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23 de Fevereiro de 2024

A validade da promessa de doação no âmbito do Direito das Famílias e suas implicações práticas

Publicado por Gillielson Sá
há 7 anos

Publicado por: Gillielson Maurício Kennedy de Sá*

RESUMO

Nas ações de divórcio consensual é recorrente a promessa de doação de imóveis aos filhos do casal no momento da partilha de bens. Todavia, segundo o artigo 541 do Código Civil, a doação somente pode ser efetivada através de escritura pública ou instrumento particular. Parte da doutrina e da jurisprudência entende que a promessa de doação não é válida, e ainda que fosse não poderia ser exigida judicialmente caso o promitente doador não efetivasse a doação. Esse entendimento baseia-se no fato da doação ser um ato gratuito e de mera liberalidade e, por isso, seria inadmissível uma doação coativa. Tal divergência tem ocasionado decisões conflitantes nos Tribunais do país e consequentemente uma prestação jurisdicional falha. O presente estudo objetiva demonstrar que a promessa de doação nas relações familiares possui validade no ordenamento jurídico brasileiro. Além disso, busca evidenciar que o promitente donatário pode exigir judicialmente o cumprimento forçado da promessa de doação não cumprida. A metodologia aplicada no presente artigo pauta-se em pesquisa bibliográfica, através de livros que tratam da matéria, além da pesquisa de julgados dos Tribunais. Foi necessário conceituar a doação pura e simples e analisar sua natureza jurídica, a fim de definir a promessa de doação como um contrato preliminar. Dos princípios aplicáveis e do exame do Direito Comparado, foi possível concluir que a promessa de doação no âmbito do Direito de Família é plenamente válida e exigível em caso de descumprimento, podendo se converter em perdas e danos caso seja impossível a tutela específica.

Palavras-chave: Família. Divórcio. Partilha de bens. Promessa de Doação não cumprida. Exigibilidade.

ABSTRACT

In a mutual consent divorce procedure, the pledge of real state property donation to the child (ren) on the division of common assets often happens. However, according to the article 541 of Civil Code, the donation can only come through out public deed or private instrument. Part of written law literature and jurisprudence understands that the donation promise is not valid and, even if it was, it could not be demanded in court in case of the promising donor do not fulfill the pledge. This understanding is based on the fact of the donation be a free and discretionary act, therefore, it would be inadmissible a coercive donation. Such divergence often occasion conflicting court decisions in the country and, consequently, an unsatisfactory judicial assistance. This assignment aims to demonstrate that donation promise in family relations has base in the Brazilian legal system. Furthermore, it aims to emphasize that the promising donor can demand in court the force compliance of the promise donation not fulfilled. The applied methodology in the present article is based on related literature research concerned of books about this topic and jurisprudence research. It was necessary to look at the concept of the pure donation and analyse its nature aiming to define the donation promise as a preliminary contract. About applicable principles and the examination of the comparative law it was possible to come to the conclusion that the donation promise in the family law field is completely valid and demandable in case of noncompliance and it can be converted in losses and damages when impossible to fulfill the specific legal protection.

KEY-WORDS: Family. Divorce. Division of common assets. Donation promise. Demandability.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

Deve ser ponderado inicialmente, que o Direito surgiu historicamente, objetivando realizar a ordem, a segurança e a paz social. Trata-se, em verdade, de movimento contínuo, que busca regular as relações jurídicas e solucionar os conflitos sociais mais variados que se apresentam na sociedade.

No Direito de Família, modernamente intitulado de Direito das Famílias, dado o pluralismo nas relações familiares, ocorrem rápidas e contínuas mudanças sociais, as quais o Direito naturalmente não acompanha.

As relações patrimoniais no Direito das Famílias são sempre objeto de grandes discussões doutrinárias, como por exemplo, a validade ou não da promessa de doação feita pelos divorciandos nos autos da ação de divórcio consensual por ocasião da partilha de bens, bem como as consequências jurídicas decorrentes desse ato.

Com isso, a doutrina e a jurisprudência devem estar sempre atentas às evoluções das relações familiares, as quais carecem de novas reflexões e novos questionamentos a todo o momento, objetivando, assim, garantir à sociedade uma prestação jurisdicional de qualidade e justa.

O presente artigo é de suma importância prática no âmbito do Direito de Famílias e visa, acima de tudo, demonstrar que o tema precisa de uma releitura pelos aplicadores do direito, tendo em vista que determinados princípios aplicáveis ao tema precisam ser observados pelos julgadores diante do caso concreto, como por exemplo, o princípio da boa fé objetiva, que rege todo o ordenamento jurídico brasileiro, da vedação ao comportamento contraditório, bem como o princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional.

É que o fato da promessa de doação muitas vezes não ser reconhecida nas relações convivenciais, acarreta diversos problemas na prática forense e na vida do jurisdicionado, que vem recebendo prestação jurisdicional aquém das suas expectativas, gerando no promitente donatário, inquestionavelmente, sentimento de injustiça e descrença no poder Judiciário.

Deste modo, o objetivo deste artigo é analisar se a promessa de doação pura e simples no âmbito do Direito das Famílias, mais especificamente aquela feita pelos divorciandos na ação de divórcio consensual por ocasião da partilha de bens, possui validade no ordenamento jurídico brasileiro e se há possibilidade jurídica do donatário, em caso de descumprimento, exigir a sua efetivação por meio de execução específica.

Ademais, a fim de propiciar melhor entendimento, serão analisadas no presente artigo as especificidades do instituto jurídico da doação pura e simples no ordenamento jurídico brasileiro. Além do mais, será preciso definir com base na doutrina nacional, se a promessa de doação constitui um contrato preliminar. Por fim, serão feitas breves análises dos princípios e das divergências doutrinárias que cercam o tema, bem como serão analisados acórdãos proferidos pelos Tribunais do país e a regulamentação da matéria no Direito Comparado.

