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18 de Julho de 2024

A Teoria da Cegueira Deliberada no Direito Brasileiro

Publicado por Ingride Almeida
há 3 anos

ANAELSON ALMEIDA BONFIM

INGRIDE RANGELI DA SILVA ALMEIDA


A teoria da cegueira deliberada, também chamada de ignorância deliberada ou Doutrina das instruções do avestruz, possui origem inglesa e busca resolver os casos em que o indivíduo, agindo de forma consciente, cega-se deliberadamente diante de dados com relevância penal em sua conduta, gerando assim um resultado delituoso.

Essa teoria se trata de uma construção, que visa ferir o grau de conhecimento com que o agente age em determinada situação (RICARDO, 2017, p. 7). Resumindo, essa teoria se aplica aos casos em que o agente “faz-se de cego” ou “faz-se de desentendido” para não conhecer de fatos com suposta origem ilícita, optando assim, por uma condição que seja mais vantajosa para si. (GARCIA, 2016).

Sobre a nomenclatura da teoria, Ragués i Vallès acredita ser um ignorante deliberado, aquele que fecha os olhos para uma situação que ocorre diante de si:

[...] débil moral que trata de negarse a sí mismo el hecho de que se enfrenta a un dilema de naturaleza también moral, en cuyo caso su actitud parece menos grave que la actuación con conocimiento cierto sobre los datos relevantes de la propia conducta (2013, p. 32).

Essa teoria tem ganhado força no cenário jurídico brasileiro, sendo aplicada, principalmente, em casos de delitos contra o sistema financeiro, como a lavagem de capitais, e também em casos de tráfico de entorpecentes e crimes contra a Administração Pública.

A Cegueira deliberada não constitui um tipo penal, mas um elemento subjetivo do tipo, ou seja, sua aplicação relaciona-se ao dolo do agente, e não a conduta por ele praticada, buscando-se a punição pelo dolo eventual:

Para a teoria da cegueira deliberada o dolo aceito é o eventual. Como o agente procura evitar o conhecimento da origem ilícita dos valores que estão envolvidos na transação comercial, estaria ele incorrendo no dolo eventual, onde prevê o resultado lesivo de sua conduta, mas não se importa com este resultado. Não existe a possibilidade de se aplicar a teoria da cegueira deliberada nos delitos ditos culposos, pois a teoria tem como escopo o dolo eventual, onde o agente finge não enxergar a origem ilícita dos bens, direitos e valores com a intenção de levar vantagem. Tanto o é que, para ser supostamente aplicada a referida teoria aos delitos de lavagem de dinheiro “exige-se a prova de que o agente tenha conhecimento da elevada probabilidade de que os valores eram objeto de crime e que isso lhe seja indiferente (NASCIMENTO, 2010, p. 41).

Zafaroni e Pierangeli (2015) ao conceituar o dolo eventual usam as expressões “que aguente”, “que se incomode”, “se acontecer, azar”, “não me importo”. [...] não havendo uma aceitação do resultado como tal, e sim sua aceitação como possibilidade, como probabilidade.

Historicamente, a Teoria da Cegueira Deliberada surgiu na Inglaterra, em sentença datada de 1861, no caso Regina v. Sleep. Tratava-se de uma acusação por prática de malservação de bens púbicos, que se caracteriza pelo desvio de fundos no exercício de um cargo. O Senhor Sleep haveria supostamente ingressado em um navio com barril de cobre que possui a marca real do império britânico. O crime de malservação exigia conhecimento por parte do sujeito ativo sobre a propriedade do Estado em relação ao bem. Dessa forma, o Tribunal Inglês equiparou a abstenção deliberada de buscar o devido conhecimento como se este fosse, e condenou o acusado.

Em grau de recurso, a decisão do Júri foi revogada diante da inexistência de provas a respeito do conhecimento do acusado sobre o bem ser de propriedade do Estado.

No Brasil, a primeira vez que um tribunal tratou da Teoria da Cegueira Deliberada de maneira explícita foi no julgamento da Apelação Criminal ACR nº 5520/CE pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, cuja relatoria foi do Desembargador Rogério Fialho Moreira.

