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14 de Abril de 2024

Contratualização no direito de famílias

(IM)Possibilidade do reconhecimento de escrituras públicas para as famílias poliafetivas brasileiras e seus reflexos na adoção.

há 11 meses

RESUMO

Este paper visa discutir a contratualização no direito de família, focando nos impactos da (im) possibilidade do reconhecimento, por hora, de escrituras públicas em cartório, conforme resolução do CNJ, para as famílias poliafetivas brasileiras e os reflexos que isto pode vir a ter na adoção e, consequentemente, pela estrutura deste arranjo familiar, multiparentalidade. É objetivada a melhor compreensão acerca das circunstâncias contratuais da adoção dentro de uma configuração de família poli afetiva no Brasil, com enfoque, especificamente, na análise dos limites ao exercício da autonomia da vontade no direito de família; nos princípios envolvidos e na análise objetiva de vantagens e desvantagens da contratualização no direito de família. A metodologia utilizada incluiu a pesquisa bibliográfica, por meio de livros, artigos, documentos monográficos e periódicos, bem como a utilização da legislação nacional sobre o tema.

Palavras-chave: Contratos. Direito de família. Poliamor.

1 INTRODUÇÃO

A judicialização e meios contratuais que legitimassem, no âmbito legal, as uniões poliafetivas e a subsequente formação de famílias dentro desta configuração são discussões que ganharam um maior destaque recentemente. Isto se deu a partir de mudanças como a legitimação da união estável homossexual como um arranjo familiar possível, reconhecido pelo STF e alguns registros de uniões entre pessoas em relações poliamorosas em cartórios situados em território nacional (PORTO, 2017).

Conforme as famílias neste modelo foram ganhando maior visibilidade através da internet, o assunto passou a ser mais amplamente discutido e foram aumentando as demandas por uma judicialização como meio de garantir, legalmente, direitos iguais aos concedidos a uma família monogâmica. Conforme Portes Júnior e Fiúza (2019), “no Direito de Família, até por força dos princípios e valores constitucionais, vigora o sistema de inclusão, de modo que qualquer entidade familiar, ainda que não convencional, deve ser reconhecida, cabendo ao Estado apenas regulamentar direito”. Sendo reconhecida a existência destes arranjos familiares, cabe agora discutir as consequências advindas dos mesmos, de modo que neste trabalho, o enfoque principal será a multiparentalidade nestas famílias poliafetivas.

Pois bem, conforme Scarin (2019), “a filiação tem seu alicerce no afeto, abrindo portas para que ela não seja considerada somente a filiação genética, mas a do amor e convivência, que se traduz na filiação socioafetiva”. Deste modo, numa família poli afetiva, uma criança poderia ter a parentalidade das pessoas envolvidas naquele conjunto familiar reconhecida legalmente. De acordo com Scarin (2019), “o Código Civil atual permitiu o parentesco por outra origem que não somente aquelas elencadas no art. 1.593, podendo-se dar uma interpretação ampla e incluir a socioafetividade como uma das possibilidades”, de modo que a família mosaico vem começando a ser reconhecida, independente do gênero e sexualidade dos seus componentes, com base na afetividade e vontade/relação familiar que se tem ali.

2 Analisar os limites da autonomia da vontade no direito familiarista e a intervenção mínima do Estado no tocante as relações poliafetivas, adoção e multiparentalidade

Barroso (2010) afirma que “a dignidade como autonomia envolve, em primeiro lugar, a capacidade de autodeterminação, o direito do indivíduo de decidir os rumos da própria vida e de desenvolver livremente sua personalidade”. Para o autor, sem autonomia, não há dignidade, visto que estas se ligam diretamente à razão e ao exercício da vontade. Este exercício da vontade é salvaguardado pelo art. da Constituição Federal (BRASIL, 1988), ao afirmar que todos nós somos iguais perante a lei, independentemente das distinções.

Ora, se cabe ao cidadão decidir sua vida íntima sem a intervenção do Estado, exercendo-a com o livre arbítrio sem que esteja ferindo nenhuma norma legal, em tese, nada deveria impedir pessoas no modelo de relacionamento poliamoroso de constituírem uma família, e de que esta seja abrangida por contratos, como outros modelos familiares, respaldada pelo ordenamento jurídico. Mas o que seria o poliamor?

