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14 de Junho de 2024

A produção de prova oral pelo advogado no processo do trabalho: Como produzir prova de forma ética e eficaz.

Publicado por BRAYTNER SANTOS
há 3 meses

I. INTRODUÇÃO

No decorrer do processo trabalhista, entre as inúmeras provas que podem ser produzidas, a prova oral tem se mostrado a mais comum e mais apta a formar a convicção do juiz, quando bem utilizada. Isso porque o trabalhador, hipossuficiente e muitas vezes com instrução educacional incompleta, não se atenta a produzir provas documentais durante o contrato de trabalho, ficando dependente de testemunhos para provar seu direito.

Pelo outro lado, também há muitas empresas, principalmente pequenos comércios ou empregadores pessoa física, que não registram os atos administrativos e os fatos ocorridos nas dependências da empresa, aptos a ensejar justa causa ou comprovar a quitação de verbas trabalhistas e, ao recorrerem ao seu poder diretivo e disciplinar, o fazem sem a base documental apta a comprovar a idoneidade de sua decisão, o que muitas vezes leva a um processo judicial por parte do trabalhador, fazendo com que o empregador dependa de prova oral para ratificar seus atos.

Nesse contexto, escrevo esse artigo tem como intuito abordar a importância da prova oral no processo do trabalho para que advogados, sejam os que laboram em prol do reclamante ou da reclamada, se atentem a quais casos ela será imprescindível e como deverá ser produzida.

II. A PROVA ORAL NA CLT E CPC

Antes de falarmos especificamente sobre a dinâmica e importância da prova oral na prática trabalhista, devemos trazer um apanhado das disposições celetistas sobre o tema. Nesse sentido, o art. 818 da CLT estabelece que o ônus da prova incumbe ao reclamante quanto ao fato constitutivo de seu direito e à reclamada quanto a fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito do reclamante. Já o art. 800, § 3º afirma que, entendendo o juiz pela pertinência de prova oral, marcará audiência para que sejam ouvidas partes e testemunhas.

Essa audiência seguirá o procedimento descrito a partir do art. 843 até o 852 da CLT, especialmente pelo art. 848, que dita que serão ouvidos os litigantes e após, as testemunhas, peritos e técnicos, se houver. O CPC, por sua vez, dispõe no art. 361 a ordem da produção da prova oral, a qual será quase a mesma da celetista.

III. PESSOAS INAPTAS A PRESTAR TESTEMUNHO

Esse artigo propõe a auxiliar os advogados a produzirem a prova oral da melhor maneira possível, contudo, antes de passar ao método e exemplos, preciso trazer para você alguns cuidados a serem tomados ao se escolher as testemunhas e em como produzir a prova oral.

Primeiramente, ao analisar a possibilidade de arrolar determinada pessoa como testemunha, o advogado deverá observar o art. 447 do CPC, que dispõe que não poderão depor as pessoas incapazes, impedidas ou suspeitas.

Mas Braytner, quais são essas pessoas?

Caro colega, para exemplificar, tanto os incapazes quanto os impedidos são objetivamente inaptos a testemunhar, são exemplos de incapazes o interdito por deficiência mental e o menor de 16 anos. Já quanto aos impedidos, o exemplo mais claro possível é cônjuge ou companheiro da parte.

Os suspeitos, por sua vez, requerem um cuidado maior do patrono para serem delineados, visto que são o interessado no litígio e o inimigo ou amigo íntimo de uma das partes, ou seja, características subjetivas que dependem de análise.

Dessa forma, o advogado deverá estar atento a esses impedimentos não só ao arrolar suas testemunhas, mas também ao analisar quem são as testemunhas arroladas pela parte contrária. Lembrando que no processo do trabalho, diferentemente do civil, o patrono não é obrigado a arrolar as testemunhas em prazo anterior à audiência, mas tão somente fazê-las comparecer no dia da audiência de instrução.

IV. DEVERES ÉTICOS DO ADVOGADO AO PRODUZIR A PROVA ORAL

Como dito anteriormente, meu dever aqui é auxiliá-lo da melhor forma a produzir a prova oral no processo do trabalho, contudo seria um desserviço fazê-lo sem alertá-lo sobre os cuidados éticos necessários.

