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22 de Maio de 2024

A origem das penas

Publicado por Fernando Meyer
há 6 anos

ORIGEM DAS PENAS

Para melhor compreensão do tema, imprescindível examinarmos as origens, para que possamos perceber como surgiu essa realidade e como evoluiu com o tempo.

Não há como citar, precisamente, quando surgiu o sistema punitivo entre os povos, no entanto, acredita-se que a pena tem como raiz as causas religiosas, onde sanções eram aplicadas ao homem que ofendia os deuses, que eram tidos como curadores da justiça e da moralidade. A partir do momento em que os seres humanos uniram-se para viver em sociedade, foram criadas leis, regras que regiam a convivência entre eles. Caso alguém viesse a descumpri-las, este seria devidamente punido.

Segundo Franz Von Liszt, desde suas origens históricas, a pena foi uma reação social contra o membro da comunidade que transgrediu as regras de convivência e com isso colocou em perigo os interesses da comunidade.[1]

1.1 Evolução das penas no mundo

1.1.1 A chamada vingança de sangue.

No primeiro período a pena era exclusivamente vingativa, onde o mais forte sobressaía-se ao mais fraco e a justiça. Não havia qualquer relação entre o crime cometido e a pena aplicada, tratava-se simplesmente de autotutela, em que aquele que sofria algum prejuízo causado por outrem, consertaria tal prejuízo com as próprias mãos.

O homem primitivo era muito ligado à sua comunidade, sentindo-se desprotegido fora dela, deixando-o exposto aos perigos que eles imaginavam existir. Esse pacto refletia-se em uma organização, chamada de vínculo de sangue, assim definida por Erich Fromm:

“... um dever sagrado que recai num membro de determinada família, de um clã ou de tribo, que tem de matar um membro de uma unidade correspondente, se um de seus companheiros tiver sido morto.”[2]

Logo, se o membro de determinado clã fosse morto por um membro de clã diverso, a comunidade tinha o dever sagrado de matar um indivíduo do clã inimigo, afim de vingar a morte de seu companheiro. Referida vingança, apesar de ter um caráter meramente simbólico, tinha o poder de desfazer a ação do malfeitor, por meio de sua própria destruição ou banimento do clã.

Com o tempo surgiram diversos clãs, que em virtude da chamada vingança de sangue, criou-se uma vingança coletiva, com enormes extensões, gerando guerras infindáveis entre os clãs, que não recaíam apenas àqueles que deveriam ser punidos, mas também aos inocentes, como crianças, idosos e animais.

Por estes motivos, em razão das punições indevidas acima citada, o direito de punir deixou de ser dos indivíduos, passando a ser um direito estatal e centralizado. A vingança fora substituída por penas públicas, aceita no contexto social e inserida nos sistemas punitivos, e por essa razão, deixou de ser vista como uma agressão destrutiva.

No entanto, o sentimento de vingança persistia em sua essência, como se extrai das leis antigas, como o Código de Hamurabi, cujo princípio era “olho por olho, e dente por dente”:

“... quem quebrasse os membros de outrem deveria sofrer o mesmo em seu próprio corpo. Quando um homem castigava a filha de outro e ele morria, sua própria filha seria castigada tanto, até que também sucumbisse. O construtor que erigisse uma casa de modo tal que seu desabamento ocasionasse a morte do comprador deveria pagar com a vida.”[3]

Desta forma, a pena seria canalizada ao instinto de vingança da sociedade, satisfazendo as necessidades do inconsciente coletivo. Assim, transferiu-se o direito de punir das comunidades a um ente estatal, o qual exercia a vontade dos indivíduos, porém, ainda, com sua essência vingativa.

