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20 de Julho de 2024
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    Concussão e Excesso de Exação

    Publicado por Eduarda Buchini
    há 4 anos

    INTRODUÇÃO

    Sabe-se que a sociedade não está imune ao desenvolvimento de conflitos, e, por essa razão, faz-se imprescindível a institucionalização pelo Estado de sistemas de controle social formais. Nas palavras de Leonardo Aguiar, em seu artigo para o JusBrasil, descreve: “O Direito Penal, portanto, exerce função ímpar na sociedade: busca conferir meios para o desenvolvimento social pacífico, através da criação de injustos penais, prevendo a aplicação de sanções de caráter penal àqueles que, por meio de seus atos, causem lesão ou exponham a risco concreto de lesão bem jurídico de outrem, tutelado penalmente.” Feito a análise da relevância deste para a boa convivência em sociedade, o presente artigo tem a finalidade de apresentar uma análise jurídica detalhada dos crimes de Concussão e Excesso de Exação, previstas no art. 316 do Código Penal Brasileiro, o qual regula os crimes praticados por funcionário público (por determinação ou equiparação legal) contra a administração em geral.

    HISTÓRICO

    Nas palavras de João Batista Moraes, em seu artigo publicado no Jus.com, cita: “ O crime de concussão teve sua origem no Direito Romano. Naquela época, seguindo o costume contemporâneo, impedia-se que funcionários de altos escalões, como juízes, advogados, oficiais do exército etc., recebessem qualquer tipo de bonificação ou pagamento pelo serviço que prestavam, uma vez que estes possuíam natureza gratuita. Inicialmente tal conduta foi tido como ilícito civil, passando posteriormente a ser tratado como crime, que com a expansão do império romano obrigou o governo a transformar tal conduta em crime, aplicando-se-lhes a multa equivalente ao dobro da indenização devida à vítima, que era a sanção aplicada ao crime de furto.

    Na Idade Média o crime de concussão foi confundido com o a corrupção, muito embora já era possível, através de alguns práticos da época, se fazer a distinção, atribuindo à concussão o caráter de extorsão e à corrupção o de espontaneidade do interessado.

    A criminalização da concussão teve sua tipificação no Código Penal francês de 1791. Em 1810, ao contrário do Código francês, Código Napoleônico tratou de, além de tipificar, definir tal tipo penal, que posteriormente seria seguida pelas futuras codificações. No Ordenamento jurídico brasileiro o crime de concussão foi inaugurado através do art. 135, do Código Criminal de 1830, que trazia, além do tipo mencionado, o de cobrança abusiva de tributos, uma das modalidades de concussão. O Código Penal de 1890 trouxe uma definição mais específica ao crime de concussão, embora tenha trazido em seu texto uma modalidade de corrupção (§ 3º) e, nessa evolução histórica, chega o Código Penal de 1940, tipificando o crime de concussão em seu art. 316.”

    CONCEITO

    Segundo as palavras do prof.º Fernando Capez, reza o art. 316, caput, do CP: “Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa”. Os §§ 1º e 2º, por sua vez, preveem outra modalidade do crime de concussão, qual seja, o excesso de exação, o qual estudaremos mais adiante. De acordo com a doutrina, o termo concussão deriva do latim concutare, que significa “sacudir uma árvore, para fazer os seus frutos caírem” 406 . A concussão possui afinidades com o crime de extorsão, pois ela também nada mais é que uma forma de constrangimento ilegal em que o agente exige indevida vantagem e a vítima cede, mas não pelo emprego de qualquer violência ou grave ameaça contra ela, como sucede na extorsão, mas sim pelo metus publicae potestatis. É que na concussão o sujeito ativo é o funcionário público que exige vantagem em razão do exercício da função pública, cedendo a vítima por temer represálias relacionadas ao exercício da mesma. O agente, portanto, se vale da autoridade que detém em razão da função pública exercida para incutir temor na vítima e com isso obter indevidas vantagens. A concussão é, portanto, uma forma de extorsão praticada com abuso de autoridade.

