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21 de Julho de 2024

Análise do art. 218-C do Código Penal. Caso de um famoso jogador de futebol.

Kelle Lobato Moreira - Mestre em Direito pelo Consórcio Erasmus Mundus, da União Europeia: Universidade Católica Portuguesa, Lisboa, e Universidade de Rouen, França.

Publicado por Kelle Lobato Moreira
há 5 anos

O art. 218 - C, integrado ao Código Penal pela Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018, ganhou notoriedade após a notícia de que um famoso jogador de futebol teria estuprado uma cidadã brasileira, em Paris. Isso porque, em 1º de junho, o jogador, por meio de sua conta pessoal no Instagram, divulgou um vídeo explicando sua versão dos fatos, tornando públicas as conversas que manteve com a suposta vítima.

Em decorrência dessa divulgação, o atleta passou, também, a ser investigado pela prática desse novo crime, a divulgação de imagens e fotos íntimas com cena de sexo, nudez ou pornografia, sem o consentimento da vítima.

O artigo 218 – C do Código Penal integra o rol dos crimes contra a liberdade sexual, com ação penal pública incondicionada, o que significa que a apuração dos fatos pela polícia, e a promoção da ação penal pelo Ministério Público, não estão sujeitas à representação da vítima. Tanto que o jogador, após a divulgação dos fatos nas mídias sociais e nos meios de comunicação em geral, foi intimado pela autoridade policial que iniciou a investigação, tendo prestado depoimento sobre a suspeita de ter infringido, também, essa disposição do Código Penal.

O tipo penal do art. 218 – C do Código Penal é considerado misto-alternativo por conter várias condutas; mesmo que o agente pratique mais de uma delas, no mesmo contexto, não haverá concurso de crimes, mas crime único:

Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio - inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática -, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Aumento de pena

§ 1º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.

Exclusão de ilicitude

§ 2º Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos.

O sujeito ativo desse crime é quem divulga, oferece, troca, disponibiliza, transmite, pública, vende ou expõe à venda cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia.

O meio utilizado pode ser qualquer sistema apto a transmitir fotografias, vídeos ou outra forma de registro audiovisual por canais de comunicação, de informática ou de telemática, como WhatsApp, Instagram, Facebook, Telegram.

O conteúdo objetivo do tipo penal deve ser cena estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia.

A vítima pode ser qualquer pessoa que tenha integrado o registro audiovisual com o mencionado conteúdo. O consentimento da vítima, por razões óbvias, não afasta a tipicidade da conduta nos casos de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, mas apenas nos casos de sexo, nudez ou pornografia.

Esse crime difere daquele previsto no art. 216 - B do Código Penal porque o tipo penal exige divulgação da imagem. Para o enquadramento nesse artigo – art. 216 - B – basta que o agente realize as filmagens ou fotografe a vítima em situação de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado, sem, contudo, a divulgação do teor dos registros. O contexto da cena registrada não precisa contar com o próprio agente responsável pelo registro como personagem dela. Também não tipifica o crime o registro de cena com esse conteúdo, realizada em público, desprovida de intimidade e de privacidade.

Confiro o teor do art. 216 -B do Código Penal:

Art. 216-B. Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo.

No art. 218-C basta que o agente divulgue cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia. Ambos os crimes têm por finalidade proteger a liberdade sexual, mas diferem na conduta típica.

O art. 216-B é aplicável àquele que filma ou fotografa a vítima em cena de sexo ou de nudez, sem o seu consentimento; o art. 218-C é aplicável àquele que divulga a cena filmada em mídias sociais ou outros meios de comunicação.

E se o agente praticar as condutas tipificadas nos dois dispositivos mencionados – filmar ou fotografar a vítima em situação de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado e depois divulgar as imagens – haverá concurso material de crimes?

Rogério Sanches[1] defende que «caso o agente faça o registro indevido e posteriormente divulgue a cena, deve responder pelos crimes dos arts. 216-B e 218-C, em concurso material.»

No entanto, discordo da aplicação do concurso material uma vez que sendo crimes da mesma espécie, destinados a proteger o mesmo bem jurídico (a liberdade sexual) aquele tipificado no art. 218-C deve ser considerado continuidade do primeiro, tipificado no art. 216-B.

