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13 de Julho de 2024

A inviolabilidade do domicilio e as possibilidades de busca e apreensão

Publicado por Leonardo Gominho
há 8 anos

Willames Barbosa Costa Junior (FACESF)

willames.junior73@gmail.com

Daniela Novacosque (FACESF)

danielanovacosque@hotmail.com

Leonardo Barreto Ferraz Gominho (Estácio FAL)

ferrazbar@hotmail.com

RESUMO

Este estudo tem por objetivo analisar o direito à inviolabilidade do domicílio, conforme a Constituição Federal de 1988, previsto no inciso XI, do seu artigo ; bem assim compreender em matéria Processual Penal, como se procede o instituto da busca e apreensão. Apresentando as exceções previstas no texto constitucional que autorizam a violação do domicílio a qualquer hora do dia ou da noite sem a exibição de mandato judicial. Em contrapartida, sobre a exibição do mandato judicial fundamentado pela autoridade competente, a busca e apreensão como meio de prova, e a questão do dia e da noite. Visto que este tema é de suma importância para a vida privada do homem e a livre desenvolvimento da sua personalidade, pois, a inviolabilidade do domicílio é uma garantia individual, prevista na Constituição Federal e a sua violação interfere na vida intima do indivíduo, ferindo assim a sua dignidade.

Palavras-Chave: Inviolabilidade; Domicilio; Busca e apreensão.

1. Introdução

Este é um trabalho de pesquisa que irá tratar sobre o direito à inviolabilidade do domicílio e sobre as possibilidades da busca e apreensão ocorrerem no domicílio. Este projeto também discorrerá sobre um direito fundamental, o princípio da dignidade da pessoa humana, que é a principal base de todos os direitos e garantias fundamentais atribuídos ao ser humano num todo.

Por sua vez, a Constituição Federal de 1988[1], já no seu artigo , trata sobre os direitos e as garantias fundamentais; discorre sobre os direitos individuais e coletivos; em suma, no inciso XI, do referido artigo 5º, a redação do mesmo estabelece o seguinte: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. Ainda que se possa reconhecer uma proteção à liberdade física e à propriedade, forçoso é reconhecer que o bem jurídico por ela tutelado é o direito a intimidade, previsto no inciso anterior, ou seja, o inciso X, do artigo , da Constituição Federal de 1988[2].

A inviolabilidade do domicílio não é absoluta, pois a própria constituição ressalva as hipóteses em que é possível o ingresso na casa de uma pessoa sem o seu consentimento. A busca e a apreensão são apenas uma dessas hipóteses previstas. Medida regulamentada pelo Código de Processo Penal, que, constitui meio de prova, no entanto, tal diligência somente poderá ser cumprida no período diurno com mandado judicial fundamentado por autoridade competente, quando fundadas as razões que a autorizem. A lei ainda prevê que, a prova que for obtida sem a exibição mandato judicial poderá ser considerada nula, de acordo com o inciso LVI, do artigo , da Constituição Federal[3].

Contudo, o Supremo Tribunal Federal[4] tem validada a prova obtida sem autorização judicial em domicílio, mas impondo limites, pois tem firmado o seguinte entendimento:

A entrada forçada em domicilio sem mandado judicial só é licita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões devidamente justificadas a posteriori que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou autoridade e de nulidade dos atos praticados.

É também de relevância deste trabalho, apresentar o conceito de domicílio, bem como, o conceito e a finalidade da busca e apreensão. O domicílio em face de sua amplitude, os sujeitos titulares deste direito e, as formas do ingresso em domicilio. A busca e apreensão com a expedição do mandato judicial fundamentado, as diferenças entre o que seja busca, e o que seja apreensão e o horário que deverá ocorrer tal diligência.

Podemos, portanto, entender que este projeto de pesquisa terá como propósito, discorrer sobre o direito a inviolabilidade do domicilio, direito fundamental enraizado mundialmente pelos direitos humanos e, sobretudo, incorporado na Constituição Federal do Brasil de 1988.