Nesse sentido, dispõe o Estatuto da OAB, em seu art. 34, XVII e XVIII, que constitui infração disciplinar orientar/prestar concurso a clientes ou outrem para realização de ato contrário à lei ou a fraudá-la, bem como fornecer ou receber de constituinte quantia para aplicação ilícita ou desonesta. Coadunando com essa disposição, o art. 343 do CP tipifica tais atos como crime.

Mas isso não deve deixá-lo apreensivo, meu caro colega!

Ao julgar o Proc. E-5.981/2023, o Tribunal de ética da OAB/SP, por intermédio do relator, Dr. Fábio De Souza Ramacciotti, em excelente voto, expôs:

O advogado não está eticamente impedido de buscar a testemunha por ele próprio arrolada, desde que se limite, com a devida urbanidade, a indagar sobre fatos ou recordá-los, para melhor compreendê-los, sem qualquer indução, inculca, orientação ou direcionamento quanto ao depoimento.

O voto descrito acima resume muito bem tudo o que quero trazer para você aqui hoje. O advogado, ao produzir a prova oral, não necessita induzir a testemunha, no entanto, no processo de escolha das testemunhas, é necessário ouvi-las, indagá-las sobre o seu conhecimento acerca dos pontos controvertidos que se pretende provar e sobre sua relação com as partes do processo, para que assim se chegue a uma escolha eficaz e apta a servir como prova, e não apenas a inflar o processo de forma desnecessária.

V. A PRODUÇÃO DE PROVA ORAL PELO RECLAMANTE

Agora que deixamos claros o dever de ética e o modo de produção da prova oral por meio do advogado, quero exemplificar para você as diferenças entre produzir a prova oral para o reclamante ou para a reclamada.

Assim, para que possamos entender a dinâmica da prova oral na atuação para o reclamante, imaginemos o seguinte: O reclamante propõe reclamação trabalhista requerendo o pagamento de horas extras habituais, no entanto tais horas não eram anotadas e a reclamada não possui câmeras em suas dependências, nem qualquer outro meio documental ou eletrônico.

Nesse caso, como provar as horas extras?

Em casos como este, o advogado deve estar atento e fazer as indagações certas para o reclamante como: Outros funcionários cumpriam horas extras com o você e podem provar o fato como testemunha? De qual modo o reclamante ia para casa? Se for por meio de transporte coletivo, há alguém que ele encontre no percurso de forma recorrente que pode provar o horário avançado em que saia da empresa ou chegava em casa?

Há ainda perguntas mais específicas que o patrono poderá fazer de acordo com cada caso. Vamos imaginar outra situação em que as horas extras eram prestadas em atendimento direito ao público, seja em mercado, distribuidora, clínica ou comércio. Nesse caso, o advogado poderá indagar ao reclamante: Há algum cliente recorrente que você sempre atendeu durante as horas extras? Esse cliente poderá provar a habitualidade das horas prestadas?

Veja bem, caro leitor, a comprovação do direito do reclamante por meio de prova oral tem a ver com a capacidade de seu patrono em diferenciar qual é o ponto controvertido que necessita ser provado e quais pessoas são aptas a prová-lo! Portanto, é dever do patrono diferenciar quando a prova oral será aplicada e qual é o seu exato objetivo.

De forma diversa, em vários momentos de sua carreira, o advogado e advogada irão se encontrar em situações em que o cliente lhe pede para que seja escutada determinada pessoa como testemunha, que a parte acredita ser uma boa testemunha, mas não é. O problema pode ser desde a comprovação de fato irrelevante para a lide, normalmente de caráter emocional e vingativo, a até mesmo o impedimento por se tratar de amigo íntimo, cônjuge ou familiar.

Consequentemente, se atentar aos detalhes do que espera provar, quem está apto prová-lo e de qual forma é o diferencial de uma boa produção de prova oral para o reclamante.

VI. A PRODUÇÃO DE PROVA ORAL PELA RECLAMADA

O advogado, ao atuar pela reclamada, possui certa vantagem em relação à análise sobre quais provas devem ser produzidas, visto que antes mesmo de apresentar a Contestação, já há a delimitação dos pedidos do reclamante e, ao questionar a empresa sobre o funcionamento interno no que tange a cada um dos pedidos, poderá tomar decisões rápidas e objetivas.