Entretanto, se as filmagens ou as fotografias foram realizadas com o intuito de serem divulgadas, e o registro foi o meio empregado para o cometimento do crime fim, a divulgação, a conduta prevista no art. 218-C deverá absorver o conteúdo daquela tipificável no art. 216-B, aplicando-se no conflito aparente de normas o princípio da consunção, em que o crime fim absorve o crime meio.

I - DA ATIPICIDADE DA CONDUTA – INEXISTÊNCIA DE DOLO.

No caso tratado no início deste artigo, quando o jogador divulgou os prints das conversas com a suposta vítima, mostrou o conteúdo escrito e imagens de seminudez de uma mulher; não há, portanto, nenhum indício de que houvesse, nas cenas, sexo ou pornografia.

Ademais, essas imagens estavam desfocadas e embaçadas, recurso que impossibilitou a identificação da vítima pela imagem, o que não basta para a tipicidade da conduta prevista no art. 218-C do Código Penal, que exige a divulgação de imagens, fotos ou vídeos, contendo cena nudez, sem consentimento, devendo haver a identificação da pessoa retratada pela própria imagem e não por outro recurso externo à cena.

Por outro prisma, tomando-se por base o que foi divulgado sobre o fato, também não foi possível identificar o dolo do jogador, elemento essencial para a configuração do crime. Segundo Luiz Augusto D'Urso[2], «não há dolo [do jogador] na divulgação das fotos íntimas desta jovem, que foram todas desfocadas. O objetivo do jogador foi defender-se, publicando a íntegra da conversa que manteve com a mulher que o acusa. Sem o dolo e devido às fotos estarem desfocadas, afasta-se o eventual enquadramento no crime de divulgação de foto de nudez de terceiro.»

Assim, conclui-se que a conduta do jogador foi atípica porque não houve a divulgação de qualquer imagem com conteúdo de nudez da suposta vítima. As imagens divulgadas não identificam qualquer pessoa, tampouco externam o conteúdo típico.

No entanto, com a divulgação das conversas conseguiu-se identificar a suposta vítima, não pelas fotografias atribuídas ao jogador, mas por não ter sido tarjado o nome dela em parte da conversa registrada.

Nesse contexto, caberia o enquadramento do jogador no art. 218-C do Código Penal?

Luiz Augusto D'Urso entende que a divulgação do nome da suposta vítima, que apareceu em algumas mensagens divulgadas pelo jogador, não caracteriza o crime previsto no art. 218-C do Código Penal. Segundo ele, «Em relação ao crime de vazamento de nudez, é indiferente estar presente ou não o nome. O importante é que não há nudez», explica.

Quanto ao aparecimento do nome da suposta vítima nas conversas divulgadas, entendemos que o “deslize” do jogador poderia gerar, quando muito, crime de injúria ou difamação. Foram divulgadas conversas íntimas, mas não imagens de nudez.

II - DA EXCLUDENTE DE ILICITUDE DO FATO.

Entende-se por legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou alheio.

O jogador divulgou as conversas com a finalidade de repelir a injusta agressão sofrida, a desonrosa acusação de ter praticado crime de estupro. A intenção era livrar-se da acusação e não a de expor a dignidade sexual da suposta vítima. Houve, nitidamente, o que podemos chamar de legítima defesa da honra.

Aplicando-se a legítima defesa, o jogador, caso venha a ser acusado, superando-se a tese da atipicidade por falta do elemento objetivo do tipo, pode ser absolvido da acusação de crime de divulgação de imagens íntimas com cena de nudez.

Não está descartada, também, a excludente de culpabilidade conhecida como inexigibilidade de conduta diversa, cujo nome é autoexplicativo.

III - DA EXCLUDENTE DE PUNIBILIDADE DO FATO.

Se a acusação de crime de estupro for falsa, estaremos diante do crime de denunciação caluniosa e não de simples calúnia, em que a vítima passaria a ser o jogador, invertendo-se o papel dos personagens, de acusado a vítima, de vítima a acusada.

Mesmo que não se trate de infração contra a honra do jogador, vem do capítulo desses crimes a figura da retorsão imediata, que nada mais é do que uma resposta incontinenti a uma injúria.

Inspirado na retorsão imediata, que não deixa de ser uma legítima defesa específica, é possível afirmar que tendo sido o jogador acusado injustamente de um crime, com repercussão nacional e internacional da sua desonra, a divulgação defensiva das conversas tidas com a suposta vítima quando muito caracterizaria retorsão, em que se responde uma ofensa com outra ofensa.