Sobre a expressão, direitos fundamentais, Ricardo Castilho[5] define o termo na seguinte afirmação:

A expressão direitos fundamentais, por sua vez, restaria utilizada para designar aqueles direitos que já foram reconhecidos e positivados institucionalmente, pelo direito constitucional interno de cada Estado. O termo fundamental, aqui, se aplica justamente por serem direitos em que pese delimitados espacial e temporalmente eleitos, por cada Estado de direito, como os elementos básicos e fundamentadores de seu sistema jurídico.

A inviolabilidade do domicílio garante as pessoas, a privacidade, o lazer e o livre desenvolvimento da família. Em contrapartida, sobre, as possibilidades da busca e apreensão ocorrerem no domicílio, e se esta diligência poderá se estender durante a noite, respeitando, sobretudo, os limites da vida privada do indivíduo.

2. O princípio da dignidade da pessoa humana

O conceito de dignidade da pessoa humana é completamente abrangente, dessa forma, podemos perceber que há uma imensa dificuldade em se formular um conceito jurídico a respeito deste princípio, que é o fundamento de todo o sistema de direitos e garantias fundamentais, seguindo de teorias adotadas pelos próprios homens, responsáveis pela evolução que este princípio tem alcançando ao longo dos anos.

Contudo, existem diversas teorias que conceituam a dignidade da pessoa humana. As absolutas veem no núcleo essencial um conteúdo normativo irrestringível, abstratamente fixado; as teorias relativas veem no núcleo essencial o resultado de um processo de ponderação de bens. De acordo com a primeira orientação, o núcleo essencial é uma posição subjetiva de tal modo indisponível que não pode ser relativizada por qualquer direito ou interesse contraposto[6].

Para a segunda, o núcleo essencial é o resultado de um processo de ponderação, constituindo aquela parte do direito fundamental que, em face de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos e com ele colidentes, acaba por ser julgada prevalecente e consequentemente subtraída à disposição do legislador[7].

Por seu turno, as teorias absolutas esquecem que a determinação do âmbito de proteção de um direito pressupõe necessariamente equação com outros bens, havendo possibilidade de o núcleo de certos direitos, liberdades e garantias poder vir a ser relativizado em face da necessidade de defesa destes outros bens[8].

Assim, pode-se afirmar que é através do princípio da dignidade da pessoa humana que se devem interpretar os demais direitos e garantias fundamentais concedidos ao homem. Nesse sentido, afigura-se digna de registro manifestação de Ingo Wolfgang Sarlet[9]:

A dignidade da pessoa humana, na condição de valor fundamental atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais, exige e pressupõe o reconhecimento e proteção dos direitos fundamentais de todas as dimensões. Assim, sem que se reconheçam à pessoa humana os direitos fundamentais que lhes são inerentes, em verdade estar-se-á negando-lhe a própria dignidade.

O avanço que o Direito Constitucional alcançou atualmente é resultado da evolução do pensamento humano. Em parte, do fato de os direitos fundamentais significarem o núcleo da proteção da dignidade da pessoa e da visão de que a Constituição Federal é o meio adequado para positivar normas asseguradoras dessas pretensões.

Foi a partir promulgação da Constituição Federal de 1988 que os direitos fundamentais obtiveram um avanço significativo, pois, passaram a ser tratados como núcleo da proteção da dignidade da pessoa humana e consequentemente a percepção de que os valores mais caros da existência humana merecem estar resguardados em documento jurídico com força vinculativa máxima, ilesa às maiorias ocasionais formadas no calor de momentos adversos ao respeito devido ao homem[10].

A Constituição Federal de 1988 traz como fundamentos da República Federativa do Brasil e consequentemente, do Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana, que de forma precisa é apresentada no inciso III, do artigo [11]:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

(...)

III – a dignidade da pessoa humana.

Por fim, o princípio da dignidade da pessoa humana, ao qual se mantêm a válida ideia democrática, como um dos fundamentos do Estado de Direito Democrático, torna-se o elemento de referência para a interpretação e aplicação das normas jurídicas. O ser humano não pode ser tratado como simples objeto, principalmente na condição de trabalhador, muitas vezes visto apenas como uma peça da engrenagem para fazer girar a economia.

