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22 de Maio de 2024

A motivação nos atos administrativos discricionários

Publicado por Lócio Rocha
há 7 anos

. INTRODUÇÃO

A definição de Ato Administrativo ainda não é uma uniformidade na doutrina de direito brasileiro. Ao se debruçar sobre a necessidade de atribuir um significado, cada intérprete encontra uma característica que entende ser essencial para dar-lhe um sentido. Diante da robustez de definições, surgem diversos critérios que serão utilizados para uma definição que melhor se aproxima de Ato Administrativo.

Outro ponto controvertido atinente aos Atos Administrativos é a necessidade da atuação administrativa ser sempre motivada. A segurança jurídica, que deve estar sempre presente na atuação da administração pública, quando atua no exercício das funções administrativas, que deve sempre atuar pautada no interesse público, se apresenta também quando o Estado atua, explicitando claramente as razões que levaram a Administração Pública a praticar um Ato Administrativo, seja discricionário ou vinculado.

Diferentemente da motivação nos Atos Vinculados, a motivação nos Atos Administrativos Discricionários traz grandes discussões, tendo em vista o fato de não haver comando normativo que determine a motivação nessa atuação, quando o administrador atua com reserva de escolha, não sendo uníssona a regra da motivação na doutrina de Direito Administrativo quanto ao tema, situação que leva os doutrinadores a produzir decisões com diversidades de interpretações.

O revestimento da segurança jurídica na atuação administrativa determina que o administrador deve justificar seus atos, apresentando as razões de fato e de direito que o fizeram decidir, agindo sempre pautado no princípio da legalidade, demonstrando que em todo Ato Administrativo a transparência é característica indispensável, razão pela qual se vê como necessária a motivação não só nos Atos Administrativos Vinculados, como também nos Discricionários.

O Ato Administrativo deve ser revestido de motivo e motivação, que são institutos independentes e não podem se confundir. Motivo, segundo melhor entendimento, é a situação de fato ou jurídica que levou à sua formação.

Não se pode imaginar um Ato Administrativo sem o elemento motivo, diferentemente da motivação, que embora, para melhor segurança jurídica, haja o dever de motivar todo Ato Administrativo, não há imposição legal ou constitucional, razão pela qual ainda existe Ato sem a devida motivação. A motivação é a fundamentação de que se utiliza o agente público para a elaboração do Ato.

Para Hely Lopes Meirelles, (2003), motivo e motivação são institutos diferentes. Enquanto motivo é a situação fática ou jurídica que impulsionou a Administração Pública à prática do Ato e assim sendo, não há que se falar em Ato Administrativo sem o revestimento do elemento motivo, motivação pode ser entendida como a fundamentação dos motivos que conduziram o administrador à realização do Ato. É, pois, à luz do comando trazido na lei nº 9.784/99, a exposição ou a indicação escrita dos fatos e dos fundamentos jurídicos do Ato. Assim, motivar significa apresentar de forma explicativa a maneira cristalina dos elementos que ensejaram o convencimento da autoridade pública, indicando os fatos e os fundamentos jurídicos para tanto considerados.

Como bem ressaltado por Celso Antonio Bandeira de Mello, a motivação, que deve ser sempre prévia ou concomitante ao Ato, integra a adequada formalização do Ato Administrativo, sendo, pois, requisito formal. É a justificação da existência do Ato para o universo jurídico.

Ensina a Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, (2011), “que motivo é o pressuposto de fato e de direito que serve de fundamento para o a existência no plano jurídico do Ato Administrativo e que a motivação é a exposição dos motivos, sendo, pois, a demonstração escrita de que os pressupostos de fato realmente existiram”. Exemplifica ainda dizendo que “(...) no ato de punição do funcionário, o motivo é a infração que ele praticou; no tombamento, é o valor cultural do bem; na licença para construir, é o conjunto de requisitos comprovados pelo proprietário; na exoneração do funcionário estável é o pedido por ele formulado.” (Di Pietro, 2011. p. 212).