    OBJETO JURÍDICO

    Tutela-se a Administração Pública. Segundo Noronha, “é, pois, o desenvolvimento normal da atividade administrativa, é a moralidade indispensável à administração pública, o bem jurídico que se tem em vista, embora se tutele também o patrimônio do particular e mesmo sua própria liberdade. ‘O objeto jurídico específico, por isso’, escreve Riccio, ‘é dado pelo interesse da administração pública, na observância dos deveres de probidade dos funcionários, no legítimo uso da qualidade e da função e, particularmente, em que eles não abusem da qualidade ou da função, incutindo temor aos particulares, para conseguirem uma utilidade’” 407

    ELEMENTOS DO TIPO

    AÇÃO NUCLEAR

    Consubstancia-se no verbo exigir, isto é, ordenar, reivindicar, impor como obrigação. O funcionário público exige da vítima o pagamento de vantagem que não é devida. Como já vimos, trata-se de uma espécie de extorsão, só que praticada não mediante o emprego de violência ou grave ameaça, mas valendo-se o agente da sua autoridade pública como meio de coação (metus publicae potestatis). A vítima, portanto, cede às exigências formuladas pelo agente ante o temor de represálias, imediatas ou futuras, relacionadas à função pública por ele exercida. Assim, não é necessária a promessa da causação de um mal determinado: basta o temor que a autoridade inspira 408 .

    OBJETO MATERIAL

    O objeto material do crime é a vantagem (presente ou futura) indevida. Quanto à natureza da vantagem indevida, há duas posições: (i) a vantagem é econômica ou patrimonial. Nesse sentido: Damásio 411 , Hungria 412 , Noronha 413 , Delmanto 414 , Bitencourt 415 ; (ii) admite-se qualquer espécie de vantagem, que não necessariamente patrimonial. Nesse sentido: Bento Faria 416 e Mirabete 417 . Nosso entendimento: adotamos a segunda posição, uma vez que se cuida aqui não de crime patrimonial, mas de delito contra a Administração Pública. Dessa forma, qualquer vantagem exigida pelo agente, desde que indevida, atenta contra os interesses da Administração Pública, a qual busca o regular funcionamento de suas atividades e a moralidade administrativa. Esse é o interesse primordialmente protegido no crime em tela.

    ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO

    A vantagem exigida deve ser indevida, isto é, ilícita, não autorizada por lei. Caso o funcionário público abuse de seu poder para exigir o pagamento de vantagem devida, poderá ocorrer o delito de abuso de autoridade (art. 4º, h, da Lei n. 4.898/65) e não concussão. 418.

    SUJEITO ATIVO

    É o funcionário público, ainda que esteja de licença, férias, ou, embora nomeado, não tenha tomado posse. Pergunta-se: na hipótese em que o sujeito se faz passar por policial, e exige dinheiro para não prender alguém, por qual crime responde? Obviamente não há a tipificação do delito de concussão, pois o agente não é funcionário público. Entende-se que na hipótese há a configuração do crime de extorsão 419 . Admite-se o concurso de pessoas (participação ou coautoria), uma vez que, além de a qualidade de funcionário público ser circunstância elementar do crime, a qual se comunica aos coagentes, o próprio tipo penal admite que a concussão possa ser praticada pelo funcionário público de forma indireta, isto é, mediante interposta pessoa. Então, admitindo o art. 316 do Código Penal que a exigência da vantagem possa ser direta ou indireta, autoriza o entendimento de que alguém, mesmo não sendo funcionário público, possa ser coautor do delito de concussão.

    SUJEITO PASSIVO

    Sujeito passivo principal é o Estado, uma vez que houve ofensa ao desenvolvimento normal da atividade administrativa e à moralidade da Administração Pública. Secundariamente também é vítima o particular, uma vez que se protege seu patrimônio e sua liberdade individual.

    ELEMENTO SUBJETIVO

    É o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de exigir, em razão da função, vantagem indevida. É necessário que o agente tenha ciência de que a vantagem exigida é ilegítima, pois, do contrário, se erroneamente supor sua legitimidade, não haverá crime, em face do erro de tipo (CP, art. 20). Exige-se também o chamado elemento subjetivo do tipo, pois a vantagem é “para si ou para outrem”. Se a vantagem for para a Administração, poderá haver o delito de excesso de exação (CP, art. 316, § 1º).