Como assim reporta de maneira primordial o ilustre doutrinador e desembargador Kildare Gonçalves Carvalho[12]:

A dignidade da pessoa humana é o fundamento de todo o sistema dos direitos fundamentais, no sentido de que estes constituem exigências, concretizações e desdobramentos da dignidade da pessoa e que com base nesta é que devem aqueles ser interpretados.

Sendo assim, não existe uma preponderância entre o indivíduo e o coletivo, e sim, um reconhecimento do valor da pessoa humana.

3. Da inviolabilidade do domicílio

A inviolabilidade do domicílio é um direito fundamental atribuído as pessoas em consideração a sua dignidade, com intuito de lhes garantir um espaço elementar para o livre desenvolvimento de sua personalidade. Todavia, este direito constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma sociedade civilizada, pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar, do sossego e da tranquilidade, garantias que não podem ceder salvo, excepcionalmente à persecução criminal ou tributária do Estado.

O preceito constitucional consagra a inviolabilidade do domicilio, direito fundamental, em respeito à dignidade da pessoa humana, um princípio da constituição brasileira. Constitui direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chathma no parlamento britânico[13]:

O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, atormenta pode nela penetras, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar.

A proteção ao domicílio foi reconhecida juntamente com outros direitos pessoais ligados à vida privada e família, como demonstra a Constituição Federal de 1988.

É de relevância deste trabalho, conceituar o termo “domicílio”, embora que, a Constituição Federal não utilize a expressão domicílio, substituindo por “casa”. Ambos os termos devem ser tomados como equivalentes, devido a sua amplitude no direito. O termo não guarda relação direta a propriedade, mas, com a posse para efeitos de residência.

3.1 O conceito de domicilio

O domicílio delimita um espaço físico em que o indivíduo desfruta da sua privacidade. Ali, não deve sofrer intromissão por terceiros, e deverá gozar da paz da vida íntima.

Para Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco; [14]“A inviolabilidade do domicílio esclarece Dinorá Musetti Grotti- significa a proibição da intrusão material em uma habitação privada”. Busca-se proteger a privacidade do indivíduo, como também, o seu direito de propriedade, a sua liberdade, a segurança individual e sua personalidade.

Para os efeitos da proteção constitucional o domicílio deve ser interpretado com a maior amplitude possível, diferentemente do Código Civil[15] que o faz de forma restritiva ao preceitua no artigo 70, (referindo-se à residência como ânimo definitivo).

Seguindo sistemática da Constituição Federal de 1988, o ordenamento jurídico brasileiro protege a casa por meio da legislação civil e penal. O legislador civil conceitua domicílio como o lugar onde a pessoa reside com ânimo definitivo, por este conceito, verifica-se que o legislador procurou proteger o lar, a casa, no caso seria o lugar onde alguém mora, como por exemplo: barraca de campista, barraco de favela ou rancho de pescador, não importando se a moradia seja de forma permanente, transitória, eventual ou alternada[16].

Equipara-se o termo “domicílio” a expressão “casa”, ambos correspondem, ao lugar onde uma pessoa vive ou trabalha, não aberto ao público, reservando a sua intimidade, sua vida privada, ocupando-se de assuntos particulares ou profissionais. A definição jurídica de casa se encontra no § 4º, do artigo 150, do Código Penal[17], que também dispõe sobre o crime de “violação de domicílio”, e 246 do Código de Processo Penal[18].

Segue na íntegra o artigo 150, do Código Penal[19], que prevê o crime de violação de domicílio, expondo as penas para o crime, a definição do conceito “casa”, destacando o que não é considerado “casa” para os devidos meios de proteção constitucional, e também o aumento de pena se o referido crime for cometido por funcionário público, aqueles casos em que o policial é o sujeito ativo.

Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas dependências:

Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

§ 1º - Se o crime é cometido durante a noite, ou em lugar ermo, ou com o emprego de violência ou de arma, ou por duas ou mais pessoas:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, além da pena correspondente à violência.

§ 2º - Aumenta-se a pena de um terço, se o fato é cometido por funcionário público, fora dos casos legais, ou com inobservância das formalidades estabelecidas em lei, ou com abuso do poder.

§ 3º Não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências:

I – durante o dia, com observância das formalidades legais, para efetuar prisão ou outra diligência;

II – a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser.