Pensemos no seguinte exemplo: O reclamante propõe reclamação trabalhista alegando que embora no seu TRCT esteja constando pedido de demissão, na verdade ele fora coagido a se demitir, o que o levou a requerer a conversão do pedido de demissão em rescisão indireta.

Nesse caso, o que você advogado da reclamada faria?

Pela complexidade da acusação, o primeiro passo seria agendar uma reunião com a reclamada e abordar os seguintes tópicos:

A reclamada reconhece a coação/ameaça?

Se a resposta a primeira pergunta for não, deverá ser indagado o seguinte:

Há câmeras que mostram o reclamante pedindo demissão nas dependências da empresa?

Há algum funcionário que o presenciou pedindo demissão e sabe como se deu o pedido e o porquê?

Ele fora orientado sobre as consequências no valor das verbas rescisórias ao pedir demissão?

No decorrer da reunião, você descobre que não fora gravado o pedido de demissão, ou mesmo que tenha sido, as câmeras não possuem áudio, mas que estavam presentes funcionário do setor administrativo e estagiário da reclamada, os quais comprovam a veracidade do pedido de demissão.

Com essas informações em mão, o que você fará?

Ora, a conversão do pedido de demissão em rescisão indireta depende de vício de vontade (fraude, coação, ameaça) apto a mostrar ao magistrado que a realidade do fato é diferente da forma. Portanto, o advogado da reclamada fará perguntas para a testemunha voltadas especificamente para comprovar a falta de vício de vontade, ou seja, que o reclamante fora por livre e capaz vontade pedir demissão ao setor administrativo da reclamada.

Nesse sentido, as perguntas feitas em audiência poderão ser:

Excelência, a testemunha presenciou o pedido de demissão?

Como foi esse pedido?

Em qual ambiente foi o pedido de demissão?

A testemunha orientou o reclamante sobre a perda dos seus direitos ao pedir demissão?

Esses são apenas alguns exemplos de perguntas que podem ser feitas especificamente para comprovar o ponto controvertido do objeto da lide, o que quero mostrar para você é que uma boa utilização da prova oral em audiência depende do trabalho anterior do advogado em analisar quais são os pontos controvertidos que necessitam de prova oral, quais devem ficar de fora e quais pessoas estão aptas a comprovar sua tese.

OBERVAÇÃO QUANTO AO PREPOSTO E A CONFISSÃO FICTA: Quando falamos em prova oral nos vem logo a ideia de testemunhas, entretanto precisamos nos lembrar que o depoimento pessoal das partes também é prova oral. No que tange ao reclamante, é impossível pensarmos em hipóteses que a parte que requer o direito não saiba sobre o que está pedindo.

Contudo, a situação é totalmente diversa quando falamos sobre o preposto da reclamada pois, segundo o art. 843, § 3º da CLT, não há necessidade de que o preposto seja sequer funcionário da reclamada. Contudo, consoante o § 1º do mesmo artigo, ele precisa ao menos conhecer os fatos objetos da lide, sob pena de confissão por parte da reclamada.

O perigo da confissão ficta por causa da falta de conhecimento do preposto é algo que o advogado da reclamada precisa lidar, pois não pode permitir que seu cliente seja prejudicado por algo tão simples de ser impedido.

VII. CONCLUSÃO

Este artigo ficou mais extenso do que eu gostaria, mas em vista dos detalhes que antecedem e permeiam a atuação do advogado trabalhista na produção de prova oral, vi por necessário não poupar os detalhes técnicos e exemplos.

Em suma, a produção de robusta e delimitada prova oral tem se mostrado necessária ao convencimento dos magistrados e, nesta senda, a atuação do advogado é essencial desde o momento de análise pré-processual até o modo de perguntar durante a audiência, o que faz necessário planejamento e preparação do causídico.

Agora eu quero saber de você, caro colega, o que tem feito de diferencial na atuação trabalhista. Qual o conselho e complemento ao artigo você tem para nos dar?

Atenciosamente, Braytner Souza Santos. Advogado, especialista em direito do trabalho.

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E-mail: braytnerss@gmail.com

WhatsApp: (62) 98139-3507

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