A motivação no Ato Administrativo Vinculado é uma obrigação. No Ato Administrativo Discricionário é um dever de toda a Administração Público, quando atua primando pela moralidade administrativa.

Assim, demonstrar que todo Ato Administrativo, deve ser motivado é fundamental, à luz das disposições constitucionais, pois a moralidade administrativa, quando a vontade estatal é exteriorizada, deve ser mantida intacta, pois toda atuação estatal que enseja em Ato Administrativo visa preservar o interesse público, tudo para se compreender que a transparência na gestão pública é essencial e indiscutivelmente plausível para a prevalência do interesse coletivo.

2. DESENVOLVIMENTO

RAZÕES DE FATO E DE DIREITO DA VONTADE ESTATAL

A manifestação de vontade da Administração Pública è tipificada como Ato Administrativo. Essa manifestação deve dar-se, sempre que o agente público se atua no pleno exercício de suas atribuições. Assim, será tratado como Ato Administrativo tanto a vontade oriunda dos agentes da Administração Pública, quando dos integrantes das delegatárias de serviços públicos. É curial que a vontade externada por esses agente produzirá, sem dúvidas, efeitos no mundo jurídico, sendo necessário que toda vez que o poder público manifeste a sua vontade, o faça explicitando as razões pelas quais assim procedeu. É o que se convencionou chamar de motivação dos Atos Administrativos.

No Brasil, a motivação nos Atos Administrativos, sobretudo os discricionários, tem se apresentado de forma não muito assente, isso por não constar expressamente do texto constitucional, a obrigatoriedade. Todavia, à luz das disposições estampadas no Art. 37, caput, da Constituição cidadã vigente, já não se apresenta livre de discussão, isso porque a Administração Pública deve pautar-se, principalmente pelos princípios basilares da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, tornando um Estado Democrático de Direito livre da utilização da máquina pública de interesses privados dos gestores públicos, responsáveis pela concretização da vontade administrativa.

No tocante aos Atos Administrativos Vinculados, não há que se falar em margem de escolha pelo administrador, estando, assim, livre do manto da discricionarieda. Desse modo, não há possibilidade, em respeito à segurança jurídica, de nenhuma ação do poder público, que produza efeitos jurídicos ao administrado, não revestir-se de motivação da decisão de forma clara e congruente.

Ainda é resistida por parte da doutrina o fato da obrigatoriedade ou a necessidade de motivação nos Atos Administrativos Discricionários, justo por não se achar expresso na Carta Política o que por outros vem sendo rebatida essa desnecessidade, pois a motivação independente da expressa exigência da lei, razão pela qual há divergências quanto ao tema, não sendo uníssona essa necessidade, se o Ato Administrativo não for vinculado.

Os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, constantes não só da cabeça do Art. 37 da Carta Política, mas também os previstos no Art. , caput, da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo na esfera federal, como os da finalidade, motivação, razoabilidade, segurança jurídica e interesse público, reforçam a necessidade de motivação dos Atos Administrativos, ainda que discricionários, como forma de se garantir a transparência das ações e atitudes do administrador público, quando atua em benefício da coletividade.

De se notar ainda que o Ato Administrativo, para produzir seus efeitos no mundo jurídico, não pode surgir sem o revestimento dos seus elementos ou requisitos constitutivos, quais sejam: competência, forma, objeto, motivo e finalidade. O motivo implica na exposição das razões de fato e de direito, tornando assim a providência a ser tomada, legal e apropriada para a situação concreta. É elemento indispensável para a existência do ato no mundo jurídico.

Para a renomada administrativista Profa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, (2006), o pressuposto de direito refere-se ao dispositivo legal em que se baseia o ato, e pressuposto de fato como o conjunto de circunstancias, de acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato, sendo requisito obrigatório de todo Ato Administrativo, logo é impensável se ver um Ato Administrativo não revestido do manto da motivação. A explicitação de forma clara das razões que levaram o administrador a firmar seu convencimento somente irá reforçar o princípio da moralidade administrativa.