1.1.2 A pena na antiguidade.

A pena evoluiu, passando a serem marcadas pela natureza religiosa. Por esta razão, encontrava justificativa em fundamentos religiosos com finalidade de satisfazer a divindade ofendida pelo crime, reconquistando assim o perdão perante os deuses. Alguns povos passaram a usar de sacrifícios, com o intuito de impedir a punição dos deuses, que, segundo Goldkorn:

“... o sacrifício aparecia como uma forma aparente inteligente de transferir a energia vingativa do pecado para o objeto mágico, o qual era investido de mágica e simbolicamente do poder de purgar os pecados da tribo. A figura do bode expiatório nos fornece um bom exemplo. Esse costume perdurou por muito tempo entre os judeus, que colocavam pedaços de pergaminho (onde escreviam os seus próprios pecados) amarrados num bode, e depois o soltavam no deserto para vagar e por fim morrer, expiando assim os seus (deles) pecados.”[4]

Neste período, na China, foi instituído o código das “cinco penas”, penalizando aquele que cometia o homicídio com a morte, os furtos e lesões eram penalizadas com a amputação de um ou ambos os pés, o estupro com a castração, a fraude com a amputação do nariz e os delitos menores com uma marca na testa. Em seguida, utilizava-se penas mais cruéis, como espancamentos, açoitamentos, furo nos olhos dentre outros.

No Egito antigo, citamos a pena de morte, a mutilação, o confisco e o trabalho escravo forçado em minas para delitos cometidos contra o Faraó. Entre os séculos VII e VI a.C., pensamentos políticos cresciam, enfraquecendo o ideia teocrática do Estado, surgindo a necessidade de leis escritas, sendo a principal delas o Código de Dracon de 621 a.C.

Para Platão (427-347 a.C.) a lei tinha origem divina e a justiça seria a força da harmonia entre as virtudes da alma, tendo como único fim o respeito à lei, acreditando que a pena teria a função de melhorar o indivíduo, servindo de exemplo para os demais cidadãos.

Aristóteles tinha uma concepção diferente de Platão, ao qual fora discípulo, entendia que a pena seria um meio apto a atingir o fim moral pretendido pela convivência social, já que acreditava no poder da intimidação das sanções. Acreditava que o delinquente deveria ser castigado pois as pessoas, em sua maioria, se abstêm de más condutas por temerem as punições. Entendia ainda, que o castigo restabelecia a igualdade entre os indivíduos violada pelo ato delituoso, para ele:

“... o justo é a proporção e o injusto é o que viola a proporcionalidade. Assim, se uma pessoa infligiu as normas penais e a outra sofreu um dano, há uma injustiça pela desigualdade na proporção. Então, por meio da penalidade, o juiz tenta igualizar as coisas, subtraindo do ofensor o excesso do ganho (o termo ‘ganho’ se aplica geralmente a tais casos, ainda que ele não seja termo apropriado em certo casos – por exemplo, no caso da pessoa que fere -, e ‘perda’ se aplica à vítima; de qualquer forma, uma vez estimado o dano, um resultado é chamado ‘perda’ e o outro é chamado ‘ganho’)”[5]

1.1.3 A pena na idade média.

Com a invasão da Europa pelo povos bárbaros, deu-se início a idade média, período em que o direito germânico teve grande aplicação, que resultava do domínio exercido por este povo. A pena era marcada pela forma como era aplicada, sem possibilidade de defesa ao acusado, que caminhava sobre o fogo ou mergulhava em água fervente para provar sua inocência, de forma que, raramente escapavam das punições. Foucault traz que:

“... na época do Império Carolíngio, havia uma prova para o acusado de homicídio em certas regiões do norte da França: o réu devia caminhar sobre ferro em brasa. Depois de dois dias, se permanecessem as cicatrizes, o réu era considerado perdedor da causa.”[6]

O Direito Penal canônico exerceu grande influência nesta época, pois a igreja adquiria cada vez mais poder e as decisões eclesiásticas eram executadas por tribunais civis. As punições possuíam caráter evidentemente sacral com preocupações de corrigir o infrator.

Na concepção do homem medieval tudo era derivado de Deus. O direito de punir, como consequência, não fugiu a esta regra, e por esse motivo, a pena consistia em uma espécie de represália pela violação divina, buscando a expiação como forma de salvação da alma para a vida eterna.

