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28 de Maio de 2024

Busca e apreensão de menor e adolescente e a alienação parental: um caso concreto

Publicado por Rogério Tadeu Romano
há 5 meses

BUSCA E APREENSÃO DE MENOR E ADOLESCENTE E A ALIENAÇÃO PARENTAL: UM CASO CONCRETO

Rogério Tadeu Romano

Há a busca a apreensão de menores, quando ela não seja cautelar. É o caso da busca e apreensão quando exercida por um dos pais contra terceiro que o detenha ilegitimamente;

Humberto Theodoro Júnior (Curso de Direito Processual Civil, 8 edição, 1992, 2º volume , 169) assim ensinou:

“Ação, outrossim, que sob o nome de busca e apreensão, seja ajuizada, por exemplo, para dirimir, em definitivo, o direito a posse ou guarda de incapaz, deve ser processada como ação de cognição sob rito ordinário e não como ação cautelar, cujo rito sumário não se presta a composição do mérito”.

Fernanda Tartuce destaca que a busca e apreensão existia no código anterior como procedimento cautelar específico entre os artigos 839 e 843, e que o CPC/2015 além de não repetir esses termos extinguiu as medidas cautelares típicas. “O CPC/2015 se refere à busca e apreensão apenas como forma de efetivação de decisões judiciais que imponham obrigação de fazer ou não fazer ou de entregar coisa. Todavia, nada impede a propositura de medida de urgência cautelar que pleiteie busca e apreensão de crianças e adolescentes ante a possibilidade de concessão de medidas atípicas”, diz (IBDFM).

A medida de busca e apreensão de menores é vista como medida provisória.

A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou antecipada (satisfativa) e que ela pode ser pleiteada em caráter antecedente (preparatório) ou incidental (no curso do processo principal ou em sua instauração).

A tutela provisória é usada, por exemplo, quando se fala em busca e apreensão de menores, nesses casos ela pode estar fundada em urgência (quando requerida na forma de pedido cautelar ou tutela antecipada) ou ser uma simples medida de efetividade de um direito já definido.

Pois bem.

Em caso de notoriedade nacional, segundo informou o portal G1, em 5.1.24, “ o Ministério Público negou o pedido de busca apreensão do filho de Alexandre Correa e Ana Hickmann, movido pela defesa do empresário em um processo de alienação parental, e disse que o pedido é uma "medida precipitada". O órgão sugeriu que a apresentadora receba uma multa diária de R$ 5 mil pelo descumprimento da decisão de entregar o filho ao pai nos dias de visita determinados pela Justiça.”

Ali se disse:

“"Nesse diapasão, é cediço que na ação de busca e apreensão não se deve, pelo menos em princípio, discutir qual dos genitores tem melhores condições de exercer a guarda do filho menor, mas sim quem efetivamente possui a guarda da criança e, por sua vez, deve ficar com a mesma, respeitado o direito de visita regulamentado na decisão judicial citada alhures", pontou.

O promotor também pontuou que a determinação liminar de busca e apreensão do menino é uma medida precipitada, uma vez que "inexiste nos autos provas que venha desabonar a conduta moral da genitora [Ana Hickmann]. Ou seja, eventual descumprimento do regime de visitas fixado sumariamente."

Afirmou o jornal O Globo, em 5.1.24:

“Acusada de alienação parental pelo ex-marido, Alexandre Correa, a apresentadora Ana Hickmann afirmou que as visitações estipuladas pela Justiça estão sendo cumpridas rigorosamente. Desde que iniciou o processo de separação do empresário em dezembro, após sofrer violência doméstica, a ex-modelo passou a ser acusada por ele de tentar impedi-lo de ver o filho, de 9 anos, fruto do casamento. “

Segundo o portal da revista Veja, no dia 10.1.24, tem-se: "O Ministério Público e o Judiciário rejeitaram as ações de Alexandre Correa, ex-marido de Ana Hickmann, que acusava a apresentadora de alienação parental. Segundo os advogados de Ana, “foram negados tanto o pedido de busca e apreensão do filho, quanto o pagamento de multa diária em caso de descumprimento da ordem de visitação da criança com o pai, uma vez que a apresentadora está atendendo rigorosamente todas as decisões”.