A autora ainda reforça que a motivação, que não deve ser confundida com motivo, significa a exteriorização, a descrição dos motivos que determinaram a pratica daquele Ato Administrativo, permitindo que se verifique a legalidade do ato, a qualquer tempo, reforçando, doravante, a ideia de que a não motivação do Ato Administrativo, ainda que Discricionário representa um equívoco daqueles que defendem a não necessidade, pois quando motivado está garantindo, ainda, a transparência da vontade estatal e comprovando que certo Ato ingressou no mundo jurídico por necessidade e interesse públicos, o que é indispensável para a sua validade.

O administrativista Celso Antonio Bandeira de Mello, (2002), vislumbra a necessidade de motivação do Ato Administrativo como princípio constitucional não expresso, isso com base na cidadania e no controle judicial e fundamenta com o art. 1º, II, da Lei Maior, pautando a necessidade de motivação do Ato Administrativo, seja discricionário ou vinculado, tudo visando o fortalecimento do direito de cidadania, expresso na Lei Suprema.

A motivação no Ato Administrativo é indispensável para a produção dos seus efeitos no universo jurídico, pois o dever de justificar as razões da materialização da vontade da Administração Pública se faz necessária em um Estado de Direito, sempre que a sua vontade é externada. Isso fortalece a segurança jurídica dos usuários da coisa pública, pois a ação do poder estatal deve guardar estreita relação com a situação que ocasionou a sua existência.

Para Di Pietro, (2006), o principio da motivação determina que a administração pública “motive” o ato administrativo, prévia ou concomitantemente à sua edição, expondo de forma expressa e clara quais as circunstâncias de fato e os fundamentos jurídicos, que levaram a sua prática, fazendo valer assim, o princípio da transparência na Administração Pública, indispensável em um Estado Democrático de Direito. A respeitável autora ainda assinala que as circunstâncias constantes nos incisos I a VIII do art. 50 da Lei nº 9.784/1999, Lei do Processo Administrativo no âmbito federal, não são taxativas, permitindo-se, doravante, a existência, ainda que implícitas, de outras hipóteses legais ou mesmo situações, não previstas na legislação vigente, em que a motivação seja essencial para o controle da legalidade dos Atos Administrativos.

No entendimento de Celso Antonio Bandeira de Mello o art. 50 da Lei do Processo Administrativo em âmbito federal indica claramente quais as situações em que os Atos devem ser motivados, mas afirma que a motivação restrita às hipóteses elencadas significa uma violação à Lei Maior, o que não deve ocorrer em um Estado Democrático de Direito, sob pena de afronta à norma constitucional, tuteladora de todo o ordenamento jurídico.

Para a doutrina dominante, o dever da motivação do Ato Administrativo, constante do art. , caput, da Lei nº 9.784/1999, se aplica tanto aos atos vinculados quanto aos discricionários. No ato vinculado a lei estabelece de que forma o administrador deve agir, sem deixar margem de liberdade, criando assim para o particular um direito subjetivo de exigir a realização de determinado Ato. Da mesma forma, no Ato Discricionário cria-se para o particular uma obrigação de cumprimento das determinações legais, devendo sempre pautar-se no interesse público, por isso a motivação se faz necessária para promover a geração da segurança jurídica, essencial em um Estado de Direito. Nele, a administração tem margem para decidir, sem fugir dos rigores estipulados pela Lei, podendo escolher qual solução melhor se adéqua ao caso concreto, levando em consideração a oportunidade e conveniência, pautando-se, sobretudo, no interesse coletivo, por isso não pode se afastar do dever de esclarecer as razões que levaram à existência do Ato.