    CONSUMAÇÃO

    Trata se de crime formal. A consumação ocorre com a mera exigência da vantagem indevida, independentemente de sua efetiva obtenção. Nesse sentido: “Crime de concussão: é crime formal, que se consuma com a exigência. Irrelevância no fato do não recebimento da vantagem indevida.

    Habeas corpus. Indeferido” (STF, HC 7.409-0/MS). No mesmo sentido: “Concussão – Escrivão que condiciona a emissão de certidões de sentença ao pagamento de custas processuais – Justiça gratuita. Declaração de pobreza que goza de presunção legal. Indevida a cobrança, efetuada por escrivão, de custas processuais de quem postula o benefício da Justiça Gratuita, pendente de manifestação judicial. Hipótese de crime formal, consumado com a mera imposição do pagamento indevido. Supérflua, portanto, a consecução do fim visado pelo agente. Recurso conhecido e provido” (STJ, REsp 147.891/PR (Reg. 97/0064313-1), Rel. Min. Edson Vidigal, DJ, n. 224, Seção 1, p. 191). Se esta sobrevém, há mero exaurimento do crime. Dessa forma, a devolução posterior da vantagem à vítima configura o chamado arrependimento posterior (CP, art. 16), uma vez que o crime já se consumou com o simples ato de exigir.

    TENTATIVA

    É possível, na hipótese em que o crime é plurissubsistente. Por exemplo: carta contendo a exigência de vantagem, a qual é interceptada antes de chegar ao conhecimento da vítima 421 . Contudo, será inadmissível se o crime for unissubsistente, por exemplo, exigência oral da vantagem econômica. Na hipótese, ou é feita a exigência e o crime está consumado, ou não é feita, não havendo falar em crime.

    FORMAS

    Simples (art. 316, caput). Prevista no caput do artigo.

    CAUSA DE AUMENTO DE PENA

    Tratando-se de sujeito ativo ocupante de função de direção ou de assessoramento ou de cargo de direção, aplica-se a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do CP.

    EXCESSO DE EXAÇÃO

    CONCEITO

    Prevê o § 1º do art. 316: “Se o funcionário público exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza. Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa”. Trata-se, segundo a doutrina, da concussão em sua forma clássica, subentendidos o abuso de autoridade e o metus publicae potestatis 422 . Exação significa “cobrança rigorosa de dívida ou impostos; pontualidade; exigência e exatidão, que, embora não corresponda precisamente ao crime, dá ideia do que se quer definir” 423 .

    AÇÃO NUCLEAR. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO. OBJETO MATERIAL

    São duas as modalidades previstas:

    1. EXIGÊNCIA INDEVIDA

    Aqui a exigência do tributo ou contribuição social é indevida (elemento normativo do tipo), isto é, não há autorização legal para sua cobrança, ou seu valor já foi quitado pela vítima, ou então se refere a quantia excedente à fixada por lei 424 . Uma vez arrecadado o excessivo tributo ou contribuição social, é ele revertido para os cofres públicos e não em proveito do agente.

    2. COBRANÇA VEXATÓRIA OU GRAVOSA NÃO AUTORIZADA EM LEI (EXCESSO NO MODO DE EXAÇÃO OU EXAÇÃO FISCAL VEXATÓRIA

    Ao contrário da modalidade criminosa precedente, aqui a exigência de tributo ou contribuição social é devida, mas a cobrança se faz com o emprego de meio gravoso ou vexatório para o devedor, o qual não é autorizado por lei. Segundo Damásio, “meio vexatório é o meio que causa humilhação, tormento, vergonha ou indignidade ao sujeito passivo. Gravoso é o que lhe importa maiores despesas. Nas duas hipóteses, é necessário que a lei não autorize o emprego do meio escolhido pelo funcionário” 425 . A expressão “que a lei não autoriza” constitui o chamado elemento normativo do tipo, sem o qual o crime não se configura.