Há precedentes nesse sentido na jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, que reconheceu a aplicabilidade da retorsão imediata em uma discussão em que houve várias ofensas:

PENAL. INJÚRIA. NÃO COMPROVAÇÃO DO ANIMUS DOLOSO ESPECÍFICO. INJUSTA PROVOCAÇÃO DO OFENDIDO. RETORSÃO IMEDIATA. REJEIÇÃO DA QUEIXA-CRIME. MANUTENÇÃO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

I. Cuida-se de recurso contra de decisão do Juízo a quo que, após apreciar a queixa-crime ofertada, almejando a apuração do delito de injúria, a rejeitou com fundamento no artigo 395 do Código de Processo Penal, por ausência de justa causa.

II. Para caracterizar a conduta típica descrita pelo querelante, se faz necessária a demonstração inequívoca do animus doloso específico com que teria agido o querelado, é dizer, a vontade livre e consciente de ofender a dignidade ou o decoro do querelante, o que não se verifica nos autos.

III. Conforme a prova juntada e produzida pelo próprio autor (fl. 26, mídia), muito bem analisada pela sentença combatida, as injúrias apontadas pelo querelante, ocorreram num contexto de discussão e de retorsão imediata, em meio a troca de ofensas recíprocas, já que, o advogado ao cobrar dívida de aluguel, por diversas vezes incitou o agente apontando-o como estelionatário e autor do furto de um liquidificador.

IV. De igual modo, in casu, o áudio, previamente gravado, traz apenas a fala do ofensor, que se mostrou educado e solícito às cobranças realizadas.

V. Correta a sentença que, sob a fundamentação de existência de retorsão imediata, rejeitou a queixa-crime, com base no artigo 395, II, do CPP e determinou o arquivamento dos autos. Parecer ministerial pela manutenção da sentença.

VI. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. Súmula do julgamento servirá de acórdão nos termos do artigo 82, § 5º da Lei 9.099/95. Condeno o recorrente vencido nas custas e honorários advocatícios que fixo em R$ 1.000,00.

(TJ-DF 20161610038469 0003846-49.2016.8.07.0016, Relator: EDÍLSON ENEDINO DAS CHAGAS, Data de Julgamento: 09/11/2016, 2ª TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 11/11/2016. Pág.: 458/462). (Grifei).

Por fim, quais serão os possíveis cenários jurídicos para o encerramento desse caso?

- Há várias possibilidades.

O jogador pode ser “absolvido sumariamente” pela atipicidade da conduta ou pelo reconhecimento da legítima defesa, com o arquivamento do inquérito, por iniciativa do Ministério Público.

Se houver denúncia, a pena mínima de um ano assegura ao Ministério Público a proposta de suspensão condicional do processo, prevista no artigo 89 da Lei nº 9.099/95, pressupondo tratar-se de réu primário e contando que a investigação pelo crime de estupro seja arquivada antes do recebimento desta nova denúncia.

Destaco que a relação sexual única, sem relacionamento prévio nem posterior, não caracteriza “relação íntima de afeto com a vítima”. Tampouco, por tudo o que foi dito, não foi intenção do jogador vingar-se ou humilhar a vítima, não havendo, também, no caso, elementos que justifiquem a aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no § 1º do art. 218-C, que afastaria a condição básica para a suspensão do processo, a pena mínima não superior a um ano.

Por fim, o jogador poderá responder ao processo de divulgação de imagens em concurso material com o crime de estupro. Em caso de condenação, as penas atribuídas serão somadas. Se houver processos separados e condenação em ambos, é possível a unificação das penas. Nada impede, ainda, que seja absolvido em ambos ou condenado em um e absolvido no outro.

Todas essas possibilidades são teóricas. Sempre há alternativas inéditas, construídas no caso concreto, cujo teor está em sigilo e, obviamente, não chegou ao nosso conhecimento.

[1] CUNHA, Rogério Sanches da. Breves comentários às Leis 13.769/18 (prisão domiciliar), 13.771/18 (feminicídio) e 13.772/18 (registro não autorizado de nudez ou ato sexual). Disponível em: https://s3.meusitejuridico.com.br/2018/12/9c20f715-breves-comentarios-as-leis-13769-18-prisão-domici.... (Acesso 07/07/2019).

[2] Advogado presidente da Comissão Nacional de Estudos dos Cibercrimes da Abracrim.

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