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24 de Julho de 2024

Aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho: qual parâmetro utilizar? (Divergência entre STF e STJ)

Publicado por Rodrigo Leite
há 10 anos

De acordo com tradicional jurisprudência do STF, a aplicação do princípio da insignificância exige a verificação dos seguintes vetores: a) a mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Não há, portanto, critérios fixos para a incidência do princípio da insignificância. O juiz é que, no caso concreto – avaliando essas diretrizes – decidirá se elas foram preenchidas, de modo a autorizar a incidência do princípio.[1]

Quanto ao delito de descaminho (Código Penal. Art. 334)[2], porém, a jurisprudência entende que o fundamento que orienta a avaliação da tipicidade da conduta é aquele objetivamente estipulado como parâmetro para a atuação do Estado em matéria de execução fiscal, ou seja, o valor do tributo devido.

O art. 20 da Lei n. 10.522/2002 definiu o valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) como parâmetro para a atuação da Procuradoria da Fazenda Nacional e para o arquivamento das pretensões de natureza fiscal. A Portaria n. 75/2012 do Ministério da Fazenda, ao seu turno, definiu como parâmetro o valor igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Essa discrepância entre o valor estabelecido pela lei em 2002 e a atualização promovida por meio de uma portaria em 2012 tem gerado entendimentos conflitantes nos tribunais.

A grande celeuma na jurisprudência reside em saber qual o parâmetro a ser aplicado para incidência do princípio da insignificância no crime de descaminho, se o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previsto no art20000 da Lei n10522222/2002 - Art.20000. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais) - ou se o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) previsto na Portaria755, de 22 de março de 2012 do Ministério da Fazenda (Art. 2º O Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não conste dos autos garantia, integral ou parcial, útil à satisfação do crédito).

O Superior Tribunal de Justiça, no deslinde do REsp 1.112.748/TO, Rel. Min. Felix Fischer, Terceira Seção, julgado em 09/09/2009, DJe 13/10/2009, processo submetido à sistemática dos recursos repetitivos, definiu que o parâmetro a ser utilizado para definição do princípio da insignificância é a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previsto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002.

Cumpre ressaltar que esse julgamento representou modificação da posição do STJ acerca do tema, já que a Corte entendia que não deveria ser aplicado esse parâmetro:

“(...) não é possível incidir, nesse crime de descaminho, o princípio da insignificância, pois o parâmetro contido no art. 20 da Lei n. 10.522/2002 (dez mil reais) diz respeito ao arquivamento, sem baixa na distribuição, da ação de execução fiscal (suspensão da execução), o que denota sua inaptidão para caracterizar o que deve ser penalmente irrelevante. Melhor padrão para esse fim é o contido no art. 18, § 1º, daquela mesma lei, que cuida da extinção do débito fiscal igual ou inferior a cem reais. Anote-se que não se desconhecem recentes julgados do STF no sentido de acolher aquele primeiro parâmetro (tal qual faz a Sexta Turma do STJ), porém se mostra ainda preferível manter o patamar de cem reais, entendimento prevalecente no âmbito da Quinta Turma do STJ, quanto mais na hipótese, em que há dúvidas sobre o exato valor do tributo devido, além do fato de que a denunciada ostenta outras condenações por crimes de mesma espécie. Com esse entendimento, a Seção conheceu dos embargos e, por maioria, acolheu-os para negar provimento ao especial. (EREsp 966.077/GO, Rel. Min. Laurita Vaz, julgados em 27/05/2009).

Todavia, em julgamentos mais recentes, o STJ tem adotado o valor estabelecido no REsp 1.112.748/TO. Conforme colhemos do informativo 536 do STJ, aquela Corte entende que o parâmetro para aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho é a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais), prevista no art. 20 da Lei n. 10.522/2002. Desse modo, para o STJ as atualizações promovidas pela Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda não influenciariam no valor.