    O objeto material do crime é somente o tributo ou contribuição social. Consoante o art. do CTN, tributo é “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. O tributo, então, é o gênero no qual se compreendem as espécies:

    (i) imposto (tributo não vinculado a uma atuação estatal, isto é, o ente público não necessita prestar qualquer serviço público específico em favor do contribuinte para exigir o imposto);

    (ii) taxa (tributo diretamente ligado a uma atuação estatal, que pode consistir ou num serviço público ou num ato de polícia, por exemplo, taxa de energia elétrica, de gás etc.);

    (iii) contribuição de melhoria (tributo diretamente ligado a uma atuação estatal, no caso, a realização de obra pública que provoque a valorização imobiliária, proporcionando, assim, benefícios aos administrados (CF, art. 145, III). O tipo penal também faz menção às contribuições sociais (são tributos que podem revestir a natureza jurídica de imposto, taxa ou de contribuição de melhoria, criados para atender a determinadas finalidades previstas no art. 149 da CF, por exemplo, contribuição previdenciária) 426.

    SUJEITO ATIVO

    Trata-se de crime próprio, que só pode ser cometido por funcionário público. Segundo Noronha, não se exige que o funcionário que pratique uma das ações típicas seja competente para a arrecadação, podendo ser outro movido por qualquer interesse 427 . Admite-se a participação de particular.

    SUJEITO PASSIVO

    É o Estado. Secundariamente, também é vítima o particular, uma vez que foi lesado patrimonialmente.

    ELEMENTO SUBJETIVO

    (i) Exigência indevida: é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de exigir o tributo ou contribuição social indevido. Exige o tipo penal que o funcionário saiba (dolo direto) ou deva saber (dolo eventual) que o tributo ou contribuição é indevido. Para Mirabete, na expressão “deveria saber indevido”, “a lei refere-se à culpa do funcionário que erra na cobrança do tributo ou da contribuição de melhoria contra o contribuinte por negligência, imprudência ou imperícia” 428 . Para Damásio E. de Jesus, trata-se de dolo eventual. O sujeito “não tem plena certeza da natureza indevida da cobrança (dolo direto; modalidade anterior), mas tem conhecimento de fatos e circunstâncias que claramente a indicam” 429 . Nosso entendimento: compartilhamos deste último posicionamento.

    (ii) Cobrança vexatória ou gravosa: é o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de empregar meio vexatório ou gravoso na cobrança do tributo ou contribuição social devido, ciente da ausência de autorização legal para tanto.

    CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

    (i) Exigência indevida: aqui o delito se consuma no momento em que é feita a exigência do tributo ou contribuição social. Trata-se de crime formal, portanto a consumação independe do efetivo pagamento do tributo ou contribuição social pela vítima. A tentativa é possível, conforme já estudado, na hipótese em que o crime é plurissubsistente. Por exemplo: carta contendo a exigência de vantagem, a qual é interceptada antes de chegar ao conhecimento da vítima.

    (ii) Cobrança vexatória ou gravosa: consuma-se com o emprego do meio vexatório ou gravoso na cobrança do tributo ou contribuição social, independentemente de seu efetivo recebimento. A tentativa aqui é perfeitamente possível. Cite-se o seguinte exemplo: “Com o devido aparato já se acha na casa ou estabelecimento do ofendido, mas é obstado antes que inicie a cobrança” 430 .

    CAUSA DE AUMENTO DE PENA

    Se o sujeito ativo for ocupante de função de direção ou de assessoramento ou de cargo de direção, aplica-se a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do CP.

    EXCESSO DE EXAÇÃO – FORMA QUALIFICADA (ART. 316, § 2º)