Considera-se, pois, que a busca e apreensão de menor somente se justifica quando demonstrada situação de risco atual ou iminente, sendo descabida a pretensão deduzida apenas por alegações.

A busca e apreensão de menor ou adolescente pode ser utilizada nos casos de alienação parental.

O que é alienação parental?

A Lei 12.318 de 2010 dispõe acerca da alienação parental, conceituando-a em seu artigo : “Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.”

A legislação prevê as seguintes condutas que caracterizam a alienação parental (Direito Familiar):

• Realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

• Dificultar o exercício da autoridade parental;

• Dificultar o contato da criança ou do adolescente com o genitor;

• Dificultar o exercício do direito regulamentado à convivência familiar;

• Omitir deliberadamente ao genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou o adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

• Apresentar falsa denúncia contra o genitor, contra familiares deste ou contra os avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou o adolescente;

• Mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando dificultar a convivência da criança ou do adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com os avós.

As medidas previstas para casos de alienação parental são advertência; ampliação do regime de convivência familiar; multa; acompanhamento psicológico ou biopsicossocial; alteração ou inversão da guarda; e a fixação da cautela do domicílio da criança ou do adolescente. Portanto, não há previsão de pena de prisão por eventual descumprimento nas regras do regime de convivência.

A Lei Maria da Penha estabelece, por exemplo, a opção, para quem sofre a agressão, de propor o divórcio ou a dissolução da união estável no Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher. Já entre as medidas protetivas previstas está “a restrição ou a suspensão de visitas aos dependentes menores, desde que com o acompanhamento da equipe de atendimento multidisciplinar ou de serviço similar”. Na prática, as medidas protetivas têm se limitado à questão da separação de corpos e o afastamento do agressor do lar conjugal.

Lembrou, outrossim, Celeste Leite dos Santos (O caso Ana HIckmann e a prisão por alienação parental, in Estadão) que “a Lei Henry Borel prevê a proteção de quem denuncia violência contra menores, assim como medidas protetivas aos agredidos, como a proibição do contato; o afastamento do agressor; a prisão preventiva nos casos de indícios de ameaça à criança ou ao adolescente que sofreu ou presenciou a violência; a inclusão da vítima em programa de proteção; e o atendimento gratuito por parte dos órgãos de Assistência Social.”

Disse ainda Celeste Leite dos Santos (obra citada) que “sendo a última atualização da Lei de Alienação Parental de 18 de maio de 2022 e a Lei Henry Borel datada em 24 de maio de 2022, houve revogação tácita da legislação de alienação parental nos casos em que esteja envolvida a prática de violência doméstica e familiar contra a criança e o adolescente, ou mesmo nas hipóteses em que ela seja testemunha de violência doméstica - uma vítima indireta, como, possivelmente, aconteceu com Ana Hickmann e o filho, semanas atrás.”

Como disse, outrossim, Celeste Leite dos Santos (obra citada) “as Leis Maria da Penha e Henry Borel, que presumem a vulnerabilidade da mulher e dos filhos em ocorrências em que se configurem violências física, psicológica, moral, sexual e patrimonial.”

Lembre-se, na lição de Paulino Jacques (Curso de introdução à ciência do direito, 2ª edição, pág. 107) que"a lei posterior revoga a anterior em três casos: a) quando expressamente o declare; b) quando, seja com ela incompatível; c) quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior."

Todavia, quando a lei posterior (lei nova) estabelece disposições gerais ou especiais ao lado das já existentes, sem que haja incompatibilidade entre elas, não revoga, nem modifica a lei anterior (lei velha).

Sendo assim a revogada Lei de Alienação Parental não poderia ser aplicada, em tese, hoje, aos fatos noticiados pela apresentadora, e, ainda que assim não o fosse, a legislação em vigor no Brasil não prevê a pena de prisão.

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