Segue a posição da Quinta e da Sexta Turmas do STJ sobre o tema:

O princípio da insignificância não é aplicável ao crime de descaminho quando o valor do tributo iludido for superior a R$ 10 mil, ainda que a Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda tenha estabelecido o valor de R$ 20 mil como parâmetro para o não ajuizamento de execuções fiscais pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Com efeito, a Sexta Turma do STJ entende que o parâmetro para a aplicação do princípio da insignificância ao delito de descaminho não está necessariamente atrelado aos critérios fixados nas normas tributárias para o ajuizamento da execução fiscal – regido pelos critérios de eficiência, economicidade e praticidade, e não sujeito a um patamar legal absoluto –, mas decorre de construção jurisprudencial erigida a partir de medida de política criminal, em face do grau de lesão à ordem tributária que atribua relevância penal à conduta, dada a natureza fragmentária do Direito Penal. Precedentes citados: AgRg no AREsp 242.049-PR, Quinta Turma, DJe 13/12/2013; AgRg no REsp 1.384.797-RS, Quinta Turma, DJe 29/11/2013; AgRg no AREsp 321.051-PR, Sexta Turma, DJe 6/12/2013; REsp 1.334.500-PR, Sexta Turma, julgado em 26/11/2013. AgRg no REsp 1.402.207-PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, Sexta Turma, julgado em 04/02/2014.

O princípio da insignificância não é aplicável ao crime de descaminho quando o valor do tributo iludido for superior a R$ 10 mil, ainda que a Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda tenha estabelecido o valor de R$ 20 mil como parâmetro para o não ajuizamento de execuções fiscais pela Procuradoria da Fazenda Nacional. Por um lado, o valor de R$ 10 mil fixado pelo art. 20 da Lei 10.522/2002 não foi alterado. É que portaria emanada do Poder Executivo não tem força normativa capaz de revogar ou modificar lei em sentido estrito, conforme dispõe o art. 2º da Lei 4.657/1942. Por outro lado, o patamar utilizado para a incidência do princípio da insignificância é jurisprudencial e não legal, ou seja, não foi a Lei 10.522/2002 que definiu ser insignificante, na seara penal, o descaminho de valores de até R$ 10 mil; foram os julgados dos Tribunais Superiores que definiram a utilização do referido parâmetro, que, por acaso, está expresso em lei. Não é correto, portanto, fazer uma vinculação de forma absoluta, de modo que toda vez que for modificado o patamar para ajuizamento de execução fiscal estaria alterado o valor considerado bagatelar. Além disso, a Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda não proíbe de modo absoluto a cobrança de créditos inferiores a R$ 20 mil, mas o permite desde que atestado o elevado potencial de recuperabilidade do crédito ou quando se mostre – observados os critérios de eficiência, economicidade, praticidade e as peculiaridades regionais e/ou do débito – conveniente a cobrança. Desse modo, ao novo valor apresentado, agregam-se outros requisitos de cunho eminentemente subjetivo. Note-se ainda que, pela forma como redigidas as disposições da Portaria 75/2012 do Ministério da Fazenda, fica patente o intuito de se aperfeiçoar a utilização da máquina pública, visando autorizar o não ajuizamento de execução cujo gasto pode ser, naquele momento, maior que o crédito a ser recuperado. Inviável, pois, falar em valor irrisório, mas sim em estratégia de cobrança. Por fim, embora relevante a missão do princípio da insignificância na seara penal, por se tratar de critério jurisprudencial e doutrinário que incide de forma tão drástica sobre a própria tipicidade penal – ou seja, sobre a lei –, deve-se ter criterioso cuidado na sua aplicação, sob pena de se chegar ao extremo de desproteger por completo bens juridicamente tutelados pelo direito penal. AgRg no REsp 1.406.356-PR, Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em 06/02/2014.

Esse entendimento do STJ, todavia, colide com a posição do STF acerca do tema. Com efeito, o Supremo entende que as atualizações promovidas pelas Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda devem ser consideradas para aferição do montante a ser analisado para fins de aplicação do princípio da insignificância.

