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14 de Julho de 2024
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    A quase esquecida inconstitucionalidade da Súmula 231 do STJ e a luta perdida da advocacia criminal face a resistência dos tribunais e dos juizes sentenciantes.

    Publicado por Fabio Devidson Santos
    há 3 anos

    A Súmula 231 foi julgada pela 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em 22/09/1999, tendo estabelecido a tese: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Tal entendimento surgiu, porque as circunstâncias atenuantes não integram a estrutura do tipo penal, e não foi estipulado expressamente o percentual de redução, sendo que a aplicação da pena fora dos parâmetros legais representaria interferência indevida do Judiciário na função legiferante.

    Vivemos sob a égide do Estado Democrático de Direito, o qual dispõe uma ordem jurídica acima de qualquer interferência de tirania ou supremacia, a não ser aquela disposta pela própria lei. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 veio trazer vários direitos e garantias fundamentais a pessoa humana em vários viés, principalmente, nos direitos humanos, sob a influência do princípio da dignidade da pessoa humana.

    Tal princípio é corolário do atual Estado Democrático de Direito, sendo o seu vetor axiológico ao respeito e proteção da integridade física e psíquica da pessoa, o que levou o constituinte originário estabelecer espécies de punições penais inaplicáveis no direito brasileiro, nos termos do art. 5º, XLVII – CF/88, quais sejam: a) Pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) Pena de caráter perpétuo; c) Pena de trabalhos forçados; d) Pena de banimento; e) Penas cruéis – concretiza a vedação da prática de tortura e o tratamento desumano e degradante.

    É fato que a sociedade tem que reger pelas suas regras, de modo a garantir um bom convívio social entre os indivíduos sem conflitos. A coerção penal passou a significar uma garantia da punição para aquele que praticou determinada conduta típica, sendo que a aplicação da pena privativa de liberdade é e continua sendo a principal sanção penal aplicada pelo Estado ao indivíduo que pratica delito.

    Nesse ínterim, com o fim de alcançar uma pena justa ao cidadão, o juiz deve observar o princípio constitucional da individualização da pena, disposto no art. , XLVI, da Constituição Federal. Dessa forma o juiz deve fazer a dosimetria da pena pelo método trifásico. Na primeira fase, o juiz analisa as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, ocasião em que fixará uma pena-base. Na segunda fase, observará se no caso incidirá alguma circunstância atenuante ou agravante prevista nos artigos 65 e 61 do Código Penal e na última fase, o juiz analisará a incidência de alguma causa de diminuição ou aumento da pena, chegando a pena definitiva.

    É evidente, que a Súmula 231 do STJ viola o princípio constitucional da individualização da pena, porque ele trata igual quem está em situação desigual.

    Se imaginarmos uma situação hipotética em que se que o juiz proceda a condenação de A de 20 anos e B de 23, e não afaste a Súmula 231 do STJ. Na dosimetria da pena, em relação aos condenados A e B, o juiz considera que as circunstâncias judiciais eram favoráveis, aplicando a pena-base no patamar mínimo.

    Os condenados A e B teriam recebido a mesma pena, apesar de estarem em situações desiguais, já que A era menor de 21 anos, na data do fato, e ainda tinha confessado o crime.

    Além disso, essa Súmula ainda viola o artigo 65 do Código Penal que dispõe sobre as circunstâncias que SEMPRE atenuam a pena, tais como menoridade relativa e confissão espontânea, violando, assim, o princípio da legalidade. Vale ressaltar que a súmula 231, apesar de ser um entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, não é vinculante.

    Sobre o tema, assevera Cezar Roberto Bitencourt:

    "o equivocado entendimento de que 'circunstância atenuante' não pode levar a pena para aquém do mínimo cominado ao delito partiu de interpretação analógica desautorizada, baseada na proibição que constava no texto original do parágrafo único do art. 48 do Código Penal de 1940, não repetido, destaque-se, na Reforma Penal de 1984 (Lei n. 7.209/84). Ademais, esse dispositivo disciplinava uma causa especial de diminuição de pena – quando o agente quis participar de crime menos grave - , mas impedida que ficasse abaixo do mínimo cominado. No entanto, nem mesmo esse diploma revogado (parte geral) estendia tal previsão às circunstâncias atenuantes, ao contrário do que entendeu a interpretação posterior à sua revogação. [...] Na verdade, o entendimento contrário partiu de uma interpretação equivocada, que a dicção do atual art. 65 do Código Penal não autoriza. Com efeito, esse dispositivo determina que as circunstâncias atenuantes 'sempre atenuam a pena', independentemente de já se encontrar no mínimo cominado. A previsão legal, definitivamente, não deixa qualquer dúvida sobre sua obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não apenas o princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto no judicial) como também o princípio da legalidade estrita”[1].