A providência divina estava reservada apenas aos cristãos, a igreja encontrava no paganismo o inimigo comum da unidade entre os povos. Nesta entoada, a heresia era um dos crimes mais graves, passível de penas mais severas. A fé religiosa constituía interesse próprio do Estado, que passou a usar a Inquisição (século XIII) para fins políticos, como aconteceu com a condenação de Joana D’arc em 1431.

Neste período a igreja tinha forte influência na sociedade, a exemplo da proliferação da peste negra, ocasionada pelo crescimento desenfreado de ratos, onde a igreja ordenou que todos os gatos fossem queimados, pois, segundo ela, os felinos eram a reencarnação do diabo:

“No ano 1232, o papa Gregório IX funda da “Santa Inquisição”, que atuou barbaramente durante seis séculos, torturando e executando, principalmente na fogueira, mais de um milhão de pessoas, essencialmente mulheres, homossexuais, hereges, judeus e muçulmanos, convertidos, médicos, cientistas e intelectuais, e também os gatos.

O papa Gregório IX afirmava na bula “Vox in Roma” que o diabólico gato preto, “cor do mal e da vergonha”, havia caído das nuvens para a infelicidades dos homens.

... a igreja associava os gatos às trevas, devido a seus hábitos noturnos, e dizia que tinham parte com o demônio, principalmente os de cor preta.”[7]

Assim, as autoridades representavam a vontade divina e as sanções não tinham por objetivo final a retribuição do sentido jurídico, mas sim na conversão por meio da expiação. O que prevalecia era a necessidade do castigo, gerada pelo sentimento de revolta contra todo aquele que se insurgisse contra os preceitos religiosos

1.1.4 A pena na idade moderna.

Maquiavel, autor renascentista, em sua obra intitulada O Príncipe acreditava que os fins vantajosos para o Estado eram justificados pelos meios, pouco importando se tais meios colocavam em risco os direitos e necessidades de cada indivíduo.

Neste período, o movimento chamado Iluminismo trouxe novas ideologias advindas do Renascimento, com ideias liberais e humanitárias, com Cesare Beccaria onde a pena assumiu um fim utilitário, abandonando a fundamentação teológica, defendendo o fim das penas corporais, apontando os abusos praticados em nome dela, trazendo à discussão as relações das convenções sociais.

Iniciada a idade moderna, houve novas formas de punir. Os feudos foram substituídos pelas monarquias absolutas de direito divino. A pena que era aplicada para demonstrar o poder e soberania do monarca, que não prestava contas de sua administração a quem quer que fosse.

Posteriormente, neste período, novamente o Direito Canônico exerceu grande influência, onde posteriormente, a pena desenvolveu traços de ressocialização onde buscava a melhora e bem estar do criminoso, superando a ideia de que para a justiça criminal, o delinquente não era mais do que a individualidade abstrata de anônima, doutrina esta que desenvolveu-se timidamente no início da idade contemporânea, a partir o Iluminismo.

1.1.5 A pena na idade contemporânea.

Neste período, iniciou as novas conquistas no modo de punir. A modernização do Direito Penal marcada pelo Iluminismo a partir das contribuições de Bentham, Montesquieu, Voltaire, Hommel, Beccaria, grandes pensadores iluministas.

A partir de então, a sociedade deveria encontrar uma forma justa e humana de punir os criminosos, que com os princípios iluminados na criação de uma sociedade baseada na razão, nascem as ideias de soberania da lei, defesa dos direitos subjetivos e sobre as garantias necessárias no processo penal.

Com o fim do absolutismo, a pena não era uma afirmação do poder do rei, mas sim uma represália em nome da sociedade. Neste período surgiu o livro que marcou o que se entende por pena, Dos Delitos e das Penas escrito por Cessare de Beccaria em 1764. Beccaria insurgiu-se contra as injustiças ocorridas no absolutismo do século XVIII, combatendo arduamente a pena de morte, vez que tal punição era ineficaz evidenciando aos cidadãos um exemplo de crueldade e ferocidade.