O poliamor quebra o paradigma de que só se pode amar uma única pessoa ao mesmo tempo, pois o amor não se limita a barreiras e não tem de se adequar a um protótipo de relação que a sociedade impõe como correto […]. Não se trata, portanto, de um

mero fetiche ou desejo de se relacionar sexualmente com terceiros ou com diversas pessoas ao mesmo tempo, mas sim na possibilidade de multiplicar o amor e constituir várias famílias ou apenas uma, com pluralidade de participantes. Também não se resume em um simples relacionamento aberto, nem sexo casual sem maiores compromissos, pois o poliamor, para configurar uma família, demanda estabilidade das relações e continuidade do vínculo, além do sentimento recíproco entre todos que participam da relação (PORTES JÚNIOR, 2019, p. 33).

Nesta senda, como existe a reciprocidade e o conhecimento da relação entre os partícipes, a hipótese de poligamia enquanto uma “traição”, um descumprimento daquele contrato e quebra da boa-fé existente na relação estaria afastada, conforme Silva (2018), dada a transparência nas uniões poliamoristas. Ademais, urge falar de famílias multiparentais, visto que se pessoas num relacionamento poliamoroso decidirem ter filhos, esta família, muito provavelmente irá se configurar como uma família multiparental.

A multiparentalidade, conforme Pereira, Ruzyk e Oliveira (2018), trata-se “do exercício de vínculos de parentalidade repartido entre mais de dois indivíduos”. Esta multiplicidade parental surge, num primeiro momento, como forma garantidora da parentalidade por afeto, como forma garantidora do princípio da pluralidade familiar, de modo que os laços sanguíneos não se sobrepõem à construção afetiva numa família.

De acordo com Pereira, Ruzyk e Oliveira (2018), “a percepção de que é possível ser família sem enfrentar percalço de subsunção a determinada forma legal ou socialmente imposta é legitimar que as pessoas possam satisfazer seu desejo de compor tal arranjo de maneira livre e plural”. Isto vai de acordo com o que está disposto na carta magna, ademais, existe previsão para tal no direito brasileiro desde 2013, conforme Cassetari (2017, p. 114), ao afirmar o seguinte em sua obra:

No dia 22 de novembro de 2013, o IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família aprovou, durante o IX Congresso Brasileiro de Direito de Família, em Araxá/MG, nove enunciados,8 que são resultado de 16 anos de produção de conhecimento do instituto, e que serão uma diretriz para a criação da nova doutrina e jurisprudência em Direito de Família. Um deles diz respeito à multiparentalidade, vejamos: Enunciado nº 9 do IBDFAM: “A multiparentalidade gera efeitos jurídicos.”

Embora os primeiros julgados em relação ao tema tenham sido no sentido de que uma mesma pessoa não poderia ter, conforme Cassetari (2017), ao mesmo tempo, dois pais e duas mães, isto foi superado com o passar dos anos. O que deve prevalecer, conforme o autor supracitado, é o interesse e bem-estar da criança ou adolescente, a partir do que se segue:

Em sessão realizada numa quarta-feira, dia 21 de setembro de 2016, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que a existência de paternidade socioafetiva não exime de responsabilidade o pai biológico. Por maioria de votos, os ministros negaram provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 898.060-SC, com repercussão geral reconhecida, em que um pai biológico recorria contra acórdão que estabeleceu sua paternidade, com efeitos patrimoniais, independentemente do vínculo com o pai socioafetivo. O relator do RE 898.060-SC, Ministro Luiz Fux, considerou

que o princípio da paternidade responsável impõe que tanto vínculos de filiação construídos pela relação afetiva entre os envolvidos quanto aqueles originados da ascendência biológica devem ser acolhidos pela legislação. Segundo ele, não há impedimento do reconhecimento simultâneo de ambas as formas de paternidade – socioafetiva ou biológica –, desde que esse seja o interesse do filho. (CASSETARI, 2017, p. 116)

Deste modo, não há impedimento para que uma criança venha a ter mais de um pai ou mãe, considerando a primazia que deve ser dada ao direito de formar uma família da forma que for mais adequada ao indivíduo, enquanto cidadão, na busca de sua felicidade e do exercício dos seus direitos de liberdade e dignidade da pessoa humana.