Impende destacar ainda que o Superior Tribunal de Justiça assumiu posicionamento destacado em decisão proferida em sede de MS/9.944/DF, 1º S.: “1. A margem de liberdade de escolha da conveniência e oportunidade, conferida à administração pública, na prática de atos discricionários, não a dispensa do dever de motivação. O ato administrativo que nega, limita ou afeta direitos ou interesses do administrado deve indicar, de forma explicita, clara e congruente, os motivos de fato e de direito em que está fundado (art. 50, I, e § 1º da Lei nº 9.784/1999). Não atende a tal requisito a simples invocação da cláusula do interesse público ou a indicação genérica da causa do ato”. Isso corrobora a necessidade de motivação do Ato Administrativo, ainda que discricionário, não havendo que se falar em exigência de motivação do Ato, no momento em que a própria lei a dispensar ou se não guardar qualquer relação com a natureza do Ato.

No tocante aos Atos Administrativos Vinculados, não há exceção, sendo um dever do administrador, ao manifestar a vontade estatal, indicar os pressupostos de fato e de direito que conduziram à materialização. Em algumas situações, por outro lado, os Atos Administrativos Discricionários dispensam a motivação, como nas exonerações ad nutun de cargos de provimento em comissão, aonde o gestor, na função de Administrador Público, guardando os interesses da coletividade, contrata ou nomeia, e exonera ou dispensa, por razões de conveniência e oportunidade, isso por trazer o ordenamento jurídico pátrio, de forma expressa, essa possibilidade. Na hipótese da administração pública motivar este ato, ficará vinculada a decisão e será obrigada a demonstrar a veracidade dos fundamentos jurídicos que nortearam o administrador, em respeito à teoria dos motivos determinantes, em que se não houver necessidade de motivação do Ato Administrativo, não está o gestor ou administrador da rés pública obrigado a fazê-lo, por expressa determinação legal, mas em assim procedendo, deve guardar estreita relação, a decisão de nomear ou exonerar e as disposições a que o Ato está albergado. Do contrário, será nulo o ato, pois não se observou o interesse público como razão precípua.

A falta de motivação torna o Ato Administrativo inválido ou invalidável, assim assevera Meirelles,(2006), razão pela qual a regra da não motivação não é uníssona perante a doutrina brasileira. Os pensadores jurídicos trazem o seguinte ensinamento acerca da motivação dos atos administrativos: "A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do Ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade”.

No que tange ao direito administrativo sancionador, o princípio da motivação, importante para a clareza e a transparência da gestão pública, que deve ser em regra concomitante à materialização da vontade estatal, remete-se ao princípio constitucional do devido processo legal e da ampla defesa, tutelados no art. , incisos LIV e LV da Constituição Federal vigente, visto que a exposição dos motivos de fato e de direito de forma clara e objetiva, permite ao administrado se insurgir, através dos meios legais, ou aceitar o ato punitivo, quando provocado.

O exercício dos princípios do contraditório e da ampla defesa norteiam ainda o administrador da coisa pública a explicitar as razões que levaram a praticar o Ato Administrativo no momento da sua materialização. Assim, é incompatível com o ordenamento pátrio a motivação ulterior de Ato Administrativo, seja vinculado ou discricionário, pois se a Administração ao materializar desta forma a sua vontade, o faz desprovida de explicitação das razões do seu convencimento, violando o exercício do direito à ampla defesa do administrado.

O dever de motivar os Atos Administrativos Discricionários ou Vinculador, já é, há muito, questão bastante controvertida, pois não é regra uníssono na doutrina brasileira, sobretudo os Discricionários. Ela diz respeito ao dever ou obrigação de motivação dos Atos Administrativos dirigidos ao administrado em geral, quando bate a porta da Administração Pública em busca de um direito cuja concessão depende da vontade e da atuação estatal.

A Carta Política traz em seu conteúdo, mormente no Art. , parte do Inciso XXXIII, a garantia de receber dos órgãos públicos informações de seu interesse, como trazido no texto: “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral” em contrário sensu, temos jurisprudência (TRF da 1ª Região – 6ª Turma) que ensina que o acesso á informação, por via administrativa ou judicial, deve ser motivado, demonstrando o interesse pessoal ou coletivo, quando a informação pública pode trazer á tona fatos desabonadores que possam causar danos a terceiros, pelos quais a própria administração pode ser responsabilizada. Este acautelamento por parte dos órgãos públicos evita pedidos de acesso a informação feitos de má-fé, com o intuito de praticar crimes contra a honra, garantindo-se, ainda, a perfeita transparência da gestão pública, pois é a partir da motivação do Ato Administrativo que todos tomam conhecimento de que aquela concessão de direito se deu pautado, sobretudo, no interesse público e não para proteger ou beneficiar, isoladamente, quem quer que seja.