Inicia-se o período humanitário da pena com o surgimento da Escola Clássica de Direito Penal, com base na ideia do livre arbítrio do ser humano, abandonando o caráter cruel e irracional das penas, usando da proporcionalidade entre o crime e a respectiva sanção.

O caráter humanitário da pena foi a sua contraposição ao arbítrio e à prepotência dos juízes, com a ideia que somente as leis poderiam fixar as penas, não cabendo aos magistrados interpreta-las, mas apenas aplica-las. A sociedade voltava-se contra o terrorismo punitivo, um vez que cada cidadão renunciou uma porção de liberdade ao delegar ao Estado a tarefa de punir, nos limites da defesa social.

Com o crescimento da pobreza, houve também a aumento dos desafortunados e delinquentes, que pela ótica política criminal, a morte passava a não ser a solução mais adequada, pois não poderia ser aplicada a tanta gente. Em contrapartida, passava-se pelo período do desenvolvimento econômico capitalista, onde esses desafortunados e delinquentes eram usados como mão-de-obra gratuita.

A partir desses acontecimentos, surgiu a ideia de prisão como forma de privação da liberdade, como uma ideologia do modo de produção capitalista, e não com o propósito humanitário e idealista de reabilitação do condenado. Desta forma, surgiu-se a prisão em razão da necessidade do regime econômico capitalista em crescente desenvolvimento, e também como forma de controle social dominante (burguesa) sobre a dominada (proletariado).

1.2 Evolução das penas no Brasil

1.2.1 Período Colonial

No início da colonização do Brasil, as tribos que já existiam apresentavam diferentes estágios de evolução, a época toda ideia que se tinha de Direito Penal entre os indígenas estavam ligados ao direito costumeiro, razão pela qual era comum a prática das chamadas justiças por meio de vingança.

O comportamento deste povo era determinado pelos mais velhos, que transmitiam seus conhecimentos, repletos de misticismo, que eram seguidos de geração a geração, não levando em conta a proporcionalidade sendo composta por penas corporais. Sobre o tema, Adilson Mehmeri discorre:

“Pelos princípios consuetudinários que regiam a conduta dos índios, a punição entre eles era de ordem privada: o criminoso era entregue à vítima ou a seus parentes. Se fosse de outra tribo, tratava-se de verdadeiro crime de Estado, em razão do qual, não raro, tratava-se autêntica batalha campal. A vingança, quando interna, era limitada – só atingia o criminoso – e consistia no sacrifício do portador da praga contagiante, que era o crime, Nos casos de dano, aplicava-se a lei do talião.”[8]

Junto com a colonização no Brasil foram adotadas as regras vigentes de Portugal, registrando o Direito Penal no Brasil cinco Códigos Penais, que vigorou no Brasil desde o seu descobrimento até a independência, tendo sua fonte no Livro V das Ordenações do Reino.

Inicialmente, no período colonial as Ordenações Afonsinas começaram a vigorar no Brasil quando Cabral aportou na Bahia, foram promulgadas em 1446 por D. Afonso V, tais normas foram influenciadas pelo direito romano, canônico e costumeiro. Ficou conhecido como nosso primeiro ordenamento jurídico, todavia, não chegou a ser praticado, já que em 1514 passou a vigorar as Ordenações Manuelinas.

As Ordenações Manuelinas, editada por D. Emanuel conhecido historicamente como o “venturoso”, prevaleceria por quase um século, isto é 1603, que de forma geral não eram pré-fixadas, pois elas eram aplicadas de forma objetiva pelo magistrado, onde as ditava conforme a condição social do acusado.

Após devidas revisões feitas por juristas renomados da época, foram publicadas as Ordenações Filipinas em 11 de janeiro de 1603, em homenagem a Felipe II de Portugal que exercia o reinado naquela época.

