoridade policial peça ao judiciário um mandado de busca e apreensão, o pedido será devidamente estudado pelo magistrado. Porém de outro lado está o agente da segurança pública, que com base na alínea A, do artigo 13º do Código Penal é penalmente responsável pelo resultado do crime em caso de omissão, pois, se for possível no momento, ele tem a obrigação legal de impedir o resultado criminoso. É essencial que se discuta um critério mais objetivo, para que tanto a população, como os policiais tenham segurança jurídica, Não se pode haver um critério de enorme teor subjetivo, que permita aos policiais indiscriminadamente invadirem residências, tendo apenas como base suspeitas, que muitas vezes podem ser vagas e infundadas. Assim como não podem os agentes da segurança pública ficar com receio de agirem por causa de dúvidas legais. Tal situação poderia ensejar em benefício da comunidade criminosa, pois enquanto a autoridade policial fosse à busca de um mandado de busca e apreensão, os bandidos poderiam se desfazer das substâncias ilícitas, não estando configurada assim a materialidade da conduta ilícita. Segundo o entendimento do doutrinador Aury com Lopes Jr6 (2014, p. 512)

    Havendo flagrante delito (art. 302 do CPP), poderá a autoridade policial ingressar na casa e proceder à busca dos elementos probatórios necessários. Chamamos a atenção para os delitos permanentes (em que o momento consumativo se prolonga no tempo), pois, nesses casos, o flagrante é igualmente permanente (art. 303). Logo, enquanto o delito estiver ocorrendo (manter em depósito, guardar, ocultar etc.), poderá a autoridade policial proceder a busca, a qualquer hora do dia ou da noite, independente da existência de mandado judicial. Apenas para esclarecer, o flagrante permanente é aquele em que a infração está se consumando, logo, situação do art. 302, I, do CPP, pois o agente está praticando o delito. Jamais se pode falar em flagrante permanente nos demais casos do art. 302 do CPP.

       Nota-se que há oscilações doutrinárias, mesmo entre os que entendem como legal a ação policial, há uma mudança de pensamento, com o fim de se exigir maiores comprovações acerca da fundamentação de flagrante delito entendida pelos policias no caso em concreto. Aury Lopes Jr. Também no livro Direito processual penal7, porém em uma versão mais recente explana, um texto inicialmente idêntico ao já citado, porém um pouco diferente em seu desfecho, que:


    Havendo flagrante delito (art. 302 do CPP), poderá a autoridade policial ingressar na casa e proceder à busca dos elementos probatórios necessários, Chamamos a atenção para os delitos permanentes (em que o momento consumativo se prolonga no tempo). Pois nesses casos, o flagrante é igualmente permanente (art. 303). O problema é: como a autoridade policial pode saber, antes de ingressar na residência, que lá havia, por exemplo, armas ilegais ou depósito de substâncias entorpecentes? Partindo disso, alguns setores da doutrina e jurisprudência passaram a exigir que a polícia comprove de que forma soube, previamente, da ocorrência do crime permanente e, principalmente, que a situação de flagrância corresponda – efetivamente – À visibilidade do delito.

       Há atualmente um nítido intuito de resguardar ainda mais a privacidade dos indivíduos, porém de outro lado está o interesse da Segurança Pública em combater as condutas criminosas. Em um polo está o dever do estado em promover a paz social e a ordem pública e do outro o direito ao sossego e privacidade indivíduos. Os cidadãos temem que possam ocorrer atitudes arbitrárias em operações policias, o estado precisa passar às pessoas que não envolvidas em fatos criminosos o sentimento de segurança jurídica. Em uma análise mais ampla o governo deve passar a sensação de justiça à população, tanto no sentido de que não haverá, por razões infundadas, a quebra do direito de inviolabilidade de domicílio, como também de que os fatos criminosos serão devidamente averiguados e punidos.

    4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

       Com o estudo da legislação, portanto, destacou-se que o domicílio não se restringe apenas ao sentido atribuído pelo Código Civil. Qualquer local que esteja fechado ao público e onde se preserve a intimidade dos moradores, tem a proteção do ordenamento jurídico. Em caso de flagrante delito é licito aos agentes policiais adentrarem em domicílios mesmo que sem autorização judicial. Compreendeu-se que de fato, com base nos termos utilizados na própria lei de drogas, que o tráfico, em algumas situações, tem natureza de crime permanente, logo, se por meio de fontes fidedignas as autoridades competentes tiverem ciência de que há drogas dentro de determinado local, poderão invadir e efetuar a prisão em flagrante, sem necessidade de ordem judicial.

      Conforme prevê o Código de Processo Penal é necessário que existam fundadas razões para realizar tal diligência, todavia não há mais especificidades legais acerca de quais situações seriam suficientes para autorizar o ingresso forçado, abre-se, portanto, margem para diversas interpretações.

      Nota-se que na jurisprudência dos Superiores Tribunais há bastante debate acerca do que constituiria o termo “fundadas razões” o qual serve de base para a busca domiciliar. Conforme o julgado do STF que foi estudado no presente trabalho, há discussões sobre os limites que devem ser impostos no caso do ingresso forçado sem mandado judicial. Há o lado que defenda mais formalidades em tais ações, assim como se tem o que explanam que devido tratar de urgência, em que não se pode dispor um tempo significativo para uma análise minuciosa, não seria produtivo impor formalidades no momento do ato, devendo-se exame das razões que fundaram a ação policial de forma posterior a diligência.

      Perante tudo que foi inspecionado, portanto, observa-se a necessidade de que haja entendimento mais pacífico, uma uniformização do entendimento do Poder Judiciário, por meio de súmulas claras ou por intermédio do Poder Legislativo na elaboração de normas mais claras para sejam supridas algumas lacunas legais. Em um polo está o direito à privacidade dos indivíduos e do outro está o poder-dever do estado de combater a criminalidade e proporcionar a segurança à população. A incerteza jurídica prejudica a sociedade em geral, pois não se sabe ao certo o liame que divide meros indícios de fundadas razões, as quais autorizam o ingresso forçado. Como ainda não há limites bem definidos, deve-se utilizar o bom senso, os cidadãos ao notarem situações que configuram ilícitas, devem recorrer às autoridades competentes. Já os policiais devem tomar todas as precauções possíveis, para assim diminuir os erros. Só deverão ingressar em um domicílio alheio, quando detiver informações suficientemente seguras de que dentro da casa está ocorrendo de fato o crime de tráfico de drogas, caso contrário poderá incorrer em abuso de poder ou invasão de domicílio.


    REFERÊNCIAS

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