§ 4º A expressão “casa” compreende:

I – qualquer compartimento habitado;

II – aposento ocupado de habitação coletiva;

III – compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade.

§ 5º não se compreende na expressão “casa”:

I – hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitação coletiva, enquanto aberta, salvo a restrição do n. II do parágrafo anterior;

II – taverna, casa de jogo e outras do mesmo gênero.

O Supremo Tribunal Federal também tem adotado um conceito amplo de casa (domicílio), nele incluindo qualquer compartimento habitado, mesmo que integrando habitação coletiva (pensão, hotel etc.) e, qualquer compartimento privado onde alguém exerce profissão ou qualquer outra atividade pessoal, com direito próprio e de maneira exclusiva, ainda que não seja em caráter definitivo ou habitual. Sendo assim é prudente afirmar que no direito constitucional brasileiro o conceito de domicílio (casa) tem dupla finalidade de proteção: como lugar da esfera privada o domicílio abrange não apenas habitações permanentes, mais espaços moveis que servem como recolhimento a privacidade, como barracas, um barco ou um trailer; a noção de domicílio protege um espaço livre de intervenção estatal, para exercer atividades profissionais licitas[20].

O domicílio, portanto, é o espaço isolado do ambiente externo utilizado para o desenvolvimento das atividades da vida e do qual a pessoa ou pessoas titulares pretendem normalmente excluir de terceiros. Não será domicílio a parte aberta às pessoas em geral, como de um bar ou de um restaurante.

3.2Titulares do direito

Os sujeitos de direito que tem a garantia da inviolabilidade do domicílio são as pessoas físicas e as pessoas jurídicas, tanto os nacionais como os estrangeiros. No caso das pessoas físicas a titularidade se estende a todos os membros da família que residem no local, assim todos os residentes podem tomar decisões, como autorizar o ingresso de alguém na casa. Em contrapartida, se houver conflito entre os titulares a palavra final cabe ao respectivo chefe da casa (tanto o homem quanto a mulher)[21].

É relevante destacar que os titulares do direito a inviolabilidade do domicílio não dependem da condição de proprietário, de ser o dono do objeto de proteção, sendo que basta obter a posse provisória como no caso de quarto de hotel. O possuidor do imóvel é o titular do direito, podendo assim, não consentir até mesmo que o proprietário do imóvel ingresse em sua morada, como no caso do locatário não permitir que o locador entre na casa. O titular do direito é quem reside ou ocupa o imóvel, não necessariamente o proprietário do imóvel[22].

No que diz respeito às pessoas jurídicas, impõe-se um registro adicional. Considerando que a proteção do domicílio busca assegurar o direito à privacidade, no caso das pessoas jurídicas a inviolabilidade alcança apenas os espaços físicos indispensáveis ao desenvolvimento das atividades essências da pessoa jurídica sem estar sujeita a intromissões de terceiros, portanto apenas os espaços físicos onde se situam os centros de direção da sociedade e onde são guardados documentos e bens afastados do conhecimento de outras pessoas físicas e jurídicas[23].

3.3 Quanto ao modo de ingressar no domicílio

O consentimento para o ingresso no domicílio poderá ser tácito ou expresso, é concedido pelo titular do direito, possuidor ou ocupante do lugar, independentemente de o ingresso ocorrer durante o dia ou à noite. O consentimento é algo espontâneo do sujeito titular, após aceita a entrada em domicilio, o fato de sujeito permanecer na casa de outro não significa que está cometendo o crime de permanência, porém, uma vez convidado, e se por ventura expulso da casa, se o indivíduo que permanecer nesta, estará cometendo o crime de violação de domicílio[24].

A inviolabilidade do domicílio não é absoluta, visto que a própria constituição ressalva a hipóteses em que é possível o ingresso na casa de uma pessoa sem o seu consentimento. A qualquer hora do dia isso é possível, independente da exibição do mandato judicial, nas hipóteses: a) com o consentimento do morador; b) flagrante delito; c) em casos de desastre, como incêndio, inundação etc.; e d) para prestar socorro. Fora destas hipóteses, só será possível o ingresso de uma pessoa durante o dia, com exibição de mandato judicial. O direito a inviolabilidade do domicílio é regulamentado pela legislação infraconstitucional penal e processual penal[25].

