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23 de Julho de 2024

A PEC 45/2023 (PEC das Drogas) e suas implicações jurídicas em eventual aprovação

A PEC 45/2023 foi aprovada na CCJ do Senado Federal e está pendente de votação no Plenário. Sua eventual aprovação traria quais tipos de consequências para o ordenamento jurídico brasileiro?

há 4 meses

1. A Proposta de Emenda Constitucional

 No dia 13/03/2024 foi aprovado na CCJ do Senado Federal a PEC 45/2023, mais conhecida como PEC das Drogas.

 A PEC 45/2023 adicionaria o inciso LXXX no art. 5º da Constituição Federal e teria o seguinte texto:  

“A lei considerará crime a posse e o porte, independentemente da quantidade, de entorpecentes e drogas afins, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, observada a distinção entre traficante e usuário por todas as circunstâncias fáticas do caso concreto, aplicáveis ao usuário penas alternativas à prisão e tratamento contra dependência”.

 A PEC modificaria o art. 5º da Constituição Federal para adicionar um mandado de criminalização, o da posse e porte de drogas para consumo ou mercancia.

 Os mandados de criminalização são “imposições” ou “ordens” que a Constituição Federal atribui ao legislador ordinário. Não seria o primeiro mandado de criminalização previsto na Constituição brasileira. Podemos citar como exemplo o próprio art. 5º, nos incisos XLII, XLIII e XLIV, que citam os crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes, terrorismo, ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito e os crimes hediondos.

 Entretanto, este seria o primeiro mandado de criminalização adicionado na Constituição pelo Poder Constituinte Derivado.

 Alguns doutrinadores afirmam que apenas o Poder Constituinte Originário poderia instituir mandados de criminalização na Constituição Federal. A ver como o Supremo Tribunal Federal se pronunciará sobre o tema se a PEC for aprovada, pois, com certeza, será objeto de ações na Suprema Corte.

2. Cláusula Pétrea

 Necessário o esclarecimento de que eventual aprovação da PEC não a tornaria uma cláusula pétrea, mesmo estando no rol do art. 5º.

 O art. 60, § 4º da Constituição, que institui as cláusulas pétreas explícitas, diz que não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

 Percebe-se que o artigo diz direitos e garantias INDIVIDUAIS e não fundamentais.

 Portanto, há cláusulas pétreas fora do art. 5º da Constituição e também nem tudo que está no art. 5º é cláusula pétrea.

 Alguns exemplos são os já existentes mandados de criminalização. Não há como dizer que a tipificação de um crime seja um direito individual. Um novo mandado de criminalização também não o seria.

 Em segundo lugar, a doutrina majoritária é no sentido de que somente o Constituinte Originário poderia instituir novas cláusulas pétreas, em outras palavras, somente criando-se uma nova constituição, seria possível estabelecer outras cláusulas pétreas.

 Nesse sentido ensina Marcelo Novelino (2023, p. 89), citando Paulo Gonet (MENDES, et all, 2007):

As cláusulas pétreas “se fundamentam na superioridade do poder constituinte originário sobre o de reforma. Por isso, aquele pode limitar o conteúdo das deliberações deste. Não faz sentido, porém, que o poder constituinte de reforma se limite a si próprio. Como ele é o mesmo agora ou no futuro, nada impedirá que o que hoje proibiu, amanhã permita. Enfim, não é cabível que o poder de reforma crie cláusulas pétreas.

3. Porte de drogas para uso pessoal

 Superado este entendimento inicial, no ordenamento jurídico brasileiro, a conduta de portar drogas para consumo pessoal já é considerado crime desde 2006.

 A Lei 11.343/06, mais conhecida como Lei de Drogas, em seu Título III (Das atividades de prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas), Capítulo III (Dos crimes e das penas), tem o artigo 28 com a seguinte redação:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos das drogas;
II – prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo”.

 Quando a Lei de Drogas entrou em vigor, discutiu-se a natureza jurídica do art. 28, se ainda era crime ou não.

 Para pacificar o entendimento, o Supremo Tribunal Federal, no RE 430.105/RJ QO, decidiu que a conduta de ter drogas para consumo pessoal é considerada crime, o que houve foi apenas uma “despenalização”, ou seja, o indivíduo pego com drogas para consumo pessoal, se condenado, terá todos os efeitos criminais dessa condenação, só não terá que cumprir a pena de prisão.

4. Descriminalização da maconha

 Se realizar a leitura de toda a Lei de Drogas, notará que ela não diz, especificamente, quais substâncias são consideradas drogas.

 O parágrafo único do art. 1º diz que consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

 Já o art. 66 declara que para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/ MS nº 344, da ANVISA.

 Portanto, a Lei de Drogas é considerada uma lei penal em branco, onde necessita de um complemento de outra legislação para definir o que é considerado droga. Neste caso, de uma Portaria da ANVISA.

 Uma simples mudança na referida portaria seria suficiente para descriminalizar algum tipo de substância hoje considerada droga, como, por exemplo, a maconha.

 Com a aprovação da PEC, este tipo de mudança ainda seria possível, e não seria considerada inconstitucional, pois o mandado de criminalização ainda estará sendo cumprido. O art. 28 continuaria existindo, considerando crime o uso de drogas. O art. 33 continuaria existindo, considerando crime a traficância de drogas, mas, no exemplo usado, o uso ou a venda de maconha não seria mais considerada crime, por esta não mais ser considerada uma droga.

5. Conclusão

 Por fim, conclui-se que a eventual aprovação da PEC não trará mudanças no panorama atual da legislação brasileira sobre as drogas.

 A PEC não seria considerada uma cláusula pétrea e a eventual descriminalização da maconha, por exemplo, ainda seria possível.


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Escrito por:

Gabriel Alexandre de Carvalho

Advogado - OAB/SP 503.027

http://advcarvalhoecarvalho.com.br/

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