    Dada a necessidade de síntese dos presentes comentários, se faz breve menção da farta Doutrina, destacando o entendimento de Juarez Cirino dos Santos anota que:

    "[..] não existe nenhuma proibição legal contra atenuar a pena abaixo do mínimo legal, porque o princípio da legalidade garante a liberdade do indivíduo contra o poder punitivo do Estado – e não o poder punitivo do Estado contra a liberdade do indivíduo; segundo, o critério dominante infringe o princípio da igualdade legal (no concurso de pessoas, o corréu menor de 21 anos é prejudicado pela fixação da pena no mínio legal, com base nas circunstâncias judiciais), porque direitos definidos em lei não podem ser suprimidos por aplicação invertida do princípio da legalidade. Aliás, a proibição de reduzir a pena abaixo do limite mínimo cominado, na hipótese de circunstâncias atenuantes obrigatórias, constitui analogia in malam partem, fundada na proibição de circunstâncias agravantes excederem o limite máximo da pena cominada – precisamente aquele processo de integração do Direito Penal proibido pelo princípio da legalidade. Mais não é preciso dizer”[2].

    Na mesma esteira No mesmo sentido são os ensinamentos de Rogério Greco (GRECO, Rogério. Curso de Direito penal: parte geral. Niterói: Impetus, 2014. v. 1. p. 569) e Luiz Flávio Gomes (GOMES, Luiz Flávio. Reforma penal: “atenuantes podem reduzir pena abaixo do mínimo legal[3]”.

    Dessa forma, em um caso hipotético em que como o acusado confesse estar armazenando drogas, e esse mesmo acusado tendo 19 anos a época dos fatos, deveria ser feito o controle difuso de constitucionalidade pelo Magistrado, com o consequente afastamento da Súmula 231 do STJ, com a aplicação das duas atenuantes, inclusive para fins de fixação de regime e detração penal.

    Todavia, falta enfrentamento do judiciário contra o entendimento sumular, até porque o entendimento do Tribunal sequer possui repercussão geral ou é vinculante.

    Falta também a cobrança da benesse por parte dos causídicos que atuam na seara criminal, uma vez que estão tão “acostumados” com a aplicação imediata dessa Súmula, que sequer esquecem que ela não tem força de Lei e, portanto, não poderia se sobrepor ao Codex da matéria ou a própria Doutrina específica.

    FABIO DEVIDSON SANTOS DA SILVA

    ADVOGADO CRIMINALISTA - OAB/SC 54.578.

    MEMBRO DA COMISSÃO DE ASSUNTOS PRISIONAIS DA OAB/ITAJAÍ

    MEMBRO DA COMISSÃO DE PROMOÇÃO DA IGUALDADE RACIAL DA OAB/ITAJAÍ

    REPRESENTANTE DA OAB NO CONSELHO DA COMUNIDADE NEGRA DE ITAJAÍ – CONEGI

    GRADUADO EM DIREITO PELA UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ.

    PÓS-GRADUADO EM ADVOCACIA CRIMINAL - UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ - UNIVALI

    REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

    BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 296”.

    DOS SANTOS, Juarez Cirino. Manual de Direito Penal: parte geral. 2a. Ed. Florianópolis: Conceito, 2012, p. 341-342).

    Revista Consultor Jurídico, 29 de setembro de 2002, disponível em:

    <http://www.conjur.com.br/2002-set-29/sumula_stj_conflito_direito_vigente>), entre outros.


    [1] (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 296”.

    [2] DOS SANTOS, Juarez Cirino. Manual de Direito Penal: parte geral. 2a. Ed. Florianópolis: Conceito, 2012, p. 341-342).

    [3] Revista Consultor Jurídico, 29 de setembro de 2002, disponível em: <http://www.conjur.com.br/2002-set-29/sumula_stj_conflito_direito_vigente>), entre outros.

    • Sobre o autorFabio Devidson, Ética, empatia e seriedade.
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