A metodologia aplicada no presente artigo pauta-se em pesquisa bibliográfica, através de livros que tratam da matéria, buscando dessa forma consubstanciar o mesmo, com a opinião de renomados doutrinadores, bem como, pesquisa de julgados, visando corroborar a tese da validade da promessa de doação no âmbito do Direito das Famílias e dos efeitos práticos de tal reconhecimento.

2. CONCEITO DE DOAÇÃO E SUA NATUREZA JURÍDICA.

Com o escopo de propiciar um melhor entendimento quanto ao tema proposto no presente trabalho, torna-se de suma importância definir de forma clara e objetiva o conceito jurídico de doação, mais precisamente a doação pura e simples, espécie de contrato típico previsto entre os artigos 558 e 554 da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil Brasileiro)[1].

Segundo a definição legal, doação é a transferência gratuita de bens ou de vantagens de uma pessoa a outra, ou seja, por meio de um contrato escrito ou por escritura pública o doador separa certo patrimônio ou vantagem e o transfere por ato de liberalidade a terceiros: “Art. 538. Considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra”[2].

Como dito, nos termos da legislação civil atual, a doação somente pode ser efetivada por meio da lavratura de escritura pública ou instrumento particular constituído especialmente para esse fim, é o que dispõe expressamente o artigo 541 do mencionado diploma legal: “Art. 541 A doação far-se-á por escritura pública ou instrumento particular”[3].

Nas palavras de Sílvio de Salvo Venosa, a doação é um contrato gratuito, formal ou solene e, em regra, unilateral, no entanto, há de ser considerada a vontade do donatário o que torna essa espécie de contrato também bilateral, deste modo, segundo os ensinamentos do doutrinador, a doação possui natureza jurídica contratual[4].

Segundo Flávio Tartuce, a doação pura e simples é um contrato benévolo, unilateral e gratuito, onde o doador transfere para o patrimônio de outrem, bens ou vantagens sem qualquer contraprestação e, como tal, produz diversas consequências no mundo jurídico[5].

Em sendo assim, após breve síntese do conceito, bem como da natureza jurídica da doação no ordenamento jurídico brasileiro, imprescindível avançar e analisar se a promessa de doação no Direito das Famílias constitui um contrato preliminar, haja vista que nesse ramo do direito existem peculiaridades e princípios que devem ser considerados para uma boa e correta prestação jurisdicional.

3. A PROMESSA DE DOAÇÃO NO ÂMBITO DO DIREITO DAS FAMÍLIAS COMO UM CONTRATO PRELIMINAR.

Na prática forense, é frequente nas ações de divórcio e separação consensuais, bem como nas ações de reconhecimento e dissolução de união estável, que os cônjuges ou companheiros, por ocasião da partilha de bens comuns do casal, convencionem cláusula onde se comprometem a doar bens a um deles ou aos filhos, fazendo assim, a polêmica promessa de doação.

Entretanto, a matéria é extremamente controvertida, encontrando diversos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais nos tribunais do país.

Dessa forma, antes de analisar a promessa de doação como um pré-contrato, mostra-se de suma importância trazer, ainda que de forma breve, o conceito de contrato preliminar, o qual encontra previsão no artigo 462 do Código Civil brasileiro[6].

Segundo definição disposta no artigo mencionado linhas acima, o contrato preliminar é aquele que se faz de forma prévia pelas partes contratantes, é um pré-contrato, com cláusulas e condições que serão dispostas no contrato principal futuro, é também chamado de contrato preparatório e deve conter, com exceção à forma, todos os requisitos que a lei determina para o contrato definitivo ou principal.

Importante destacar ainda que o artigo 466 do mesmo Diploma Legal prevê expressamente a possibilidade da promessa de contratar: “Se a promessa de contratar for unilateral, o credor, sob pena de ficar a mesma sem efeito, deverá manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe for razoavelmente assinado pelo devedor”[7].

Venosa em sua obra tece importantes considerações sobre o tema, afirmando que o contrato preliminar é uma fase da contratação, o qual possui autonomia no ordenamento jurídico brasileiro, não se confundindo com as negociações preliminares, as quais, via de regra, não geram direitos aos contratantes[8].

Deste modo, muito embora o contrato de doação seja, em regra, solene por expressa determinação legal, à luz das regras dispostas no Código Civil, é juridicamente possível a celebração de um contrato preliminar de doação, ou seja, a promessa de doação, principalmente no âmbito do Direito das Famílias.

No entendimento de Venosa, a promessa de doação é perfeitamente admitida no ordenamento jurídico brasileiro, logicamente quando o promitente doador, sendo pessoa maior e capaz, manifeste sua vontade sem qualquer vício, e tal ato não acarrete violação a nenhum princípio jurídico[9].

Continua Venosa em outro importante trecho de sua obra:

[...] Não é suficientemente convincente o argumento em contrário, afirmando que, se o doador pretende fazer liberalidade, que o faça logo e não em momento posterior. A vida prática ensina que razões várias podem determinar o pré-contrato, por exemplo, quando, na separação conjugal, prometem os consortes fazer doações entre si ou para a prole [...][10].

Na mesma linha de entendimento, Maria Berenice Dias leciona que a promessa de doação feita pelos divorciandos nas ações de divórcio é válida, posicionando-se favoravelmente à chancela pelo Poder Judiciário de tal manifestação de vontade.

Segundo os ensinamentos da doutrinadora, a promessa de doação não é mero ato de liberalidade, e sim, a forma encontrada pelas partes para compensar a partilha de bens comuns do casal, não havendo óbice ao seu reconhecimento pela doutrina e jurisprudência pátria[11].