Durante o regime das capitanias, o que de fato regia era o arbítrio do donatário, um direito a época informal e personalista, até porque as cartas de doação entregavam aos donatários o exercício de toda justiça. Com os governadores gerais, mais centralizado e com uma administração da justiça mais disciplinada, a aplicação da legislação no reino tornou-se mais efetiva.

De todas as Ordenações existentes, as Filipinas foi a de maior aplicação, era caracterizadas pelas severas punições aos criminosos, como açoites, mutilações, podendo levar a morte.

1.2.2 Período imperial

Período marcado por mudança radical no Brasil com a Proclamação da Independência, que trouxe a premissa de que o Brasil deveria ser regido por regras inovadoras e condizentes com a realidade vivida naquela época, como restou claro com a criação da Constituição de 1824.

A partir da criação da Constituição criou-se o Primeiro Código Penal Brasileiro, aprovado pela Comissão da Câmara e promulgado em 1830. Referido código baseava-se nas ideias de Benthan e Becarria, sendo inspirado nos Códigos Francês, de Baviera e Louisiana. Sancionado por D. Pedro I, o Código Penal influenciado pela Escola Clássica fixava o princípio do libre arbítrio e da moral, de forma que não existiria criminoso sem que houvesse a litigância de má fé.

As penas tinham aspectos punitivos com maior rigor, como prisões simples, trabalhos forçados, banimento, multa, suspensões de direitos, e a mais cruel era a forca para crimes de homicídio agravado, roubo com morte e insurreição de escravos, sendo a forca revogada por D. Pedro II que deu ao condenado o direito de clemência.

O código penal de 1830 vigorou por muito tempo, vindo a sofrer mudanças de acordo com a realidade a que fora submetido, não suportando a abolição da escravatura em 1888, passando por uma reforma geral que findou com a criação do Novo Código Penal de 1890.

1.2.3 Período Republicano

Em 15 de novembro de 1889 foi proclamada a República do Brasil, no ano anterior havia sido decretada a abolição da escravatura, que diante destes importantes fatos surgiu a necessidade de se criar uma nova legislação penal.

Durante o governo provisório de Deodoro, o Ministro da Justiça Campos Sales delegou ao mestre João Batista o encargo de elaborar o novo Código Penal, trabalho feito em três meses, sendo remetido à apreciação de uma comissão de juristas, em 11 de outubro de 1890 surgiu o “Código Penal Brasileiro”. Vejamos o que Aníbal diz acerca deste Código:

“O primeiro Código Penal da República foi menos feliz que o seu antecessor. A pressa em que foi concluído prejudicou-o em mais de um ponto, e nele a crítica pode assinalar, fundadamente, graves defeitos, embora muitas vezes com excesso de severidade. Não tardou à idéia de sua reforma, e menos de três anos depois de sua entrada em vigor, já aparecia o projeto de Código para substituí-lo.”[9]

Devido o curto espaço de tempo em que fora elaborado, surgiram inúmeras críticas dos juristas quando observados os erros na legislação, vindo a promulgar diversas leis extravagantes, o que dificultava o manuseio da legislação, necessitando assim que fossem reunidas em um só documento, que veio através do decreto nº 22.213 de 14.12.1932 onde compilou as leis esparsas que visavam a retificação ou complementação do Código.

Com o restabelecimento da Democracia em 1945 e a nova Constituição em 1946, era mais que necessário um novo Código Penal, que veio anos depois em 21 de outubro de 1969 a ser elaborado por Nélson Hungria, mas este foi revogado em 11 de outubro de 1978.

A parte geral que trata dos princípios básicos do direito penal foi reformada através da Lei 7209 de 11 de junho de 1984, trazendo conceitos novos e consolidando o sistema de cumprimento de penas, progressão de regime, regressão, penas alternativas, prestação de serviços à comunidade e restrição de direitos, e ainda a Lei 7210 do mesmo ano, que reformulou a lei de execução penal (LEP).

