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17 de Julho de 2024

As esterilizações forçadas e o livre consentimento informado das pessoas com deficiência

O art. 10 da Lei 9.236/1996 e sua antinomia com o Estatuto da Pessoa com Deficiência.

Publicado por Henrique Bandeira
há 5 anos

Até pouco tempo atrás, as pessoas que sofriam de deficiências ou enfermidades, principalmente as de ordem mental e intelectual, eram tolhidas dos mais variados direitos fundamentais, de forma mais intensa do que atualmente se vê no Brasil.

Não se pode negar que o silêncio criminoso por parte da sociedade brasileira foi imprescindível a esse cenário, tal como se vê na obra (bem difícil de ser lida) "Holocausto brasileiro" - trabalho de cunho jornalístico que retrata os horrores praticados contra as pessoas com deficiência em boa parte do século XX, no manicômio da cidade de Barbacena/MG.

Pode-se dar como exemplo histórico desse absurdo as esterilizações compulsórias operadas em pessoas com deficiência mental e intelectual, severas e moderadas. Tais procedimentos foram levados a cabo no Brasil, de forma constante desde a década de 1990, como se pode ver da lei que regulamenta o § 7º do art. 226 da Constituição Federal - o qual trata do planejamento familiar e lhe dá outras providências - a lei 9.263/96.

Vejamos o que diz o art. 10, II e § 6º da citada lei:

"art. 10. Somente é permitida a esterilização voluntária nas seguintes situações: (...) II - risco à vida ou à saúde da mulher ou o do futuro concepto, testemunhado em relatório escrito e assinado por dois médicos."(...)"§ 6º A esterilização cirúrgica em pessoas absolutamente incapazes somente poderá ocorrer mediante autorização judicial, regulamentada na forma da lei".

Na prática, o que ocorria era o seguinte: bastava um parecer, assinado por dois médicos, que indicasse possível risco à saúde da mulher com deficiência ou de seu nascituro, para que o caso fosse submetido ao Poder Judiciário.

Em seguida, o esperado era a obtenção de decisão judicial favorável à esterilização compulsória, uma vez que, antes da entrada em vigência do Estatuto da Pessoa com deficiência (Lei 13.146/2015), entendiam-se como relativa ou absolutamente incapazes os indivíduos acometidos por enfermidades ou deficiências mentais de diversos tipos, presumindo-se a incapacidade destes em externar concordância ou discordância a qualquer assunto, de forma genérica e sem critérios razoáveis.

Nesse processo, reitere-se, não se cogitava em nenhum momento da manifestação da vontade da pessoa com deficiência (PCD) no caso concreto para dar continuidade ou não ao procedimento.

Há registro da abusividade que um dispositivo legal como esses pode gerar na vida das PCD, tal é o relato verídico de JFM (iniciais da pessoa em questão, cujo relato pode ser lido no link da referência), mulher acometida por deficiência intelectual moderada, contra quem fora proferida decisão judicial autorizando sua esterilização compulsória, sem que sequer lhe fosse dada a chance de se posicionar contra procedimento cirúrgico extremamente invasivo, o qual foi realizado no seu corpo ainda que contra sua vontade (ALBUQUERQUE, 2013).

É claro que sempre haverá situações em que a pessoa não conseguirá manifestar o seu livre consentimento informado (a exemplo de indivíduo acometido por paralisia cerebral grave), o qual consiste, nas palavras da doutrina biomédica, da tomada "consciente e livre decisão da PCD sobre procedimento diagnóstico ou terapêutico" (FERNANDES et al, 2007).

Apesar disso, o que se busca evidenciar aqui é o total desprezo que se praticou (e, não raro, segue-se praticando) contra a capacidade que essas pessoas, de regra, têm de expor suas vontades e intenções, tendo-lhes sido vilipendiado o direito de dizer se concordavam ou não com quaisquer procedimentos médicos invasivos ou outras medidas que importassem em mudanças significativas nas suas vidas, ainda que pudessem fazê-lo.

Mesmo que se tratasse de situação em que a possibilidade de colher o livre consentimento informado da PCD fosse ampla, à época, a prática corrente era a de menosprezar essa autonomia, sob justificativas protecionistas, a exemplo de que essa ou aquela medida era praticada "no melhor interesse da pessoa" ou que era "para o bem dela".

Historicamente se tem o nazismo alemão como lugar comum no que diz respeito à eugenia (ALBUQUERQUE, 2013), mas os Estados Unidos da América também contribuíram com essa nefasta ideia de higienização social e "bom nascimento" durante o século XX, estimulada pelo antropólogo Francis Galton, primo menos famoso do célebre Charles Darwin.

Essas doutrinas defendiam a esterilização de pessoas com vários tipos de deficiências, a fim de que não fosse gerada prole que tivesse essas características, "higienizando o meio social". Nesse cenário, a vontade do indivíduo em querer submeter-se ou não às esterilizações era completamente ignorada, o que, aparentemente, influenciou boa parte do mundo e nas legislações internas que tratassem do assunto.

Aliás, parte da própria doutrina civilista brasileira abordou o desprezo dado pela lei pátria à manifestação da vontade da PCD no que lhe dizia respeito, principalmente se o indivíduo em questão estivesse sob curatela.