O civilista Alexandre Cortez Fernandes, afirma em sua obra que na promessa de doação há uma obrigação de fazer, onde o promitente doador se compromete a doar determinado bem em favor de outra pessoa, e que tal ato deve ser cumprido de acordo com os termos que constaram no contrato[12].

Ainda que assim não o fosse, este ramo do direito civil, por sua natureza, é regido por diversos princípios que o distingue dos demais, destacando-se dentre eles o princípio da informalidade, também chamado de princípio da instrumentalidade[13] [14].

Deste modo, a inobservância de alguma formalidade legal, principalmente no âmbito do Direito das Famílias, por si só, não é capaz de ilidir o reconhecimento da validade da promessa de doação, não havendo óbice na legislação civil vigente para que seja atribuída validade a essa espécie de pré-contrato.

No entanto, a maior controvérsia que cerca a temática, cinge-se principalmente nos efeitos e implicações práticas da atribuição de validade à promessa de doação, ou seja, a possibilidade jurídica de sua exigibilidade em caso de descumprimento por parte do promitente doador, razão pela qual, a seguir serão analisados posicionamentos favoráveis e desfavoráveis da doutrina e da jurisprudência nacional acerca do tema.

4. A POSSIBILIDADE JURÍDICA DA EXECUÇÃO ESPECÍFICA DA PROMESSA DE DOAÇÃO EM CASO DE DESCUMPRIMENTO PELO PROMITENTE DOADOR

Como dito alhures, o ponto mais controvertido que envolve o tema é a possibilidade do promitente donatário exigir do promitente doador, por meio de ação cominatória, o cumprimento forçado da promessa de doação, uma vez que a validade de tal promessa, em casos específicos, vem sendo admitida há algum tempo pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e pela maioria dos Tribunais Estaduais, no entanto, os Juízos de primeira instância divergem em relação à matéria e apresentam decisões conflitantes em relação às instâncias superiores[15] [16].

Ao julgar o recurso especial (REsp 742.048/RS, que foi relatado pelo Ministro SIDNEI BENETI em 14/04/2009 e publicado no DJe no dia 24/04/2009), a Terceira Turma do STJ posicionou-se acerca da matéria, reconhecendo a validade e a exigibilidade da promessa de doação em casos específicos, como aquelas feitas pelos genitores entre si ou para a prole por ocasião da partilha de bens nas ações de divórcio ou separação consensuais[17].

O recurso especial mencionado acima foi interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que negou provimento à apelação interposta pelas partes, ao fundamento de que os filhos não teriam legitimidade para exigir o cumprimento da promessa de doação, e que, por se tratar de ato de mera liberalidade, seria passível de retratação.

Todavia, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se de forma contrária à tese adotada pelo Tribunal Estadual, afirmando que a promessa de doação de bens comuns do casal por ocasião da partilha, não é um ato de mera liberalidade, podendo plenamente ser exigida pelos beneficiários do referido ato. Com esse entendimento, deu total provimento ao recurso especial, determinando o retorno dos autos ao Juízo de primeira instância a fim de que proferisse novo julgamento no feito.

Em outro importante acórdão, (REsp 32.895/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/04/2002, DJ 01/07/2002, p. 335), o Superior Tribunal de Justiça conferiu à sentença de homologação do acordo firmado entre as partes nas ações de divórcio e separação consensual, que contenha cláusula de promessa de doação, a mesma eficácia da escritura pública, possibilitando que o promitente donatário, de posse da referida sentença, promova perante o Cartório de Registro de Imóveis competente a transferência da propriedade do bem doado em seu favor[18].

No entendimento do STJ, a promessa de doação vem se tornando frequente no âmbito do direito de família, sendo recorrente nas ações de divórcio e separação consensuais, fazendo com que, o entendimento de que a promessa de doação não possui validade e exigibilidade no ordenamento jurídico brasileiro, seja mitigado, para conceder plena validade e eficácia a tal ato nas relações familiares.

Com dito, o STJ não cria grandes entraves ao reconhecimento da validade e da exigibilidade da promessa de doação no âmbito do direito de família, considerando válido e exigível o referido ato se feito como condição para obtenção de acordo na partilha de bens do casal. Segundo o Tribunal, retirar a eficácia da promessa de doação tornaria inútil o acordo firmado pelas partes, possuindo, o promitente donatário, beneficiário do ato, plena legitimidade para exigir o cumprimento da avença e a efetivação da doação em caso de descumprimento.

A 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em julgamento de recurso de apelação cível nº 1.0024.13.305842-0/001 proferido no dia 30 de junho de 2016[19], o qual foi relatado pela Desembargadora Heloisa Combat, firmou posicionamento conforme entendimento do STJ, vez que no caso concreto, reconheceu a validade e a exigibilidade da promessa de doação feita por ocasião da partilha de bens do casal nas ações de divórcio.

No entanto, no caso especifico, o Tribunal negou provimento ao recurso face a ilegitimidade ativa da autora para requerer o cumprimento forçado da promessa de doação, a qual, no entendimento dos julgadores, cabia aos filhos do casal, promissários donatários, haja vista que os mesmos já haviam atingido a maioridade civil naquela oportunidade.

Ainda sobre a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, ressalta-se que a 16º Câmara Cível, no dia 24/06/2015, proferiu acórdão em julgamento de Apelação Cível nº 1.0251.13.000386-5/001, que foi interposta contra sentença de primeira instância que extinguiu a Ação de Obrigação de Fazer ajuizada com o objetivo de compelir o promitente doador a efetivar a promessa de doação de imóvel aos filhos, ao julgar o recurso, o órgão julgador deu provimento à apelação, cassando a sentença recorrida e determinando o retorno dos autos ao Juízo de primeiro grau para regular prosseguimento da ação[20].