Em relação ao ingresso no domicilio, fora dessas hipóteses, ocorrerá o crime de violação de domicílio. Sendo assim, apresentamos um recurso ordinário[26]que fundamenta bem sobre este crime, e, sobretudo, ilustra nosso trabalho.

STJ - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 56274 BA 2015/0023814-1 (STJ)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE AMEAÇA E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. REITERAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 2. No caso, as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias demonstraram a necessidade da medida extrema, notadamente a recalcitrância do agressor, acusado da prática delitiva ocorrida em 14/7/2014, além de possuir outros registros policiais por violência doméstica contra a mesma vítima, aspectos que revelam uma periculosidade acentuada do acusado e justificam a preservação da medida constritiva da liberdade para a garantia da ordem pública, como forma de conter a reiteração na prática de outros delitos. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (destaques nossos).

O Código de Processo Penal[27], em seu artigo 302, estabelece as hipóteses em que alguém pode ser preso em flagrante pela prática de uma infração penal. Tratando-se de crime permanente, como o sequestro e de diversas modalidades de tráfico de entorpecentes, em que o momento consumativo se prolonga no tempo, não se exige a exibição de mandato judicial para ingresso na casa, podendo a prisão ocorrer a qualquer hora do dia ou da noite.

A exibição do mandato judicial é de suma importância, uma vez que, no período noturno mesmo com autorização judicial o ingresso depende do consentimento do morador. Durante o dia, com exibição de mandato judicial fundamentado, a busca pode ser realizada mesmo com a discordância do morador, arrombando-se a porta se houver necessidade[28].

Em decorrência dessa garantia constitucional, se uma pessoa procurada pela justiça estiver escondida em uma casa ou tiver consigo objeto ilícito que possa servir como prova importante para determinado processo, em regra a polícia não poderá efetuar a prisão ou cumprir com o mandado de prisão ou de busca e apreensão no período noturno, devendo assim, aguardar o amanhecer para poder naquela casa ingressar e efetivar a busca e apreensão da pessoa ou do objeto. Esses procedimentos vêm estabelecidos nos artigos 245, § 1º, § 2º e 293, ambos do Código de Processo Penal[29].

Art. 245. As buscas domiciliares serão executadas de dia, salvo se o morador consentir que se realizem à noite, e, antes de penetrarem na casa, os executores mostrarão e lerão o mandado ao morador, ou a quem o represente, intimando-o, em seguida, a abrir a porta.

§ 1º Se a própria autoridade der a busca, declarará previamente sua qualidade e o objeto da diligência.

§ 2º Em caso de desobediência, será arrombada a porta e forçada a entrada.

Art. 293. Se o executor do mandado verificar, com segurança, que o réu entrou ou se encontra em alguma casa, o morador será intimado a entregá-lo, à vista da ordem de prisão. Se não for obedecido imediatamente, o executor convocará duas testemunhas e, sendo dia, entrará à força na casa, arrombando as portas, se preciso; sendo noite, o executor, depois da intimação ao morador, se não for atendido, fará guardar todas as saídas, tornando a casa incomunicável, e, logo que amanheça, arrombará as portas e efetuará a prisão.

Podemos entender, portanto, por meio destes artigos, que o direito à inviolabilidade do domicilio é uma garantia fundamental mundial, incorporado na Constituição Federal brasileira, que garante ao indivíduo o respeito a seu espaço, privacidade, a intimidade e, sobretudo, a sua dignidade.

Os titulares do mencionado direito são os nacionais e os estrangeiros residentes no Brasil, tanto as pessoas físicas como as pessoas jurídicas. Essa condição de titular independe de o sujeito ser o proprietário da “casa”, o simples fato do indivíduo ter a posse do objeto de proteção constitucional, lhe garante o direito a inviolabilidade.

A violação do domicilio, caracteriza crime, previsto no artigo 150, do Código Penal[30]. Porém, mesmo sendo um direito do indivíduo, a constituição estabelece hipóteses em que é possível a violação do domicílio sem o consentimento do morador, em situações excepcionais, como por exemplo: flagrante delito; desastre; prestar socorro, etc. Uma vez que, o tal direito não é absoluto.