Há discussões inúmeras, quanto à obrigatoriedade, ou não, se se aplicar o princípio da motivação nos Atos Administrativos, sobretudo os Discricionários. Há uma grande discrepância na definição do que seja Discricionariedade e Arbitrariedade. O que elas apresentam em comum é a ideia de liberdade. A primeira é meramente permitida no ordenamento jurídico, uma vez que a obrigatoriedade de motivação dos Atos Administrativos não se encontra devidamente expressa na ordem, ao passo que a Arbritariedade, quando exercida, se faz ao arrepio da lei, sendo esta omissa de expressão quanto à discricionariedade, e reprovando. Contudo, apresentam uma diferença fundamental: discricionariedade é liberdade limitada pela lei, enquanto arbitrariedade designa a liberdade ilimitada, sendo, tanto do ponto de vista legal, quanto social, reprovada pela opiniao pública. A Lei é o parâmetro para a ideia de limitação da liberdade, portanto há distinção entre o Ato praticado com margem de escolha e aquele que por vezes surge às margens da lei, com arbitrariedade.

Há quem defenda que a necessidade de motivação somente deva coexistir nos Atos Administrativos Vinculados, pois a própria Lei não deixa margem de escolha para o administrador da coisa pública. No caso, o gestor público age, pautado na Lei, não podendo, sequer, abrandar na sua decisão. Por outro lado, há outra corrente que defende ser veementemente necessária a aplicação do princípio da motivação nos Atos Administrativos Discricionários, pois a liberdade de subjetividade poderá permitir excessos por parte do administrador, contrariando, via de consequência, o interesse público. Não há uma regra absoluta, mas parte da doutrina é acordante, quanto a esse instituto.

A não motivação do Ato Administrativo poderá trazer prejuízos para a coletividade, pois a margem de escolha, por vezes, é utilizada por quem produz o Ato Administrativo, com excesso de zelo ou cuidado, contrariando, assim, o interesse público, em detrimento do privado, razão pela qual é mister que o ordenamento jurídico seja, o quanto antes, revestido de instrumento que garante a obrigatoriedade de motivação nos Atos Administrativos Discricionários, produzindo-se um verdadeiro senso de justiça para os que necessitam da coisa púbica para o desempenho de certa atividades.

A motivação se apresenta como princípio de Direito Administrativo e consiste na necessidade de demonstração das razões lógicas ensejadoras do operar estatal quando da prática de Ato Administrativo. Ela demonstra a lisura de que se deve revestir o ato, sem a possibilidade de violação a qualquer direito do administrado. A indicação de seus pressupostos fáticos e jurídicos reforça a justificação da existência do ato no mundo jurídico.

O dever de motivar o Ato se apresenta como essencial para a garantia de que a res pública será preservada e que o gestor dessa coisa pública deve agir somente se houver interesse público, não sendo possível agir, se não for pautado no desejo da coletividade, enquanto titular do serviço público. Assim, o controle de legitimidade do ato praticado pela Administração Pública resta efetivado.

A motivação deve ser sempre escrita para assim integrar a formação do Ato Administrativo não necessitando, porém, de forma específica podendo, por vezes, ser praticada por órgão distinto daquele que praticou o Ato. Isso evita a vontade de se praticar um Ato Administrativo com certa robustez de vontade de não atender o coletivo, mas certas e determinadas particularidades. Para Celso Antonio Bandeira de Melo,

...“em algumas hipóteses de atos vinculados, isto é, naqueles que há aplicação quase automática da lei, por não existir campo para interferência de juízos subjetivos do administrador, a simples menção do fato e da regra de Direito aplicada pode ser suficiente, por estar implícita a motivação. Porém, em que existe discricionariedade administrativa ou em que a prática do ato vinculado depende de apreciação ou análise dos fatos e das regras jurídicas em causa, é imprescindível motivação detalhada.” (Mello, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo – 15. ed. – São Paulo: Malheiros, 2002. p. 102).