No caso objeto do julgamento, as partes celebraram acordo nos autos da ação de reconhecimento e dissolução de união estável, devidamente homologado, comprometendo-se a doar determinado imóvel aos dois filhos do casal com reserva de usufruto vitalício em favor de ambos os genitores. Todavia, passaram-se mais de cinco anos desde a celebração da avença sem que o promitente doador efetivasse a doação prometida, o qual argumentou em seu favor, que o imóvel prometido não se encontrava registrado em seu nome perante o Cartório de Registro de Imóveis e, portanto, a obrigação não poderia ser exigida pelos promitentes donatários.

Entretanto, no entendimento dos julgadores, a promessa de doação de imóvel aos filhos que tenha constado de acordo judicial, é válida e exigível perante o ordenamento jurídico brasileiro, e caso inexista a possibilidade de execução específica deve a obrigação ser convertida em perdas e danos. Ao final, os desembargadores concluíram que o devedor pode ser compelido a adimplir obrigação não atendida voluntariamente, e que manter a decisão recorrida soaria como prêmio ao devedor inadimplente que, mesmo ciente da obrigação que assumiu, intenta meios e subterfúgios de eximir-se de seu efetivo cumprimento.

Entre a doutrina favorável ao instituto, destacam-se juristas como Maria Berenice Dias, Silvio de Salvo Venosa, Flávio Tartuce e Pontes de Miranda, que lecionam com certo consenso acerca do tema, reconhecendo a exigibilidade da promessa de doação pelo promitente donatário nos casos em que o promitente doador se torna inadimplente, ou seja, não efetiva a doação prometida.

Nas palavras de Diniz, nos acordos entabulados entre as partes por ocasião da partilha de bens dos cônjuges ou companheiros, não há óbice para que o magistrado homologue a cláusula de promessa de doação, a qual, após a chancela do Poder Judiciário, produz todos os seus efeitos jurídicos, haja vista que a tal promessa gera expectativa de cumprimento nas partes envolvidas, fazendo com que acreditem na higidez e eficácia da transação celebrada.

A doutrinadora leciona ainda em sua obra, que em caso de inadimplemento pelo promitente doador, não poderá o Poder Judiciário se negar a reconhecer as implicações práticas da promessa de doação devidamente homologada em Juízo, haja vista que nos casos homologados judicialmente, bem como naqueles efetivados por escritura pública ou por instrumento particular subscrito por duas testemunhas a obrigação é válida e plenamente exigível[21].

Diniz tece novas considerações sobre o tema:

[...] Constando do termo de acordo a descrição do bem, a própria transação pode ser levada a registro, sendo desnecessário lavrar escritura ou propor execução de obrigação de fazer. Como não se trata de mero ato de liberalidade, o próprio beneficiário pode buscar o seu adimplemento. Em se tratando de promessa de doação em favor de filho menor, cabível invocar o Estatuto da Criança e do Adolescente: nas ações que tenham por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica, ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento (ECA 213) [...][22].

Na mesma linha de entendimento, Venosa leciona que a partir do momento em que se admite a validade, bem como eficácia à promessa de doação, respeitando os princípios gerais de direito, mais especificamente os que são aplicáveis aos contratos preliminares, o promitente donatário passa a ser titular do direito de exigir o cumprimento forçado em face do promitente doador, a fim de buscar a tutela específica perante o Poder Judiciário, podendo, ainda, a obrigação ser convertida em perdas e danos[23].

Por oportuno, deve ser ressaltado o posicionamento de Pontes de Miranda (1972, v.46:261), citado por Venosa:

“[...] Se houve pacto de donando, e não doação, o outorgante não doa, isto é, não conclui o contrato de doação, contrato unilateral, tem o outorgado a pretensão ao cumprimento. Para exercê-lo judicialmente, ou propõe ação condenatória, ou a ação de preceito cominatório [...]”[24].

Compartilhando o mesmo posicionamento, Tartuce leciona que não há qualquer dispositivo legal no ordenamento jurídico capaz de obstar o reconhecimento da validade da promessa de doação, e que tal instituto não contraria nenhum princípio de ordem pública, como por exemplo, o da boa fé objetiva e o da função social dos contratos, ademais, o artigo 466 do Código Civil[25], trata sobre a promessa de contratar, o que, a seu ver, reforça a tese de viabilidade e validade do referido ato.

Além do mais, o civilista destaca em sua obra que o promitente doador ao realizar a promessa de doação, atua dentro da sua autonomia da vontade e manifesta, de forma livre e espontânea, a intenção de doar determinado bem, admitindo em seguida, tanto a validade quanto a eficácia desse negócio.

Ademais, como bem ponderou Tartuce, a VI Jornada de Direito Civil realizada pelo Conselho de Justiça Federal (CJF) em 2013, aprovou o enunciado de nº 549[26], o qual dispõe expressamente que: “A promessa de doação no âmbito da transação constitui obrigação positiva e perde o caráter de liberalidade previsto no art. 538 do Código Civil”[27].

Por oportuno, destaco a justificativa apresentada para aprovação do enunciado nº 549, mencionado linhas acima:

“[...] Na jurisprudência, comum é a identificação de que, nos casos em que a promessa de doação é realizada no âmbito de uma transação relacionada a pacto de dissolução de sociedade conjugal, inexiste a possibilidade de retratação do doador; [...]. Todavia, inegável é que a promessa expressa vontade negocial e, no âmbito da autonomia, não é sustentável restringir tal possibilidade somente aos negócios bilaterais comutativos e onerosos. É, pois, legítimo cogitar-se de promessa de cumprir liberalidade que, após a chancela estatal, deixa de apresentar tal caráter”[28].

