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16 de Junho de 2024

Aplicação da analogia: lacuna legislativa ou silêncio eloquente?

Publicado por Fabiano Leniesky
há 4 anos

Ao longo de nossa vida desenvolvemos todos os tipos de relações possíveis, seja no campo conjugal, social, familiar, comercial, de trabalho, etc.

E, quando duas ou mais pessoas se relacionam, é natural que existam discussões e divergências de pensamentos. Surge, então, a lei como forma de manter a paz social e estabelecer a solução pacífica dos conflitos.

No campo do Direito Penal, por exemplo, a lei descreve condutas típicas e antijurídicas que são enquadradas como infrações penais. Uma vez que o fato praticado se amolda à norma penal, o infrator está sujeito à pena definida na legislação pátria.

O legislador, no entanto, é pessoa humana e, por isso, sujeito a erros, razão pela qual muitas leis apresentam lacunas ou são incompletas, imperfeitas, contraditórias. Afinal, “o legislador não pode prever todas as situações que poderiam ocorrer na vida em sociedade e que seriam similares àquelas por ele já elencadas” (Lima, Renato Brasileiro de. Código de processo penal comentado. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 32).

Apesar disso, uma vez apresentado um fato ao Poder Judiciário para julgamento, “o juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento jurídico” (art. 140, caput, do Código de Processo Civil/2015, c/c art. 3º do Código de Processo Penal).

Entra em cena, então, a aplicação da analogia, prevista no art. do CPP, verbis:

“Art. 3o A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

O art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro prevê norma semelhante: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (Decreto-lei n. 4.657/1942).

A analogia, segundo Renato Brasileiro de Lima, “pode ser definida como uma forma de autointegração da norma, consistente em aplicar a uma hipótese não prevista em lei a disposição legal relativa a um caso semelhante. Afinal, onde impera a mesma razão, deve imperar o mesmo direito. [...] como ao juiz não é dado deixar de julgar determinada demanda sob o argumento de que não há norma expressa regulamentando-a, há de fazer uso dos métodos de integração, dentre eles a analogia, com o objetivo de suprir eventuais lacunas encontradas no ordenamento jurídico” (Lima, Renato Brasileiro de. Código de processo penal comentado. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 31-32).

Aqui, o cuidado que se deve tomar é de que no Direito Penal “não se admite qualquer forma de ampliação hermenêutica dos preceitos incriminadores, muito menos do emprego da analogia em prejuízo do acusado (in malam partem)” (Lima, Renato Brasileiro de. Código de processo penal comentado. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 30).

Mas, como saber se estamos diante de uma lacuna legislativa ou de um silêncio eloquente? A indagação é importante, na medida em que não é possível a aplicação da analogia no último caso.

Inicialmente, devemos considerar que a falta de norma nem sempre é motivo para a integração do direito, mediante o emprego da analogia ou de outro método integrativo. É o caso do ‘silêncio eloquente’ da lei: ‘quando a lei quis, disse; quando não quis, guardou silêncio’” (Júnior, Ricardo Mello. Lacunas constitucionais, reserva de constituição e silêncio eloquente – aprenda diferenciar cada uma dessas técnicas. Site: https://patricknilo.com.br/lacunas-constitucionais-reserva-de-constituicaoesilencio-eloquente-aprenda-diferenciar-cada-uma-dessas-tecnicas/, acesso em 25/4/2020).

Segundo Zeno Veloso (apud Diniz, Maria Helena. Dicionário jurídico. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. vol. Q-Z. pág. 392), o silêncio eloquente, inspiração do Direito Alemão - beredtes schweigen – é uma "opção do legislador em excluir, intencionalmente, certo fato do comando legal".

Hélio Sílvio Ourem Campos, ao comentar o assunto, explica que lacuna e silêncio são expressões distintas:

“A tese é a seguinte: se a lei não disse, é porque não quis dizer.

[...]