1.3 Reforma penal de 1984

A reforma penal de 1984 foi um marco na história do Direito Penal Brasileiro, sendo responsável pela instituição de modalidades inéditas de penas, sendo publicado em 1981 o anteprojeto da parte geral do Código Penal de 1940, que eliminou as penas acessórias, passando a enumerar as seguintes modalidades: penas privativas de liberdade, penas restritivas de direito e penas patrimoniais.

A Lei nº 7.209 de 11 de julho de 1984 reformou a parte geral do Código de 1940, trazendo a abolição das penas acessórias e o sistema do duplo binário que responde com a pena criminal e medida de segurança. Neste sentido Dotti preleciona:

“O Anteprojeto de revisão da Parte Geral do Código Penal brasileiro adotou algumas idéias básicas em torno das quais se desenvolveria todo o esquema proposto das reações criminais. Assim ele nos ressalta cinco linhas fundamentais, que seria: o repúdio à pena de norte, a manutenção da prisão, as novas penas patrimoniais, a extinção das penas acessórias e a revisão das medidas de segurança.”[10]

Assim, esta reforma procurou aplicar um aspecto mais realista e humano a este ramo do Direito. Inúmeros foram os fatores que levaram a estas mudanças como o aumento da criminalidade, novas modalidades criminais, rejeição do apenado pela sociedade e a reincidência.

Em razão do desrespeito ao ser humano, superlotações, inexistência de reinserção do preso a sociedade foi ampliada a Lei 7.209 os tipos de penas aplicadas no país. As penas privativas de liberdade são as de reclusão e as detentivas, as de reclusão podem ser cumpridas no regime aberto, semi-aberto e fechado, enquanto a detenção pode iniciar no regime aberto ou semi-aberto, ressalvada a possibilidade de regressão. [11]

A grande inovação veio com a criação das penas restritivas de direitos, as quais consistem em prestação de serviço à comunidade, interdição temporária de direito e limitação de fim de semana. De acordo com essa reforma as penas previstas em nosso ordenamento passaram a ser privativas de liberdade, restritivas de direito e multa.

No entanto, o atual sistema de cumprimento de pena privativa de liberdade não tem alcançado um de seus objetivos basilares, qual seja fazer com que o apenado tenha conhecimento de seus direitos e deveres como cidadão, e consequentemente se torne apto ao convívio social. Conclui-se que a pena privativa de liberdade como como sanção principal está falida.


[1] LISZT, Franz Von apud OLIVEIRA, William Terra de; OLIVE, Juan Carlos Ferre; PAZ, Miguel Angel Nunez; BRITO, Alexis Couto de. Direito Penal Brasileiro – parte geral. Editora RT, 2011. Pág. 122.

[2]FROMM, Erich. Anatomia da destrutividade humana. Trad. Marco Aurélio de Moura Matos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1975.

[3]FRISCHAUER, Paul. Está escrito. Trad. Else Graf Kalmus. São Paulo: Melhoramento, 1972.

[4] GOLDKORN, Roberto B. O. O poder da vingança. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1995.

[5]ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. Livro X. 3ª. Ed. Trad. Mário da Gama Kury. Brasília: Universidade de Brasília, 1992.

[6] FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. 3º Ed. Trad. Roberto Cabral de Melo Machado e Eduardo Jardim Morais. Rio de Janeiro: NAU, 2003.

[7] http://frasistaneofito.blogspot.com.br/2014/12/a-igreja-contra-os-gatos-na-historia.html escrito em 24 de Dezembro de 2014 e acessado em 27 de Dezembro de 2017.

[8] MEHMERI, Adilson. Noções Básicas de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2000.P. 19.

[9] BRUNO, Aníbal. Direito Penal. III Tomo.3 ed São Paulo: Forense.p.81.

[10]DOTTI, René Ariel. Bases e alternativas para o sistema das penas, p. 93.

[11] SCHECAIRA, Sérgio Salomão. Teoria da pena: finalidades, direito positivo, jurisprudência e outros estudos da ciência criminal, p. 42.

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