É a motivação que irá garantir a transparência da gestão e definir que o administrador agiu pautado no interesse público. Como a doutrina não é uníssona, há outros doutrinadores que defendem que a motivação é necessária para todo e qualquer Ato Administrativo, pois a falta de motivação ou indicação de motivos que não corroboram com a veracidade acarretará a nulidade do ato, devido ás disposições elencadas no Art. 50, da Lei n.º 9.784/99, o qual prevê a necessidade de motivação dos atos administrativos sem fazer distinção entre atos vinculados e os discricionários, embora mencione nos vários incisos desse dispositivo quando a motivação é exigida. (Gasparini, Diogenes. Direito Administrativo – 10. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2005. p. 23).

A corrente doutrinária que defende a motivação dos Atos Administrativos Discricionários se resguarda na certeza de que as decisões administrativas adotadas pelos gestores públicos devem ser tomadas para a preservação dos direitos e garantias individuais, e para salvaguardar os cidadãos da prepotência do Poder Público e do capricho dos governantes, substituindo a vontade individual, pela vontade jurídica em face do interesse público, não admitido em um Estado Democrático de Direito.

A Constituição Federal vigente, por seu turno, tutela a obrigatoriedade de motivar os Atos Administrativos, sem especificar se Vinculados ou Discricionários, razão pela qual há a discrepância de entendimento na doutrina, quanto ao tema. Isso reforça que o Ato, seja ele Vinculado ou Discricionário, deva ser sempre revestido da necessária explicitação dos motivos da sua existência, em respeito à moralidade administrativa, o que corrobora, se aplicado, com a atuação ética de todo gestor público, que se apresenta quando ele, gestor, ao praticar qualquer Ato Administrativo, o faça indicando os motivos pelos quais assim agiu e para que se mantenha incólume a manutenção da transparência da gestão pública.

A motivação, princípio basilar da transparência da gestão pública, impõe ao administrador a obrigatoriedade de expor as razões fáticas e de direito ensejadoras da providência adotada. Sem a motivação, deixa-se o gestor livre para agir em detrimento do interesse da coletividade, situação não admitida em consonância com a boa desenvoltura das ações de Estado.

Para os Tribunais, a Motivação nos Atos Administrativos, seja Vinculado ou Discricionário, assume grande importância, pois tende a demonstrar que as decisões adotadas pelo administrador da coisa pública revestem-se do manto do interesse público. Esse entendimento mostra-se importante tendo em vista que restaria extremamente prejudicada a análise das condutas administrativas sem as razões motivadoras que permitissem reconhecer seu afinamento com os princípios administrativos como da legalidade, da finalidade, da proporcionalidade, da razoabilidade, da moralidade, do contraditório e ampla defesa, permitindo assim formar uma linha divisória entre os atos praticados dentro da legalidade ou atos que acarretará a possível nulidade.

O Poder Judiciário tem se posicionado em suas decisões que o Princípio da motivação é fundamental para o controle da legalidade dos atos administrativos. Senão, vejamos jurisprudência recente:

TJ-SP - Apelação APL 30022735020138260581 SP 3002273-50.2013.8.26.0581 (TJ-SP)

Data de publicação: 21/05/2015

Ementa: Apelação cível – Servidor público municipal – Exoneração de servidor não aprovado em avaliação durante o estágio probatório – Ausência de procedimento administrativo específico – Violação aos princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa – Inobservância, ademais, do princípio da motivaçãoAto administrativo inválido – Pretensão de reestabelecimento da situação anterior à portaria de exoneração – Possibilidade – Reintegração do servidor, com pagamento das verbas remuneratórias devidas – Recurso provido, nesta parte. Indenização por danos morais – Não demonstrados sofrimento ou perturbação na esfera anímica a configurar dano indenizável – Pedido improcedente – Recurso desprovido, nesta parte. Recurso parcialmente provido.