Após estas considerações, Tartuce firma posicionamento no sentido de que sendo a promessa de doação um contrato preliminar válido e eficaz, o futuro beneficiário do ato, ou seja, o promitente donatário, passa a ser titular do direito de exigir seu cumprimento forçado em caso de descumprimento pelo promissário doador, pois a intenção de praticar a liberalidade ocorreu no momento da manifestação do desejo de doar e, qualquer entendimento contrário vai de encontro à visão pós-moderna do Direito Contratual[29].

No entanto, entre os doutrinadores civilistas, existem aqueles que apresentam certa resistência ao reconhecimento da validade e exigibilidade da promessa de doação, ao argumento de que admitir uma doação coativa, acarretaria violação ao caráter de liberalidade e gratuidade, que são elementos essenciais a este instituto, dentre eles estão Miguel Maria Serpa Lopes e Caio Mário da Silva Pereira, ambos citados por Venosa em sua obra[30], já o doutrinador Cézar Fiúza, é mais cauteloso quanto ao tema.

Fiuza faz uma análise crítica e geral da promessa de doação[31], posicionando-se em sua obra de maneira intermediária, admitindo que ocorrendo promessa de doação pura e simples, o donatário somente poderia pleitear a reparação em Juízo dos danos efetivamente sofridos em decorrência do inadimplemento do promitente doador.

No entendimento do doutrinador, caso a promessa de doação seja revogada, o beneficiário do ato poderia, comprovando que a revogação da promessa lhe acarretou prejuízo, ajuizar demanda de natureza indenizatória, a fim de obter reparação pelas eventuais perdas e danos sofridos.

A fim de deixar sua explicação mais didática, Fiuza cita o seguinte exemplo: “Se João promete doar R$ 100.000,00 a Manoel, e este, contando com o dinheiro, matricula seus filhos em curso especial de inglês, revogada a promessa, poder-se-ia pensar em perdas e danos”.

Em sua obra, Fiuza admite a exigibilidade da promessa de doação somente em casos muito específicos, a qual dependerá sempre das circunstâncias presentes no caso concreto, levando-se em conta, por exemplo, a presença da boa fé e a expectativa gerada no promitente donatário.

Segundo o civilista, somente uma análise profunda do caso concreto poderá autorizar e dar legitimidade ao promitente donatário para, por meio de ação reparatória ou cominatória, promover perante o Poder Judiciário o cumprimento forçado da promessa de doação não cumprida, uma vez que além das circunstâncias acima descritas, deverão ser observados os motivos que levaram o promitente doador a quebrar a promessa.

Assim, em que pese os posicionamentos contrários, é notório que a jurisprudência favorável ao instituto encontra forte respaldo na doutrina civilista moderna, e ambas tem rechaçado o entendimento contrário apresentado por alguns Juízos de primeira instância e por determinados Tribunais Estaduais, os quais tem proferido sentença e acórdãos única e exclusivamente com base na letra da lei.

Por esta razão, em seguida serão analisados os princípios que gravitam ao redor do tema, a fim de demonstrar que a matéria deve ser aplicada de acordo com a visão pós-moderna do Direito Contratual, principalmente pelo fato das relações familiares estarem sempre pautadas na confiança, no afeto familiar, e sofrem contínuas e rápidas mudanças sociais.

5 PRINCÍPIOS APLICÁVEIS

5.1 Princípio da boa fé objetiva

O Código Civil de 2002, especificamente em seu artigo 422, faz referência ao princípio basilar da boa fé objetiva: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”[32].

Para Dias, o princípio da boa fé objetiva é oriundo do direito das obrigações, entretanto difundiu-se para todos os demais ramos do direito, inclusive o direito das famílias, atingindo as mais variadas relações jurídicas existentes como um dos critérios para controle da autonomia privada.

Nas ações afetas ao direito das famílias, conceito empregado pela doutrinadora, as relações familiares devem ser pautadas na ética e coerência, de modo que as partes envolvidas não criem falsas expectativas umas nas outras.

Segundo os ensinamentos da jurista, as partes devem pautar suas condutas na confiança, honestidade e na lealdade, qualquer que seja a relação jurídica celebrada, de modo a se comportarem de acordo com a expectativa gerada na outra, e qualquer conduta contrária a tais preceitos, constitui violação ao princípio da boa fé objetiva[33].

Por conseguinte, citando Cristiano Chaves, a doutrinadora leciona que em se tratando de relações familiares a confiança se materializa no afeto[34].

Sobre tal princípio, Venosa, que possui entendimento similar ao de Dias, afirma que a boa fé objetiva, se trata, em verdade, de cláusula geral, também definida pela doutrina como cláusula aberta, devendo sempre ser aplicada pelo Estado-Juiz de acordo com o caso concreto e com observância da compreensão social e histórica que cerca o referido princípio[35].

No entendimento do doutrinador, o princípio da boa fé objetiva tem o escopo de fazer com que as partes envolvidas em relações contratuais, celebrem a avença com confiança, honestidade e fidelidade contratual, a má fé, caso presente em um acordo de vontades vicia o negócio jurídico e não pode ser aceita pelo Poder Judiciário.

Venosa assevera que o órgão responsável pela prestação jurisdicional, deverá identificar se os partícipes de um determinado contrato, o celebraram com observância ao princípio da boa fé objetiva, ou seja, se as partes contratantes manifestaram suas vontades de acordo com um padrão de conduta comum ao homem médio, bem como se foram observados os aspectos sociais relevantes que porventura estejam envolvidos na contratação.

