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24 de Maio de 2024

Contrato nulo com a administração pública e seus efeitos trabalhistas

há 2 meses

A Constituição Federal exige a obrigatoriedade do concurso público na administração direta e indireta das três esferas de governo, para a investidura de cargo ou de emprego público.

De acordo com o texto constitucional, há exceção autorizada para a admissão sem concurso público apenas ao atendimento das necessidades temporárias e excepcionais de interesse público, nos termos autorizados pelo inciso IX do artigo 37 da Constituição, conforme cito:

art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(....)
IX. A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

A exigência de prévia aprovação em concurso público apresenta-se como desdobramento dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, todos insculpidos no caput do art. 37, da CF/88, como princípios de observância obrigatória para a Administração Pública, seja ela direta ou indireta.

A norma constitucional em destaque é clara no sentido de fulminar de nulidade a contratação não precedida de concurso público, não sendo possível ao legislador infraconstitucional, tampouco ao intérprete da lei, criar exceções onde a lei não deixou espaço.

Reconhecida a irregularidade da contratação, deve ser declarado nulo o contrato de trabalho temporário entre o servidor e a administração pública conforme dispõem o art. 37, § 2º, da CF/88, conforme cito:

Art. 37 § 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei

Cabe ressaltar, que declarada a nulidade da relação pactuada entre as partes, o Contrato de Trabalho gera efeitos jurídicos restritos, sendo devidos ao trabalhador, apenas salários e o recolhimento do FGTS.

Nesse sentido, o Tribunal Superior do Trabalho, nos termos da Súmula 363, possui entendimento de que são devidos, na ocasião de contratação sem prévia aprovação em concurso público, apenas os pagamentos da contraprestação pactuada e dos depósitos de FGTS, senão vejamos:

CONTRATO NULO. EFEITOS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

Importante destacar que o trabalhador também não terá direito à anotação da carteira de trabalho, considerando o vício de sua admissão. Apesar de não constar expressamente na citada Súmula 363, tal entendimento também já é pacificado pelo TST.

Saliente-se que o intuito da súmula do TST é garantir uma indenização pela força de trabalho efetivamente despendida e evitar o enriquecimento sem causa do Ente Público, mas não garantir direitos trabalhistas em geral ao obreiro contratado sem concurso público, pois evidente que o mesmo também se beneficiou da contratação irregular.

Portanto, é incabível o pagamento de quaisquer outras parcelas, além daquelas previstas na Súmula nº 363 do TST, aos trabalhadores não concursados, admitidos posteriormente à Constituição Federal de 1988.

A situação já fora debatida inclusive pelo Supremo Tribunal Federal. A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3127 reafirmou o entendimento de que os trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo em decorrência do descumprimento da regra constitucional do concurso público têm direito aos depósitos do FGTS.

TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida. 2. A expansão da abrangência do FGTS para cobrir outros riscos que não aqueles estritamente relacionados com a modalidade imotivada de dispensa – tais como a própria situação de desemprego e outros eventos socialmente indesejáveis, como o acometimento por doença grave e a idade avançada – não compromete a essência constitucional do fundo. 3. A MP 2.164/01 não interferiu na autonomia administrativa dos Estados, Distrito Federal e Municípios para organizar o regime funcional de seus respectivos servidores, uma vez que, além de não ter criado qualquer obrigação financeira sem previsão orçamentária, a medida em questão dispôs sobre relações jurídicas de natureza trabalhista, dando nova destinação a um valor que, a rigor, já vinha sendo ordinariamente recolhido na conta do FGTS vinculada aos empregados. 4. Ao autorizar o levantamento do saldo eventualmente presente nas contas de FGTS dos empregados desligados até 28/7/2001, impedindo a reversão desses valores ao erário sob a justificativa de anulação contratual, a norma do art. 19-A da Lei 8.036/90 não acarretou novos dispêndios, não desconstituiu qualquer ato jurídico perfeito, nem investiu contra nenhum direito adquirido da Administração Pública, pelo que não há falar em violação ao art. , XXXVI, da CF. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.(STF - ADI: 3127 DF - DISTRITO FEDERAL 0000328-56.2004.0.01.0000, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 26/03/2015, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-153 05-08-2015)

Essa solução legislativa veio amparar o trabalhador que se encontra numa situação irregular e desempregado devido ao descumprimento da regra do concurso pela administração pública.

Para maior elucidação da questão, segue abaixo outros julgados recentes do STF a respeito da temática debatida:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR ADMITIDO SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO ADMINISTRATIVO. DESVIRTUAMENTO. VERBAS TRABALHISTAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TEMAS 916 E 551 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 765.320-RG, Relator Ministro Teori Zavascki, DJe de 23.9.2016, Tema 916, reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia assentando que a contratação de servidor por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço FGTS. 2. Entretanto, esta Corte, no Tema 551, reconheceu a repercussão geral acerca da questão relativa à extensão de direitos concedidos aos servidores públicos efetivos aos contratados para atender necessidade temporária de excepcional interesse público. Posteriormente, quando do julgamento de mérito da questão, concluiu que os “Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. 3. No caso concreto, o Tribunal de origem, ao reconhecer o direito ao recebimento de verbas trabalhistas e a existência de vínculo jurídico-administrativo entre as partes entre fevereiro de 2002 e janeiro de 2008, diante da constatação, no caso, de desvirtuamento da contratação temporária de servidor público, decidiu a lide em consonância com o tal entendimento (Tema 551 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 1.066.677-RG). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca fixada na instância de origem. (STF - RE: 1406877 PI, Relator: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 13/03/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-056 DIVULG 15-03-2023 PUBLIC 16-03-2023)
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE ( RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF - RE: 765320 MG, Relator: TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 15/09/2016, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 23/09/2016)

Diante do exposto, conclui-se que embora a contratação esteja eivada de nulidade, não se pode negar a realização do trabalho em benefício do ente público. Diante da impossibilidade de se restituir ao trabalhador ao status quo ante, deve ser garantido o pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

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Prycyla de Macedo Lima. Advogada. Especialista em Direito Constitucional, Direito Civil e Processo Civil e Direito Previdenciário. email: prycylamacedo@gmail.com. Instagram:@prycylamacedo

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