STJ - RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA RMS 19601 SE 2005/0025909-0 (STJ)

Data de publicação: 04/08/2014

Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROVIMENTO DE VAGA MEDIANTE REMOÇÃO. ANULAÇÃO DO EDITAL. FALTA DE MOTIVAÇÃO DO ATOADMINISTRATIVO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. 1. A invalidação do ato nulo se perfaz com a prática de outro ato administrativo, também sujeito aos princípios norteadores da Administração Pública. 2. Hipótese em que o Administrador, ao retificar o primeiro edital que declarava vago, para ser provido por remoção, o cargo de Depositário, Avaliador, Síndico Partidor e Contador do Distrito de Areia Branca da Comarca de Laranjeiras, deixou de observar o princípio da legalidade, não se atentando, outrossim, para a necessidade de motivação dos atos administrativos. 3. Alteração substancial da finalidade do instrumento editalício, porquanto modificada a forma originária de provimento do cargo - de remoção para promoção por merecimento -, não se mostrando suficiente a simples republicação do ato em diário oficial, com os dizeres"republicado por incorreção", sobretudo porque nada se mencionou a respeito do modo como teria ocorrido a aventada incorreção. Outrossim, tampouco se fez menção a algum procedimento administrativo no qual se tenham declinados os fundamentos para a retificação perpetrada. 4. Existência de previsão normativa no Código de Organização Judiciária vigente à época, no sentido de que" os serventuários terão direito à promoção para a segunda entrância, obedecidos os princípios do merecimento e da antigüidade, alternadamente, após resolvidos os pedidos de remoção ". 5. Recurso ordinário em mandado de segurança provido.

A doutrina, como já esclarecido, não é uníssona quanto à necessidade de motivação nos Atos Administrativos Discricionários. No Ato Vinculado não há qualquer discussão. Existem, pois, posicionamentos que se perfilham à ideia de obrigatoriedade, ou pelo menos necessidade de motivação e outros que afirmam que somente se tem necessidade de motivar o Ato Administrativo se for ele vinculado. Deveras, não há obrigatoriedade do ponto de vista legal, de motivação dos Atos Administrativos Discricionários por não haver tutela obrigacional na ordem jurídica, porém do porto de vista da preservação da ética para o Administrador, já não restam dúvidas de que isso se faz necessário. O que tem prevalecido, no entanto, é que a motivação no Ato somente é obrigatória, se for este Vinculado, pois há expressa determinação legal para isso. Quanto ao Discricionário, ainda persiste a ideia de que este deva ser exarado, sem a obrigatoriedade de motivação, por não haver expressa determinação legal. A demissão de um servidor público civil se concretiza com a inserção de um Ato Administrativo no mundo jurídico. Este ato jamais pode ser materializado sem o revestimento da motivação, pois violaria a legislação infraconstitucional e a Lei Máxima do país, no que tange ao diereito do contraditório e da ampla defesa.

Assim, do ponto de vista legal, não restam dúvidas de que todo Ato Administrativo deva ser motivado, objetivando a manutenção da lisuta e da transperência da Aministração Pública. Se ao invés de demitir o funcionário, o gestor prefira a exoneração de um Cargo em Comissão, se não ocorrer motivação, embora a doutrina seja divergente quanto a necessidade de motivação ou não, se trata de um Ato Administrativo Discricionário e isso não levará à anulação do mesmo, por falta de amparo legal, porém há de se observar que a atuação da Admnistração em situações como esta pouco tem sido rebatida pela opinião dos Tribunais. Porém, se houver a exoneração desse servidor, e uma motivação do Poder Público, esse instrumento deve guardar consonância entre o ato praticado e a situação fática que lhe deu causa.