Dessa forma, o princípio da boa fé objetiva irradia-se sobre todo o ordenamento jurídico brasileiro e, no direito das famílias, possui uma importância ainda maior, pois, nas relações familiares, existe um liame afetivo entre as partes, que na maioria das vezes não se encontra presente em outros ramos do direito.

Por derradeiro, importante ressaltar que a doutrina e a jurisprudência pátria, reconhece outro princípio que, guardadas as suas peculiaridades, possui uma estreita ligação com o princípio da boa fé objetiva, trata-se do princípio da proibição de comportamento contraditório, e seu estudo, ainda que breve, mostra-se de suma importância no presente artigo, razão pela qual a seguir será feita breve análise das suas principais características.

5.2 Princípio da proibição de comportamento contraditório. Venire contra factum proprium[36].

Nas palavras de Venosa, o princípio da vedação ao comportamento contraditório possui ligação direta com o princípio da boa fé objetiva, o qual visa proporcionar às partes contratantes maior segurança jurídica nas negociações, as quais deverão apresentar comportamento coerente com o objetivo a ser alcançado.

Conforme entendimento do doutrinador, o comportamento contraditório de qualquer das partes é, em verdade, ato ilícito, que pode ensejar tanto indenização de índole moral quanto por perdas e danos, logicamente de acordo com o caso concreto.

Venosa leciona ainda em sua obra, que o princípio da proibição de comportamento contraditório, guarda íntima relação com a vedação de alegação da própria torpeza, nemo auditur turpitudinem allegans[37] (ninguém pode ser ouvido ao alegar a própria torpeza), pois, trata-se de princípio geral do direito que se irradia por todo o ordenamento jurídico brasileiro, principalmente nas relações obrigacionais e contratuais[38].

Em outro ponto de sua obra, Venosa aduz que verificado no caso concreto o comportamento contraditório de uma das partes contratantes, tal conduta pode e deve ser arguida como matéria defensiva, a fim de se evitar que aquele determinado comportamento contrarie a expectativa gerada à outra parte, uma vez que a conduta anterior gera, objetivamente, esperança e confiança a quem foi dirigida[39].

Deste modo, a vedação ao comportamento contraditório, tem por escopo fazer com que as partes contratantes, comportem-se de forma leal nas relações contratuais e obrigacionais, tal princípio, busca preservar a confiança, a segurança jurídica. Ademais, busca proteger a expectativa gerada à contraparte a qual a manifestação de vontade foi direcionada.

Em outras palavras, aquele que apresenta determinado comportamento no meio jurídico, não poderá simplesmente escusar-se das consequências jurídicas provenientes de sua manifestação de vontade, a fim de frustrar a expectativa gerada na outra parte que, de boa fé, confia e acredita nos efeitos que aquele determinado comportamento poderá gerar em seu favor.

Assim, no momento em que os divorciandos ou companheiros, realizam nos autos da ação de divórcio ou união estável a promessa de doação seja entre si ou em favor dos filhos do casal, tal promessa, por si só, gera de forma clara e objetiva, real expectativa no promitente donatário, que confia na promessa e aguarda de boa fé a sua efetivação pelo promitente doador.

Deste modo, pela força dos princípios da boa fé objetiva e da vedação ao comportamento contraditório, não há como deixar de reconhecer a possibilidade jurídica do promitente donatário, exigir o cumprimento forçado da promessa de doação, por meio de uma ação cominatória, caso o promitente doador não cumpra o prometido, sem prejuízo de sua conversão em perdas e danos caso o bem objeto da promessa de doação tenha deixado de existir.

Somando forças aos aludidos princípios, será feita breve análise, em seguida, do princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, a fim de demonstrar que o Poder Judiciário, deve promover uma melhor prestação jurisdicional quando o assunto é promessa de doação, e reconhecer a sua exigibilidade por meio de execução específica nos casos de inadimplemento.

5.3 Princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional.

O presente estudo, como dito alhures, não objetiva e nem seria possível fazê-lo, esgotar a análise das normas e princípios constitucionais afetos ao direito das famílias, resumindo-se, neste ponto, à análise do princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, a fim de demonstrar que a negativa do Poder Judiciário em reconhecer, por vezes, a exigibilidade da promessa de doação por meio de ação cominatória, constitui afronta ao princípio em análise e gera no jurisdicionado o sentimento de descrédito no Judiciário.

Segundo José Afonso da Silva, a Constituição da Republica Federativa do Brasil promulgada em 05 de outubro de 1988 (CRFB/1988), chamada pela doutrina de “Constituição Cidadã”, trouxe avanços e profundas mudanças no ordenamento jurídico brasileiro, e constitui o documento de maior importância jurídica no país na atualidade, vez que suas normas e princípios se irradiam por todos os ramos do direito, e a inobservância de seus preceitos na aplicação das normas constitui violação à Carta Magna.

Noutras palavras, com o advento da Constituição Federal de 1988, todo o ordenamento jurídico brasileiro, deve ser analisado com lentes constitucionais, ou seja, independentemente do direito aplicado no caso concreto, a legislação infraconstitucional deverá ser aplicada com extrema observância das normas e princípios que estão previstos na Constituição.

Em outro importante trecho de sua obra, o jurista destaca que um dos objetivos da Carta Magna, além da plena realização da cidadania, era assegurar a todos, sem distinções, direitos e garantias fundamentais mínimos, motivo pelo qual trouxe em seu Título II, Capítulo I, um rol extenso que trata especificamente dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, destacando-se dentre eles, o artigo 5º, inciso XXXV, objeto da presente análise, o qual declara expressamente: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”[40].

Nas palavras de Silva, o mencionado artigo traz o princípio da proteção judiciária, mais conhecido no meio jurídico como princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, o qual é considerado a principal garantia constitucional relacionada aos direitos subjetivos, sendo reconhecido pelos doutrinadores que lecionam sobre a matéria, como a garantia das garantias constitucionais[41].