Trata-se de acórdão que julgou recurso de gerentes de uma concessionária que teriam vendido onze automóveis aos agentes responsáveis pelo furto ao Banco Central na cidade de Fortaleza, sendo a transação feita em dinheiro em espécie. A compra no valor de quase um milhão de reais ocorreu logo após o assalto, e o pagamento foi realizado em notas de cinquenta reais envoltos em sacos plásticos.

Os funcionários da concessionária foram condenados com base na Teoria da Cegueira Deliberada, pois o Juiz entendeu que os mesmos haviam agido, no mínimo, com dolo eventual.

Em recurso, a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região reformou a decisão do magistrado, entendendo que:

[...] a imputação do crime de lavagem em face da venda, por loja estabelecida em Fortaleza, de 11 veículos, mediante o pagamento em espécie: a transposição da doutrina americana da cegueira deliberada (willful blindness), nos moldes da sentença recorrida, beira, efetivamente, a responsabilidade penal objetiva.

Além de ter sido afastada a Teoria da Cegueira Deliberada, a Segunda Turma consignou em sua decisão a impossibilidade de condenação dos agentes pelo crime de lavagem de dinheiro, pela atipicidade formal, tendo em vista que havia um rol taxativo e a conduta praticada pelos funcionários da concessionária não se amoldava a este rol.

Na ação Penal 470, que ficou conhecida como “caso Mensalão”, o Supremo Tribunal Federal aplicou pela primeira vez a Teoria da Cegueira Deliberada. O Ministro Celso de Mello, votando de modo favorável à condenação dos ex-deputados do PT Paulo Rocha e João Magno pelo crime de lavagem de dinheiro admitiu “[...] a possibilidade de configuração do crime de lavagem de valores, mediante o dolo eventual, exatamente com apoio no critério denominado por alguns como „teoria da cegueira deliberada‟, que deve ser usado com muita cautela”.

A teoria também foi aplicada mais recentemente à Operação Lava Jato pelo até então Juiz Sérgio Moro, que por diversas vezes mencionou a Cegueira Deliberada equiparando-a ao dolo eventual.

No Direito Penal Brasileiro, o crime é tido como doloso pela definição dada pelo Código Penal, “quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo”. Ainda sobre o conceito de dolo, deve haver dois elementos: um cognitivo, que é o conhecimento ou a consciência do fato que constitui a figura típica, e o outro volitivo, que retrata a vontade, ou ainda a assunção do risco de realiza-la (BITTENCOURT, 2012), como no caso do dolo eventual.

Desse modo, a consciência elementar do dolo deve ser efetiva, não sendo suficiente o “conhecimento potencial dos elementos do tipo objetivo” (GALVÃO E LAUFER). Hans Welzel (1997, p. 96) entende que “é insuficiente a potencial consciência das circunstâncias objetivas do tipo, uma vez que prescindir da atualidade da consciência equivale a destruir a linha divisória entre dolo e culpa, convertendo aquele em mera ficção”.

Quando se trata de dolo eventual, há grande diminuição dos elementos volitivo e cognitivo se comparado ao dolo direto, Segundo Roxin, para a caracterização do dolo eventual, há uma diminuição do elemento volitivo, no entanto, diminuição não é o mesmo que ausência. a. Por isso, parte-se do pressuposto que toda e qualquer espécie de dolo tratada em teorias volitivas exige o mínimo de conhecimento.

Pierpaolo Bottini defende que o a teoria da Cegueira Deliberada somente se equipara ao dolo eventual se houver a plena consciência e voluntariedade por parte do agente de criar barreiras para se obter o conhecimento acerca da ilicitude dos bens

O principal argumento desfavorável a aplicação da Cegueira Deliberada diz respeito a possível violação ao Princípio da Legalidade. Considerando que no Direito Brasileiro, o dolo exige a presença de todos os elementos necessários para a configuração da conduta, o desconhecimento, ainda que provocado ou deliberado, faz com que deixe de caracterizá-lo.