A adoção por famílias poliafetivas, contudo, em tese fica impossibilitada pela falta de regulação em norma para este tipo de família, entretanto, é possível contornar a situação através da filiação socioafetiva, conforme Teixeira (2019) “uma vez que já existe a multiparentalidade no registro de filiação socioafetiva, não devendo ser empecilho que ela ocorra em uma adoção por pessoas que convivem em um modelo familiar poliafetivo”.

3 Analisar brevemente a decisão proferida pelo CNJ, especificamente quanto a aplicação dos princípios da solidariedade, a proteção familiar e da funcionalização dos institutos do direito civil

A requerente do Pedido de Providências nº 0001459-08.2016.2.00.0000, Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS), considera inconstitucional que sejam lavrados em cartório os documentos formalizando uniões poliafetivas, “tendo em vista a falta de eficácia jurídica e violação a) dos princípios familiares básicos; b) das regras constitucionais sobre família; c) da dignidade da pessoa humana; d) das leis civis; e e) da moral e dos costumes brasileiros” (BRASIL, 2018).

Em contrapartida, o IDBFAM pugnou pela improcedência do pedido ao argumentar a respeito da ausência de taxatividade no rol da Constituição Federal a respeito das possíveis configurações de família, de modo a tutelar independentemente da sua diversidade, sem que haja uma forma hierarquizada entre elas, por vivermos em um estado laico e democrático, plural em suas ideias e conformações sociais, mesmo que o modelo familiar majoritariamente seguido no país seja o monogâmico em decorrência da moral e religião (BRASIL, 2016).

Na votação da decisão, participaram 10 ministros, cujos votos divergiram uns dos outros, de modo que destes 10, cinco votaram pela procedência, quatro votaram pela procedência parcial e um pela improcedência. Por fim, o pedido da ADFAS foi acatado, e a decisão final do CNJ foi a de que os cartórios tabelionatos de notas não poderiam registrar uniões poliafetivas, conforme Santos (2020).

4 Identificar vantagens e entraves da contratualização no direito das famílias frente as transformações das famílias e seus desdobramentos jurídicos, observando como isto pode ou não guardar as famílias multiparentais poli afetivas.

Paiano, Mendes e Oliveira (2019) afirmam que houveram várias mudanças na legislação brasileira referente ao direito de família, por motivos que vão desde a alteração dos relacionamentos sociais ocorridos nas últimas décadas, como a união entre pessoas do mesmo sexo e a aceitação de tipos de família mais diversos do que o que se tinha anteriormente.

Segundo os autores, a partir do artigo 226 da Constituição Federal é possível aduzir que a família é a base da sociedade, devendo ter proteção especial por parte do Estado, de modo que independentemente do modelo familiar escolhido, este é um direito que comporta a todos, dado à sua elasticidade e a interpretação aberta disposta pelo constituinte. Por conta disso, Paiano, Mendes e Oliveira (2019) asseguram que o afeto passa a ganhar uma maior importância jurídica, contrapondo a visão patrimonializada que havia antes no direito de famílias e relações dele decorrentes.

Uma união estável registrada em cartório poderia servir como meio contratual atípico possível para garantir a legitimidade legal destas famílias, sob um molde meramente formal. Coelho (2012, p. 122) afirma que “os contratos, mesmo os consensuais, são normalmente documentados em instrumento escrito”. Quando há cumprimento de todas as obrigações que foram assumidas no ato da firmação de contrato, sem que haja nenhuma dúvida a respeito desde, o autor afirma que o instrumento contratual pode nem chegar a ser consultado.

Para Tartuce (2017, p. 45), contratos atípicos podem ser conhecidos também como contratos inominados, porém o autor assegura que existem divergências quanto ao significado dos dois termos, ao passo de que no contrato atípico, não há um tratamento legal mínimo; enquanto no contrato inominado, a figura negocial, o objeto de negociação daquele contrato não está presente na lei. Segundo o autor, a expressão mais correta a ser utilizada é a expressa no artigo 425 do código civil, qual seja a dos contratos atípicos.