    Reza o § 2º do art. 316: “Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos. Pena: reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa”. Veja-se que a pena mínima aqui prevista para a forma qualificada do delito é menor do que a cominada para a forma simples (§ 1º – pena: reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa). Nessa modalidade mais gravosa do crime de excesso de exação, pune-se o funcionário público que, em vez de recolher o tributo ou contribuição social, indevidamente exigido (§ 1º), para os cofres públicos, desvia-o em proveito próprio ou alheio. Assim, tem-se que, na figura prevista no § 1º, o funcionário público exige o tributo ou contribuição social e o encaminha aos cofres públicos. No § 2º, após recebê-lo, o funcionário público o desvia, em proveito próprio ou alheio. Obviamente, o desvio dos valores deve ser realizado antes de entrar para os cofres públicos, pois, uma vez integrando este, o desvio do dinheiro em favor do agente ou de outrem constituirá o crime de peculato. O tipo penal em tela exige o chamado elemento subjetivo do tipo, consubstanciado na expressão “em proveito próprio ou de outrem”. A consumação ocorre com o efetivo desvio daquilo que foi recebido indevidamente. A tentativa é possível. Quanto aos sujeitos ativo e passivo, v. comentários ao art. 316, § 1º. Tratando-se de sujeito ativo ocupante de função de direção ou de assessoramento ou de cargo de direção, aplica-se a causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do CP.

    DISTINÇÕES

    (i) Concussão e extorsão: no primeiro, o sujeito ativo é funcionário público, e, em razão da função, exige vantagem indevida, cedendo a vítima, exclusivamente, em virtude do metus auctoritatis causa. Caso haja ameaças explícitas contra a vítima, devem elas necessariamente estar relacionadas ao exercício da função pública, por exemplo, fiscal da Prefeitura que exige que um vendedor ambulante lhe assine um cheque em branco, sob pena de sua barraca ser apreendida. A extorsão, contudo, configurar-se-á: (i) quando houver o emprego de violência contra a vítima; ou (ii) quando houver o emprego de grave ameaça que não tenha qualquer relação com a função pública exercida pelo agente, por exemplo, fiscal da Prefeitura que aponta um revólver para o camelô e exige que este lhe assine um cheque em branco. A pena prevista para o delito de extorsão é mais grave (CP, art. 158 – pena: reclusão, de 4 a 10 anos, e multa), em face dos meios empregados na prática delitiva.

    (ii) Concussão e corrupção ativa: segundo a jurisprudência, são incompossíveis esses crimes, isto é, não é possível a existência concomitante de ambos. É que a vítima, que entrega o dinheiro exigido no crime de concussão, não pode ser considerada sujeito ativo do delito de corrupção ativa, pelo simples fato de que a corrupção ativa pressupõe que o particular livremente ofereça ou prometa a vantagem, o que não ocorre quando há primeiramente a prática do delito de concussão, pois o particular é constrangido a entregar a vantagem.

    (iii) Concussão e corrupção passiva: na corrupção passiva, em sua primeira figura, o núcleo do tipo penal é o verbo “solicitar”, isto é, pedir vantagem indevida. A vítima, no caso, cede livremente ao pedido do funcionário público, podendo, inclusive, obter algum benefício em troca da vantagem prestada. Na concussão, pelo contrário, o agente exige, isto é, impõe à vítima determinada obrigação, e esta cede por temer represálias

    AÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO

    Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada.

    BIBLIOGRAFIA

    CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 3, parte especial : arts 2013 a 359-H / Fernando Capez. – 17 ed. Atual. – São Paulo : Saraiva Educação, 2019.

    Jesus, Damásio de. Parte especial: crimes contra a fé pública a crimes contra a administração pública – arts. 289 359-H do CP / Damásio de Jesus ; atualização André Estefem. – Direito penal vol. 4 – 20. Ed. – São Paulo : Saraiva Educação, 2020.

    MIRABETE, Julio Fabbrini. Parte especial: arts. 121 a 234 do CP. Manual de direito penal vol. 2 – 35ª. Ed. – São Paulo : Atlas, 2019.

    MORAES, João Batista. Crime de concussão: histórico, conceito e outras considerações. Jus.com.br. Disponível em: < https://jus.com.br/artigos/24369/crime-de-concussao-historico-conceitoeoutrasconsideracoes#:~:text=O%20Crime%20de%20concuss%C3%A3o%20teve%20sua%20origem%20no%20Direito%20Romano.&text=No%20Ordenamento%20jur%C3%ADdico%20brasileiro%20o,uma%20das%20modalidades%20de%20concuss%C3%A3o.> Acesso em: 10 set. 2020.

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