4. Da busca e apreensão

A busca e apreensão é uma forma de medida cautelar, embora sejam citadas como se fosse uma coisa só, a busca e apreensão não se confundem, ou seja, pode haver apenas a busca, como também somente a apreensão, por ventura, na maioria das diligências, ambas estão sempre acompanhadas.

O artigo 240, do Código de Processo Penal[31], explica o procedimento da busca e apreensão:

Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.

A este respeito, Renato Brasileiro Lima[32] defende que: “A busca consiste na diligência cujo objetivo é o de encontrar objetos ou pessoas. A apreensão deve ser tida como medida de constrição, colocando como custodia determinado objeto ou pessoa”.

Esta diligência está inserida no Código de Processo Penal[33], sua natureza jurídica consiste como meio de obtenção de prova (ou de investigação da prova), conforme o artigo 242. (A busca poderá ser determinada de oficio ou a requerimento das partes). Nesse ponto há que distinguir a busca pessoal da busca domiciliar. A de natureza pessoal pode ser determinada pela autoridade policial ou pela autoridade judiciária, ou na ausência de mandado, poderá ser fundada na suspeite de alguma pessoa carregar consigo objetos ilícitos, como porte de arma ou outros objetos não permitidos pela lei. A de natureza domiciliar somente pode ser determinada pela autoridade judiciária[34].

Para se tornar efetiva a garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio é preciso fixar os períodos do dia e da noite. Para José Afonso da Silva e Tourinho Filho, “o dia estende-se das 6 às 18 horas”. Celso de Mello entende que deve ser adotado um “critério físico-astronômico, como o intervalo de tempo entre a aurora e o crepúsculo”. Já para Alexandre de Morais, “a aplicação conjunta de ambos os critérios alcança a finalidade constitucional de maior proteção ao domicílio durante a noite[35].

Em excelente monografia sobre o tema, Dinorá Adelaide Musetti Grotti[36] esclarece que:

A jurisprudência brasileira tem decidido que por noite deve-se entender o tempo compreendido entre o ocaso, isto é, o desaparecimento do sol no horizonte, e o seu nascimento. O especo de tempo que vai desde o crepúsculo da tarde até o da manhã (JTACrim 46/155, 70/216; RT 555/357). Portanto, o período variará de acordo com a época do ano, sendo mais longo no inverno e bem mais curto no verão.

Conquanto a violação ao domicílio no mandado judicial, só possa ocorrer durante o dia, convém destacar que, iniciada a execução de mandato de busca durante o dia, haja vista que “é possível que a diligência se prolongue durante a noite, quando o adiamento do ato puder prejudicar a eficácia da medida”[37].

Em contrapartida, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal[38], anteriormente citada, relata sobre a possibilidade de ingresso da polícia no domicilio do indivíduo, deste que fundadas razões expliquem ou provem que no lugar a ser violado esteja ocorrendo crime ou a iminência de ocorrer, ficando como limite a esta tese pena responsabilidade dos agentes da polícia que ingressarem desta maneira sem que na verdade tenha ocorrido crime, ou esteja ocorrendo ou mesmo o perigo do ocorrer. No tocante, o ministro Gilmar Mendes expõe em seu voto:

Considerando o entendimento atual, o policial ingressara na casa sem a certeza de que a situação de flagrante delito, de fato, ocorre. Se concretizar a prisão, poderá dar seu dever por cumprido. Em caso contrário, terá, ao menos em tese, incorrido no crime de violação de domicílio, majorado pela sua qualidade de funcionário público, agindo fora dos casos legais – art. 150, § 2º, do CP.

Obviamente, podemos notar a amplitude no qual se pode interpretar a lei e em especial o inciso XI, do artigo , da Constituição Federal 1988[39], que trata da inviolabilidade do domicilio. O hermeneuta da lei pode encontrar diversas interpretações no texto da lei para encontrar meios que possam ao mesmo tempo manter a garantia fundamental como também de violar a mesma. Este posicionamento do ministro e a tese firmada pelo próprio Supremo Tribunal Federal nos mostram a variedade da interpretação, contudo, nos limites legais.