5 METODOLOGIA

Esta pesquisa terá cunho bibliográfico, baseada em livros, legislação, artigos científicos e trabalhos acadêmicos. A partir de Cleber Prodanov e Ernani Freitas (2013), o trabalho será de caráter exploratório, isto é, será uma pesquisa voltada para um tema delimitado ao qual tem como intuito uma visão mais aprofundada do assunto, sendo justamente o que o pesquisador visa realizar ao escolher falar acerca da contratualização no direito de famílias, com ênfase na multiparentalidade nas famílias poliafetivas brasileiras.

6 DISCUSSÃO

Em decorrência das mudanças socioculturais ocorridas no antro familiar pelas últimas décadas, como por exemplo as modificações do antigo sistema patriarcalista para outros modelos e arranjos familiares alternativos, a família tradicional patriarcalista já não é a única base familiar amparada e aceita legalmente, de sorte que outras ramificações no conceito de família também passaram a ser amparadas pela lei, ao contrário de outrora. Com o passar dos anos, passaram a ser reconhecidas também a união estável, as famílias monoparentais e homoafetivas, a despeito da estrutura rígida anterior (MACEDO, 2020).

Macedo (2020) afirma que “é o afeto o elemento principal formador da família contemporânea, não sendo mais a relação sexual e nem mesmo a procriação com finalidade de garantir a transmissão do patrimônio”. Entretanto, apesar de uma união poliafetiva ter sido reconhecida em cartório no ano de 2012, na cidade de Tupã, em 2018 o Conselho Nacional de Justiça proibiu cartórios de lavrarem uniões deste tipo, conforme o autor.

Por conta desta proibição, empreende-se que, ao menos hodiernamente, não há amparo legal para famílias poliafetivas, não conferindo a estas os mesmos efeitos que uma união monogâmica poderia ter. A adoção não é impossível, visto que existe a possibilidade da multipartentalidade, entretanto, careceria do aproveitamento de lacunas legais para poder ocorrer, como por exemplo, o reconhecimento posterior de um dos “pais” do adotado.

Considerando a falta de um amparo legal explícito, os registros ocorridos anteriores à resolução do CNJ buscavam, conforme Macedo (2020), salvaguardar direitos, protegendo-se em âmbito social, jurídico e econômico com base no reconhecimento em cartório. Isto visava a garantia de princípios como a liberdade e o pluralismo familiar, de modo que era buscado um exercício mais livre da autonomia da vontade entre os participantes destas relações;

7 CONCLUSÃO

Decidiu-se trabalhar este tema devido à curiosidade a respeito de novos modelos de família na sociedade brasileira atual, bem como quais impactos jurídicos cerceiam tais mudanças. É sabido que as relações sociais estão sempre em constante estado de mudança, de modo que as estruturas familiares se alteram ao passo que novas dinâmicas entre pessoas vão surgindo, de maneiras variadas e nem sempre previstas no ordenamento jurídico.

Consequentemente, torna-se improvável que a lei esteja sempre adequada às diferentes nuances decorrentes de cada relação entre os indivíduos de uma sociedade. Entretanto isto não significa, necessariamente – ou ao menos não deveria fazer –, uma implicação de que aqueles

cidadãos vivendo em famílias não monogâmicas não possam usufruir de seus direitos enquanto uma família constitucionalmente igual a qualquer outra, simplesmente por não se adequarem aos moldes tradicionais.

Tendo em vista tais configurações familiares mais diversas do que o usual, além de princípios advindos da constituição federal e do direito civil, como a autonomia, não interferência estatal nas relações privadas, liberdade, igualdade e dignidade da pessoa humana, cabe ao direito atual adequar-se às novas estruturas que surgem com o tempo. Congelar o molde do direito de família baseado em uma única estrutura familiar traz insegurança jurídica no sentido de que impede a proteção e exercício pleno da cidadania das pessoas envolvidas, tornando-as “párias” em relação ao modelo tradicional patriarcalista.

REFERÊNCIAS

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