Para ilustrar, vejamos o que Fábio Ulhoa Coelho disse a respeito da manifestação da vontade da PCD em negócio jurídico de que fizesse parte, em livro publicado antes da entrada em vigência do Estatuto:

"A opinião que o deficiente mental absolutamente incapaz possui a respeito do negócio jurídico - se é este proveitoso ou prejudicial aos seus interesses - não tem nenhuma expressão para o direito".

**Disclaimer: parece-me que o autor em questão não celebrou ou reforçou de nenhuma forma o fato em questão (o desprezo dado, à época, pela lei civilista à vontade das PCD), mas apenas descreveu de forma didática os efeitos práticos da lei à época.

Na atualidade, o Estatuto da PCD, também conhecido como "Lei brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência" estabelece que a deficiência do indivíduo não afeta a sua plena capacidade civil para:

Art 6º, IV, "conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória".

Portanto, não há o que se falar de qualquer obrigação da PCD em submeter-se involuntariamente a qualquer intervenção clínica ou cirúrgica, muito menos quando se tratar de institucionalizações forçadas.

Todavia, vale dizer que o seu consentimento pode, ainda, ser suprido na forma da lei, mediante curador, nos casos em que a medida for de fato necessária (risco de morte, por exemplo) e o indivíduo se encontrar impossibilitado de se manifestar, tal como se vê do permissivo constante do art. 84, § 1º do Estatuto da PCD.

Note-se que o Estatuto da PCD tentou ao máximo deixar o suprimento da vontade da pessoa para casos extremos, subsidiários, eis que, consoante o art. 12 - caput - da Lei,

"o consentimento prévio, livre e esclarecido da pessoa com deficiência é indispensável para a realização de tratamento, procedimento, hospitalização e pesquisa científica"

, acrescentando-se que o § 1º deste dispositivo informa que, mesmo quando se tratar de curatela, a participação da PCD na externação do consentimento deve ser assegurada no mais alto grau possível.

Como se vê, esse "microssistema" do Estatuto da PCD trouxe um cenário mais favorável à manifestação do livre consentimento informado dessa parcela da população, na medida em que, somente em situação excepcional - leia-se: PCD sob curatela - é que se poderá cogitar ser suprido o seu consentimento, sendo a regra, por óbvio, a colheita de sua concordância como requisito imprescindível às intervenções clínicas e demais procedimentos médicos no seu corpo.

Por isso é que se pode dizer, com acerto, que o dispositivo de lei que desprezava o livre consentimento informado da PCD para realizar tais procedimentos médicos, qual seja, art. 10, § 6º da Lei 9.263/1996, atualmente se encontra em antinomia com os arts. , IV; 11, caput e 12 do Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei 13.146/2015.

Isso porque o Estatuto da Pessoa com Deficiência é uma lei hierarquicamente superior à Lei 9.263/1996, eis que aprovado sob o rito previsto no § 3º do art. da Constituição da República - equivalente ao das emendas constitucionais - pelo que goza, obviamente, de status constitucional.

Apenas pelo relato de JFM, que retrata um dos muitos casos em que houve desrespeito aos direitos fundamentais das pessoas com deficiência em externar sua vontade, é que se pode perceber o acerto nas palavras do professor Maurício Requião quando disse que não foi "do éter" que surgiram as recentes reformas legislativas, mais favoráveis aos direitos da PCD, mas derivadas de ações como a do movimento de Luta Antimanicomial e da reforma psiquiátrica, que, há vários anos, vinham brigando por uma nova perspectiva desses indivíduos perante a sociedade, mais autônoma e menos preconceituosa.

Curiosamente, esse regramento protetivo, consagrado no Estatuto da PCD, somente foi posto em vigência após intervenção das Nações Unidas, mediante o Comitê Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, o qual visou mitigar algumas incongruências presentes na legislação brasileira, como se vê do trecho adiante, o que reforça a importância da luta pelos direitos humanos, injustamente esvaziados por muitos atores políticos.

"34. O Comitê está profundamente preocupado que crianças e adultos com deficiência, cuja capacidade legal seja restrita por meio de interdição possam ser esterilizados sem o seu consentimento livre e esclarecido, de acordo com a Lei nº 9263/1996. Também está preocupado que o Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência) autorize tratamentos cirúrgicos em pessoas com deficiência, sob curatela, na ausência de consentimento livre, prévio e esclarecido sobre uma base desigual em comparação com outrem.".

Referências

ALBUQUERQUE, Aline. Esterilização compulsória de pessoa com deficiência intelectual: análise sob a ótica do princípio da dignidade da pessoa humana e o respeito à autonomia do paciente. Revista Bioethikos, Centro Universitário São Camilo - 2013.

FERNANDES, C.F; PITHAN, L. H. O consentimento informado na assistência médica e o contrato de adesão. Revista do Hospital das Clínicas de Porto Alegre. 2007.

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1 Comentário

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Alice Aquino
4 anos atrás

Artigo muito interessante. Muitas vezes tais informações não chegam a conhecimento das pessoas, sendo que são muito importantes. continuar lendo