Não disse, porque não quis dizer. Não se trata de uma lacuna, mas de um silêncio eloquente. A diferença entre uma e outra existe, dado que não há lacuna sempre que a lei se mantenha em silêncio. Pode haver o silêncio, e não haver lacuna jurídica. Basta que a matéria seja do conhecimento do legislador; e, mesmo assim, ele não haja disposto sobre ela.

[...]

Quero insistir nisto. Lacuna e silêncio não são expressões coincidentes” (Campos, Hélio Silvio Ourem. As lacunas e o silêncio eloquente. Site: https://www.justocantins.com.br/files/publicacao/20120831174246_as_lacunas_e_o_silencio_eloquente.pdf, acesso em 25/4/2020).

Para facilitar o entendimento, traz-se um exemplo do Código Penal.

O Diploma Repressivo, ao descrever o crime de furto, previu a hipótese da figura privilegiada, com pena mais branda (art. 155, § 2º, do CP).

Em outro delito contra o patrimônio, no caso, o roubo (art. 157 do CP), o legislador não fez menção à figura privilegiada, uma vez que este crime é empregado mediante violência ou grave ameaça.

Conforme se observa, o legislador, intencionalmente, silenciou sobre a questão e optou por não conceder a benesse aos autores do crime de roubo, em evidente silêncio eloquente, por se tratar de delito mais grave. São situações diversas e que precisavam ser tratadas de forma diferente.

Assim, embora a analogia fosse favorável ao acusado, esse método integrativo não pode ser utilizado para o fim de aplicar a regra do privilégio ao crime de roubo, uma vez que, havendo o silêncio eloquente por parte do legislador, não há hipótese de integração da norma, nem mesmo para favorecer o agente.

Por outro lado, existindo lacuna decorrente de uma deficiência técnica legislativa, é permitida a aplicação da analogia, pois a lacuna é a ausência de uma regra que sirva ao caso concreto. É uma omissão involuntária do legislador que limita a aplicabilidade da lei.

Sobre a lacuna, Ricardo Mello Júnior, citando Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1987, p. 263), leciona:

“[...] Presume-se a existência de uma lacuna apenas quando a ausência de norma é considerada indesejável pelo órgão responsável pela aplicação do direito, do ponto de vista da política jurídica.

Então, somente se pode pensar em integração da legislação na presença de uma lacuna” (Júnior, Ricardo Mello. Lacunas constitucionais, reserva de constituição e silêncio eloquente – aprenda diferenciar cada uma dessas técnicas. Site: https://patricknilo.com.br/lacunas-constitucionais-reserva-de-constituicaoesilencio-eloquente-aprenda-diferenciar-cada-uma-dessas-tecnicas/, acesso em 25/4/2020).

Em mais um exemplo, agora sobre o processo penal, cita-se o caso abaixo:

“[...] ao disciplinar a expedição de carta precatória, previu o legislador a possibilidade do depoimento da testemunha de fora ser tomado por videoconferência (art. 222, § 3º). Já ao dispor a respeito da carta rogatória (art. 222-A), não fez qualquer menção, nada impedindo, porém, que por meio de uma interpretação analógica, se estenda também às rogatórias essa possibilidade. Trata-se, de resto, da possibilidade prevista no art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei n. 4.657/1942)” (Rogério Sanches Cunha, Ronaldo Batista Pinto. Código de processo penal e lei de execução penal comentados por artigos – Salvador: Juspodivm, 2017, p. 16).

Como se vê, no exemplo dado o legislador estabeleceu regra diversa para duas situações semelhantes.

Eis, então, a diferença entre lacuna e silêncio eloquente, sendo oportuno destacar que “só se aplica a analogia quando na lei haja lacuna, e não o que os alemães chamam de “silêncio eloquente” (beredtes schweigen), que é o silêncio que traduz que a hipótese contemplada é a única a que se aplica o preceito legal, não se admitindo aí, portanto, o emprego da analogia” (STF. RE n. 130.552-5, julgado em 4/6/1991. Relator: Min. Moreira Alves).

Autor: Fabiano Leniesky, OAB/SC 54888. Formado na Unoesc. Advogado Criminalista. Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal. Pós-graduado em Advocacia Criminal.

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