Dessa forma, segundo Silva houve ampliação do direito de acesso ao Poder Judiciário, o qual detém o monopólio da jurisdição, permitindo que o jurisdicionado postule perante o órgão jurisdicional tanto a reparação a uma lesão sofrida quanto à proteção a direitos que porventura estejam sendo ameaçados[42].

Além da previsão constitucional, o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional ganhou previsão expressa no Novo Código e Processo Civil, Lei 13.105 de 16 de março de 2015, encontrando-se presente no seu artigo :“Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito;”, tal previsão, corrobora a tese de que a legislação infraconstitucional vem sendo direcionada e moldada à luz da Constituição Federal[43].

Deste modo, como o próprio STJ[44] já se posicionou em casos específicos reconhecendo a validade da promessa de doação no âmbito do direito de família, não há motivo justificável para não reconhecer sua exigibilidade nos casos em que o promitente doador não efetive a doação, uma vez que o ato é plenamente exigível nos casos de descumprimento e, qualquer entendimento contrário, constitui, em verdade, afronta ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.

Assim, o Poder Judiciário a fim de garantir o direito de ação previsto no artigo , inciso XXXV da Constituição Federal de 1988[45], deve admitir que o beneficiário do ato, por meio de ação de execução específica, promova o cumprimento forçado da promessa de doação não cumprida, de modo que o promitente doador cumpra o contrato preliminar que, de livre e espontânea vontade e com animus donandi, prometeu celebrar com o promitente donatário.

6. A REGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA NO DIREITO COMPARADO.

Por derradeiro, importante demonstrar, ainda que de forma breve, como o tema objeto do presente estudo é tratado no Direito Comparado. Para isso, neste ponto será analisada a previsão da matéria no Código Civil Alemão (Bürgerliches Gesetzbuch ou BGB)[46], bem como a jurisprudência de Portugal, destacando que ambas as legislações constituem, inegavelmente, fontes do direito civil brasileiro, além disso, será feita breve digressão sobre o Direito Romano que, nas palavras de Venosa, é a “mãe” de todo o direito civil e dos principais fundamentos do Direito em geral[47].

Venosa, define em sua obra o Direito Romano como um emaranhado de normas jurídicas que vigorava há cerca de 2.000 (dois mil) anos, tanto em Roma, quanto nos países sob o domínio dos romanos.

Segundo o doutrinador, a maioria dos países ocidentais, assim como o Brasil, herdaram a estrutura do Direito Romano, nos ensinamentos do civilista, o Direito Romano nunca morreu e constitui fonte jurídica inesgotável para o direito contemporâneo.

Segue Venosa:

[...] Não existe, doutra parte, nenhuma legislação antiga tão conhecida como a romana. Os monumentos legislativos e doutrinários que chegaram até nós permitem um acompanhamento das variações do Direito Romano, de suas origens até a época moderna e, raramente, tais variações deixam de afetar o direito que ora aplicamos; [...][48].

Feita a divagação, destaca-se que Venosa leciona em outro ponto de sua obra, que tanto o Código Civil Alemão (BGB) quanto a doutrina jurídica germânica, possuem fundamentos sólidos no Direito Romano[49], e constituem uma das fontes do direito civil brasileiro. Segundo o doutrinador, o Código Civil da Alemanha, que entrou em vigor no dia 1º de janeiro de 1900, após sua promulgação no ano de 1896, é em verdade, o marco principal do Direito Civil do nosso sistema.

Importante frisar, que o Código Civil alemão dispõe expressamente acerca da promessa de doação mortis causa [50] na seção 2301:

[...] A promessa de uma doação feita sujeita à condição, que o donatário sobrevive o doador é regido pelas disposições relativas às disposições mortis causa. O mesmo se aplica a uma promessa para cumprir uma obrigação ou de reconhecimento de dívida da criança descritos nas secções 780 e 781, feita por meio de doação sujeita a essa condição; [...][51].

Como visto no dispositivo, a legislação germânica que é uma das fontes do direito civil pátrio, prevê e atribui expressamente validade à promessa de doção com encargo, diferentemente do Código Civil Brasileiro[52], o qual não traz nenhuma regra específica sobre este tema e somente atribui validade à doação pura e acabada feita por meio de escritura pública ou instrumento particular, consoante disposição do artigo 541, caput, ficando a polêmica acerca da matéria a cargo da doutrina e jurisprudência nacional.

Segundo Venosa, outra fonte importante do direito civil brasileiro é a legislação portuguesa, logicamente pelo fato do Brasil ter vivido por mais de três séculos como Colônia de Portugal[53].

Nas palavras de Venosa, o estudo da história do nosso direito passa necessariamente pelo direito português, fonte das instituições jurídicas brasileiras, principalmente pelo fato das tradições destes dois países, historicamente, serem muito parecidas.

Dessa forma, importante demonstrar que o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, já teve a oportunidade de se manifestar sobre o tema objeto da pesquisa, qual seja, a validade da promessa de doação e sua exigibilidade em caso de descumprimento.

No julgamento citado, o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, julgando o Recurso de Revista nº 06ª3608, relatado por Ribeiro de Almeida, em j. 21.11.2006, proferiu decisão reconhecendo a validade da promessa de doação, mas, no caso concreto, não reconheceu sua exigibilidade perante o promitente doador.