É o que colhemos do HC 120.617/PR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 04/02/2014, DJe 20/02/2014, que foi assim ementado:

“HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. DESCAMINHO. VALOR INFERIOR AO ESTIPULADO PELO ART. 20 DA LEI 10.522/2002. PORTARIAS 75 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada considerando-se todos os aspectos relevantes da conduta imputada.

2. Para crimes de descaminho, considera-se, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20.000,00, previsto no art. 20 da Lei n.º 10.522/2002, atualizado pelas Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda. Precedentes.

3. Na espécie, aplica-se o princípio da insignificância, pois o descaminho envolveu elisão de tributos federais que perfazem quantia inferior ao previsto no referido diploma legal.

4. Ordem concedida.”

No recente julgamento do HC 120.096/PR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, julgado em 11/02/2014, DJe 04/04/2014, a Primeira Turma do STF confirmou esse entendimento ao revelar que

A atualização, por meio de Portaria do Ministério da Fazenda, do valor a ser considerado nas execuções fiscais repercute, portanto, na análise da tipicidade de condutas que envolvem a importação irregular de mercadorias” e que “eventual desconforto com a via utilizada pelo Estado-Administração para regular a sua atuação fiscal não é razão para a exacerbação do poder punitivo.

Entende-se que no crime de descaminho, o Supremo Tribunal Federal tem considerado, para a avaliação da insignificância, o patamar de R$ 20.000,00, previsto no art. 20 da Lei nº 10.522/2002, atualizado pelas Portarias 75 e 130/2012 do Ministério da Fazenda (HC 120139/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 11/03/2014, DJe 31/03/2014)

O STJ considera que o parâmetro a ser utilizado é o estabelecido no art. 20 da Lei n. 10.522/2002: R$ 10.000,00 (dez mil reais); o STF, por sua vez, entende que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) foi atualizado por meio das Portarias 75/2012 e 130/2012, devendo ser, atualmente, considerado o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

A posição do STJ prestigia um princípio central tanto para o Direito Tributário quanto para o Direito Penal: a legalidade. Ademais, na escala de hierarquia de normas, a lei (no caso da Lei n. 10.522/2002) está em patamar de superioridade em relação às portarias, de modo que conteúdo de portaria não pode, invertendo a “pirâmide normativa”, suplantar as disposições da lei.

Todavia, não podemos desconsiderar que o Direito Penal tem no princípio da intervenção mínima um dos seus vetores. De acordo com Cezar Roberto Bitencourt (Tratado de Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 79)

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a prevenção de ataques contra bens jurídicos importantes. Ademais, se outras formas de sanção ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização é inadequada e não recomendável. Assim, se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas as que devem ser empregadas, e não as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio do sistema normativo, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.

Assim, se o Estado, por opção própria, considera que execuções fiscais, no âmbito federal, com valor igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) não devem ser executadas no campo tributário, não é possível promover a persecução penal de eventual crime de descaminho de quantia abaixo desse patamar se, na esfera fiscal e administrativa, o Estado revela que não há interesse em reaver as quantias desviadas. Com efeito, o Direito Penal é, por decorrência do princípio da intervenção mínima, caracterizado pela subsidiariedade, isto é, sua incidência somente se dará se os outros ramos do Direito falharem ou foram ineficientes para a proteção de determinado bem jurídico.

Com efeito, para Rogério Sanches Cunha (Manual de Direito Penal: parte geral. Salvador: Juspodivm, 2013, p. 67)

O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, de modo que a sua intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle (caráter subsidiário), observando somente os casos de relevante lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelar (caráter fragmentário).

Inegavelmente, esse problema prático enfrentado pela jurisprudência na atualidade decorrente da morosidade do legislador em atualizar a Lei n. 10.522/2002, o que levou o Ministério da Fazenda a editar portarias acerca do tema. Cremos, porém, que a posição do STF prestigia o princípio da intervenção mínima do Direito Penal e que, o STJ, mais cedo ou mais tarde, deverá a ela se adequar.