Conclusão

A inviolabilidade do domicilio é considerado um tema muito importante, visto que, a sua violação em circunstâncias não previstas na lei, expressa um desrespeito a proteção constitucional, e, sobretudo, constitui crime, nas formas previstas no artigo 150, do Código Penal. É um direito fundamental enraizado mundialmente, assim, podemos perceber que o referido assunto é uma problemática que atravessa várias gerações e sofre modificações no seu entender, e na sua interpretação.

Contudo, junto a esse direito constitucional referido, incorporamos o instituto da busca e apreensão elencando as possibilidades de sua aplicação. Tal medida está regulamentada pelo Direito Processual Penal. Esta medida é uma das possibilidades que permite o ingresso no domicílio sem o consentimento do morador, ocorrerá durante o dia, sendo necessária a fundamentação da autoridade competente para sua execução.

Não obstante a temática do projeto de pesquisa foi relatada brevemente no início do trabalho sobre, a dignidade da pessoa humana, princípio que da efetividade a interpretação dos direitos e garantias fundamentes presentes no nosso ordenamento jurídico, o princípio da dignidade da pessoa é como uma capa para a nossa Constituição Federal, pois através deste, que se interpretam com efetividade os demais direitos.

Na definição de Ricardo Castilho[40], a dignidade humana:

Esta fundada no conjunto de direitos inerentes à personalidade das pessoas (liberdade e igualdade) e também no conjunto de direitos estabelecidos para a coletividade (sociais, econômicas e culturais). Por isso mesmo, a dignidade da pessoa humana não admite discriminação, seja de nascimento, sexo, idade, opiniões ou crença, classe social e outras.

Em decorrência disto, surge para ilustrar o presente trabalho, assim como também, para melhor compreensão da temática, a questão do “dia e da noite”. O que doutrinadores nos apresentam de acordo com suas interpretações. Vez que, a medida da busca e apreensão deve ocorrer, em regra, durante o período diurno. Já nas ocasiões excepcionais prevista na lei, as outras possibilidades de ingresso na casa de alguém independem de horário, na ocorrência do desastre, flagrante delito, prestar socorro e o principal, o consentimento do titular do direito.

Em suma, é necessária uma interpretação bastante sistemática sobre o assunto, tanto sobre a violação do domicílio como nas possibilidades da busca e apreensão. E a questão do período diurno e noturno. O artigo , da Constituição Federal trata sobre os direitos e garantias individuais e coletivos, este é o objete maior do estudo, daí, partiu a interpretações, as fundamentações para a construção desta pesquisa, os principais, sem sombra de dúvida são a inviolabilidade, a intimidade e o respeito aos meios de provas obtidas de forma a repudiar as ilícitas em um processo.

Enfim, o que podemos compreender no curso desta pesquisa é que o direito à inviolabilidade do domicílio é um tema muito abrangente, e que se coaduna com muitas outras garantias e direitos, como a inviolabilidade da intimidade, a liberdade entre outros que possam afetar de certa forma o desenvolvimento da personalidade do indivíduo. Sobretudo, apesar de, o domicílio ser inviolável, o mesmo dispositivo que o protege é o mesmo que o impõe limites, pois vimos que este direito não é absoluto, há sempre as exceções as regras. Mediante isso discorremos sobre o instituto da busca e apreensão, matéria processual penal, que apresenta os procedimentos legais previsto na legislação complementar.

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[33] BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-Lei n.º 3.689, de 03 de Outubro de 1941. Planalto. Disponível em:. Acesso em 10 de out. De 2016.

[34] MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal. São Paulo: Atlas, 2003, p. 306.

[35] LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal. Salvador: Editora JusPODIVM, 2014, p. 681.

[36] GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Inviolabilidade do domicílio na constituição. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 114.

[37] LIMA, Renato Brasileiro. Manual de processo penal. Salvador: Editora JusPODIVM, 2014, p. 820.

[38] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 603.616/RO – Rondônia. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Disponível em:. Acesso em 09 de out. De 2016.

[39] BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988. Planalto. Disponível em:. Acesso em 09 de out. De 2016.

[40] LIMA, Renato Brasileiro.Manual de processo penal. Salvador: Editora JusPODIVM, 2014, p. 820.

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