A posição doutrinária majoritária bem como o entendimento adotado pela jurisprudência brasileira se dá no sentido de que é possível o enquadramento da Cegueira Deliberada como hipótese de dolo eventual. No entanto, tal posicionamento gera inúmeras divergências. Ragués i Vallès considera que de acordo com as circunstâncias, ignorar riscos evidentes pode representar uma imputação dolosa. No entanto, para que se consiga sustentar o dolo do crime é necessário que a ausência de representação se compense por certa motivação. O autor afirma ainda que enquadrar a ausência de conhecimento dentro do conceito de dolo, implica na atual definição do elemento subjetivo como conhecimento e vontade.

Luis Greco (2016) afirma que a aplicação da Teoria em estudo no Brasil é apenas “uma figura retórica criada, talvez, por uma leviandade e preguiça intelectual”. Barros e Silva (2015) acreditam que:

É inconvincente o argumento que tenta equiparar a cegueira deliberada ao dolo eventual, pois ao se examinar esse posicionamento em conjunto com os fundamentos da teoria da “imputação objetiva”, verifica-se que esta última, ao invés de facilitar a atribuição de responsabilidade penal, na realidade, lhe opõe obstáculos, notadamente porque busca resolver algumas lacunas deixadas por outras teorias, como o próprio finalismo ou a conditio sine qua non.

Gueiros e Japiassú (2018, p. 237), ao se posicionarem sobre o tema, consideram que, ainda haja a adoção da Teoria, é preciso aprofundar a análise das circunstâncias fáticas diante da impossibilidade de constatar o estado mental do agente, visando verificar se a conduta resultou do dolo ou da culpa.

Conclui-se então, que embora a Teoria da Cegueira Deliberada coincida com o dolo eventual, sua aplicação deve ser muito cautelosa, haja vista não poder ser utilizada como um fundamento do elemento subjetivo do dolo. Além da impossibilidade de se afirmar que o desconhecimento se deu de forma intencional. Assim, a análise do caso concreto é substancial para uma boa aplicação do instituto.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

ASSUMPÇÃO, Pedro Antônio Adorno Bandeira. A Teoria da Cegueira Deliberada e a Equiparação ao Dolo Eventual. (Trabalho de Conclusão de Curso). Rio de Janeiro: Escola da Magistratura do Rio de Janeiro, Pós Graduação, 2017.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A cegueira deliberada no julgamento na Ação Penal 470. Revista Consultor Jurídico, 30 jul. 2013. Disponível em: . Acesso em: 22 jun. 2021.

FERREIRA, Vinícius Rodrigues Arouck. A Teoria da Cegueira Deliberada e sua Aplicabilidade no Ordenamento Jurídico Pátrio. (Trabalho de Conclusão de Curso). Escola de Direito de Brasília, Especialização em Direito, 2016.

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GARCIA, Simone. Teoria da cegueira deliberada e seus desdobramentos no Direito Penal Comparado e Brasileiro. Jus, jan. 2016. Disponível em: . Acesso em: 21 jun. 2021

HERNANDES, Camila Ribeiro. A Impossibilidade de Aplicação da Teoria da Cegueira Deliberada ao Crime de Lavagem de Capitais no Direito Penal Brasileiro. (Trabalho de Conclusão de Curso), Dissertação de Mestrado. Salvador: Universidade Federal da Bahia, 2018.

JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano, SOUZA, Artur de Brito Gueiros. Direito penal: volume único. São Paulo: Atlas, 2018.

NASCIMENTO, André Ricardo Neto. Teoria da Cegueira Deliberada: Reflexos de sua aplicação à Lei de Lavagem de Capitais (Lei 9.613/98). (Trabalho de Conclusão de Curso). Brasília: Centro Universitário de Brasília, Curso de Direito, 2010.

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WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Chile: Juridica de Chile, 1997, p. 96.

ZAFFARONI, Eugenio R,; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral, São Paulo, 11 ed. Editora RT, 2015.

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