[1] Discorremos mais acerca do princípio da insignificância e das divergências jurisprudenciais acerca do tema em nosso livro Análises das Divergências Jurisprudenciais no STF e STJ. Salvador: Juspodivm, 2011.

[2] Art. 334. Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria: pena - reclusão, de um a quatro anos.

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1 Comentário

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Antoine Lumiére
9 anos atrás

Recursos descutindo quAAAnto ou quAAAaLLL é o valor correto para "enquadrar-se no prINcipio da insignificÂncia" . Esse tipo penal é um daqueles que teriam de ser extirpados do nosso velho, velho, veeelho, vÊÊÉlho Código Penal. Contrabando (que nao é droga e não é arma, remédio, animal) esse tipo de Contrabando que para cada um dos citados existem Leis específicas para dispor do assunto é sim crime e deve ser punido. Agora "vamu lah genti" penalizar a "Dona de Casa" que busca "esmalti" e capinha de celular, o "Ceará" que traz som de carro para revenda no "Camelô" ??
O #BrazilLixo é assim, o brasileiro trabalhador, "raladô", que pega pesado, no "trampu" é o que se f**e. Aqui no #Brazillixo se puni na ponta errada do problema. No #BrazilLixo é assim, Juiz, Ministro, MP,, Congressista, eles têm Subsídio, mas a Educação, A AGRICULTURA, A Infra-estrutura do país (a que faz o País crescer em todos os sentidos) não têm nenhum Subsídio. E tudo sai do seu bolso "contribuinte". CPMF (contribuição provisoria, virou contribuicao permanente), e não se engane, se quiser de qualidade voce paga duas vezes, porque afinal, voce quer o seu filho em uma escola "boua", daquelas de Colégio de Padres, bom, os Padres não são se assim altruístas e a Óstia menino, "tá cara!". Infelizmente a segurança é pessima e a grande maioria de quem lê este artigo ou mora e PAGA condominios por mais "Segurançá" ou criou e desenvolveu o kit DIY Penit BANGU I E construiu a sua versão de proprio presidio com grades, ouriço, cameras e cercas eletricas para se proteger dos ladroes que estão soltos. Enfim, no #BrazilLixo paga-se dobrado porque o público carece de.. de Tudo né.. dinheiro, subsídio, funcionários CAPACITADOS ou ao menos bem dispostos vai.., infra-estrutura... No #Brazillixo Falta proteção contra a China dos produtos manufaturados no Brasil porque temos a carga tributária mais pesada que o do Reino Unido. Carros mais caros que inclusive a Argentina, a telefonia é cara, internet hã! (voce contrata e PAGA 10mb e recebe 500k) O brasileiro e não apenas o de pouco estudo, mas em cidadezinhas nos fundões do #BrazilLixo tem Engenheiro, Advogado e autônomos "vendendo o almoço para comprar"a janta"". Falta Subsídio e leis mais justas para com o próprio brasileiro. Lei do Consumidor serve para proteger as Empresas, Aneel, Anatel, em nenhum desses 0800 você conseguirá solução para o problema, Justiça trabalhista é 100% empregadista. O preço do álcool, gasolina, diesel é mais caro das Américas! da Tierra del fuego Na Argentina até o Alaska (comprovei) temos o combustível Mais Caro!. As usinas hidroeletricas precisam de investimento de 5 Bilhoes e o reajuste virá o bolso do Cinsumidor. Bla Bla bla Tony, falou e faliu demais!! APÓS AS ELEIÇÕES, GASOLINA, ENERGIA ELETRICA.. O Custo Copa, O Custo Dilma, O Custo PT para o Custo Brazil é não apenas ridículo como irreparável! O brasileiro pequeno empresário, autônomo, Engenheiro, enfermeiro, dentista, atendente de loja, telemarketing, bancário, do Camelô da esquina, taxista até o importador de brincos da luciana gimenes, esses impostos federais, pena de reclusão, apreensão e inutilizacão do objeto me parece, enfim, tudo muito retrógrado. Para o Governo é bom mas para o Brasileiro é um tiro no pé! continuar lendo