[...] I - É válida a promessa de doação. Mas uma coisa é a validade da doação e outra é a de saber se a mesma é passível de execução específica, como determina o art. 830.º do CC. II - A natureza da obrigação assumida pelo promitente opõe-se pela sua natureza à execução específica. III - Nos termos do n.º 2 do art. 452.º do CC, a lei proíbe a reserva de nomeação, entre outros, nos casos em que é indispensável a identificação dos contraentes. IV - Na doação, quer a pessoa do doador quer a pessoa do donatário têm que estar determinadas. V - No caso em apreço, da promessa de doação não consta o nome do donatário, atribuindo- se a uma terceira pessoa a possibilidade de o vir a indicar, pelo que, a promessa de doação tem que se considerar nula e de nenhum efeito; [...][54].

Deste modo, fato é que as duas grandes e principais fontes do direito brasileiro, principalmente a legislação alemã, se mostram à frente do entendimento empregado ao tema pelos nossos Tribunais e por parte da doutrina nacional.

Como visto, muito embora os julgadores tenham se mostrado bastante cautelosos no julgamento, analisando de forma detalhada todas as nuances do caso concreto a fim de atribuir, ou não, exigibilidade à promessa de doação não cumprida, restou claro que o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal, de pronto reconheceu a validade do instituto em questão e somente não admitiu o seu cumprimento forçado pelo fato de não ter constado no ato o nome do promitente donatário.

Com isso, embora o Código Civil Brasileiro não trate expressamente sobre a promessa de doação, com base nos dispositivos legais, nos princípios aplicáveis e na jurisprudência que foi analisada, não se pode negar validade e exigibilidade a tal ato, pois ignorá-lo acarretaria má aplicação do direito.

Dessa forma, a doutrina e a jurisprudência nacional, necessitam ampliar sua visão acerca do tema, buscando melhores entendimentos e posicionamentos frente a polêmica que tem se tornado corriqueira nos Tribunais do país, principalmente nas ações afetas ao Direito das Famílias, a fim de que seja garantida uma prestação jurisdicional de qualidade e de acordo com a tendência jurisprudencial mais moderna, tanto a nacional como a comparada.

7. CONCLUSÃO

Em sendo assim, é inegável que o presente estudo não tem o escopo de esgotar o tema que é polêmico e rico em detalhes, mas apenas objetivou demonstrar os pontos essenciais para a compreensão do instituto e de seus efeitos práticos.

Contudo, muito embora ainda exista ampla margem para pesquisa, uma vez que a temática necessita de maior aprofundamento tanto pela doutrina como pela jurisprudência nacional, consideramos que a promessa de doação feita no âmbito do Direito das Famílias constitui, em verdade, um contrato preliminar, o qual é plenamente válido e exigível perante o ordenamento jurídico pátrio.

Em outras palavras, isso significa que a promessa de doação feita nas ações de divórcio por ocasião da partilha de bens comuns do casal, como bem ponderou Diniz, não é um ato de mera liberalidade, haja vista que o promitente doador manifesta sua vontade de forma livre e espontânea em doar determinado bem ao promitente donatário, o qual se investe de legitimidade para exigir perante o Poder Judiciário seu cumprimento forçado, caso o promitente doador não efetive a doação prometida e, não sendo mais possível a tutela específica, a conversão da obrigação em perdas e danos.

Por tais motivos, discordamos do posicionamento de Fiuza, que admite a exigibilidade da promessa de doação somente se o inadimplemento do promitente doador causar prejuízos ao promissário donatário, tendo em vista que tal entendimento viola o princípio da boa fé objetiva, bem como o princípio da vedação do comportamento contraditório, analisados no presente estudo.

Do mesmo modo, não merece prosperar o entendimento de alguns Tribunais Estaduais no sentido de que a promessa de doação é um ato de mera liberalidade e não pode ser exigida do promitente doador, vez que esse posicionamento jurisprudencial, além de ignorar os princípios aplicáveis à espécie, está em desacordo com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Ademais, consideramos não haver óbice no ordenamento jurídico brasileiro para que a validade e a exigibilidade atribuída à promessa de doação no âmbito do Direito das Famílias sejam estendidas às promessas feitas no campo obrigacional, uma vez que tal entendimento estaria em conformidade com a visão pós-moderna do Direito Contratual.

Por fim, diante da relevância social deste tema, o que se espera são novas reflexões e uma interpretação jurídica atenta à visão contemporânea acerca da matéria, a fim de não criar no jurisdicionado sentimento de injustiça e descrença no Poder Judiciário, o qual deve buscar a unicidade, a integração, bem como a troca de experiências entre os Tribunais, compartilhando conhecimento e soluções jurídicas, a fim de sempre garantir à sociedade uma prestação jurisdicional equânime.

REFERÊNCIAS:

ALEMANHA. German Civil Code BGB. Disponível em:. Acesso em 10 out. 2016.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 742.048/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/04/2009, DJe 24/04/2009. Disponível em:. Acesso em: 18 out. 2016.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 32.895/SP, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/04/2002, DJ 01/07/2002, p. 335. Disponível em: <

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 10 de out. 2016

2 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Loc. Cit.

[3] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Loc. Cit.

[4] VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: contratos em espécie. 13. Ed. São Paulo: Atlas, 2013, p.109.

[5] TARTUCE, Flávio, Direito Civil: Teoria Geral dos Contratos e Contratos em Espécie. 9. Ed. São Paulo: Método, 2014, p.329.

[6] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Loc. Cit.

[7] BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Loc. Cit.

[8] VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: teoria geral dos contratos e teoria geral das obrigações. 13. Ed. São Paulo: Atlas, 2013, p.445.

[9] VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil: contratos em espécie. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p.134.

[10] VENOSA, Loc. Cit.

[11] DIAS, Maria Berenice, Manual de Direito das Famílias. 9. Ed. São Paulo: Atlas, 2013, p.343.

[12] FERNANDES, Alexandre Cortez, Direito Civil: contratos. Caxias do Sul: EDUCS, 2011, p.185. Disponível em: <


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