Se o Ato Administrativo Discricionário não necessita de motivação, é de bom alvitre que não esteja suscetível de revisão pelo Poder Judiciário, quanto aos motivos, mas uma vez motivado, o Ato pode ser submetido à apreciação judicial. Em síntese, se se tratar de Ato Discricionário, a motivação é dispensável, mas uma vez motivado, a motivação deve se vincular ao Ato, podendo ser apreciada livremente pelo Poder Judiciário.

O Ato Administrativo Discricionário, praticado sem a devida motivação, esta essencial para o aclaramento perante a opinião pública não é condizente com um Estado Democrático de Direito mas em ocorrendo isso, o Administrador poderá providenciá-la antes de qualquer contradita por quem se insurgir à medida adotada, tornando o ato válido e capaz de produzir os seus efeitos jurídicos, atingindo, doranvante, a sua finalidade precípua.

Em razãodisso, parece subsistir o entendimento doutrinário que defende as discussões que partem da colisão de ideias onde, para uns a falta de motivação nos Atos Administrativos Discricionários conduziria à não validação do Ato no mundo jurídico e para outros, a motivação do Ato seria mera justificativa desnecessária para a concretização dos atos da Administração Pública, não cabendo, pois, a invalidação se o dever de motivas nada prejudicar a decisão e a concretização dos objetivos da Administração e o direito dos Administratodos.

3. CONCLUSÃO

Por fim, a motivação nos Atos Administrativos tem como escopo principal o esclarecimento ao administrado das razões jurídicas e de fato que induziram o gestor a adotar a medida necessária ao interesse público. Essa fundamentação faz com que a administração pondere e avalie melhor as possíveis soluções antes de decidir, assegurando transparência e imparcialidade nas decisões. Em face disso, o Princípio da Motivação está consagrado em várias doutrinas como também nos entendimentos jurisprudenciais, pois sua importância está extremamente ligada ao controle da legalidade dos atos administrativos, devendo ser exposta de forma clara e congruente, buscando uma eficácia nas decisões juntamente a uma moralidade administrativa.

Os Atos Administrativos, sejam eles Vinculados ou Discricionários, devem ser sempre motivados, a fim de que possa melhor compreender a razão lógica de sua existência, através da exposição dos pressupostos de fato e de direito, bem como a relação pertinente entre os fatos narrados no seu texto mencionados e o ato praticado pelo administrador.

A motivação que se apresenta como obrigatória nos Atos Administrativos Vinculados e ainda não unânime para parte da doutrina, quando aos Discricionários, é mais relevante que ocorra, também, nestes, a fim de que encontre suporte no interesse público, fazendo falecer qualquer possibilidade de decisões arbitrárias que não interessam à coletividade. Ela deve ser sempre explícita e prévia à exaração do Ato, apresentando-se com a devida clareza, devendo ocorrer posteriormente à lavratura do Ato, em situações excepcionais, situações em que há a necessidade de se demonstrar que o motivo que levou à motivação ulterior, em ocorrendo, prende-se a razões justas, sem as quais o Ato Administrativo não poderia ser concretizado.

4. REFERÊNCIAS

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª Ed. São Paulo: Atlas, 2006.

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1989.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 32ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20. Ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

Notas:

1. MELO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. Ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 94

2. Cf. BRASIL. STJ. Item 1 da ementa do acórdão em sede de Mandado de Segurança nº 9.944/DF (Processo nº 200401224610, 1ª S. Rel. Min. Teori Albino Zavaski, 25 de maio de 2005, DJU 13.06.2005, Brasília/DF, p. 157. Acesso 04.08.2008.

3.BRASIL.TRF, 1ª R., parte do item 2 da ementa, em sede de Apelação em Mandado de Segurança nº 200001000029010/DF, 6ªT., Rel. dês. Fed. Daniel Paes Ribeiro; Rel. Juiz Fed. (Conv) Carlos Augusto Pires Brandão, Brasília/DF, 13 de fevereiro de 2006. DJU, Brasília/DF, 22 maio 2006, p. 157. Acesso 04.08.2008.

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