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17 de Julho de 2024

Criminalização da Homofobia por analogia ao crime de racismo mediante decisão do STF.

Publicado por Alexandra Santos
há 2 anos


CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA POR ANALOGIA AO CRIME DE RACISMO MEDIANTE DECISÃO DO STF

Alexandra da Silva dos Santos [1]

RESUMO

A homofobia e transfobia nesse artigo estão sendo estudadas no contexto da criminalização das condutas praticadas contra os LGBTs, entretanto, existem requisitos procedimentais e materiais a serem aplicados, e não somente isso, a quem compete esse dever fazer, logo, de forma geral esse impasse será abordado, diante de questões preliminares surge então a questão principal, é constitucional criminalizar determinada conduta por analogia in malam partem. Quais fatores acarreta a inconstitucionalidade criminalização da conduta de homofobia por equiparação ao crime de racismo. O objetivo do artigo é justamente demonstrar através de estudo bibliográfico o desacerto cometido pelo poder judiciário ao criminalizar a homofobia por analogia ao crime de racismo. A importância desse esclarecimento é extremamente necessária, pois, irá estimar o tamanho da insegurança jurídica causada no ordenamento, a vulnerabilidade que a constituição é submetida, diante das ilegalidades que podem comprometer a aplicabilidade da lei. Neste sentido o trabalho se faz necessário e importante para a devida percepção do ser e dever ser legal.

Palavras-chave: Criminalização; Homofobia; Transfobia; LGBTs; Inconstitucional.

  1. INTRODUÇÃO

O julgamento feito pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 13/06/2019 que deliberou com maioria dos votos a ação direta de inconstitucionalidade por omissão número 26 (ADO nº 26), sendo oito votos contra três para enquadrar a homofobia na Lei Nº 7.716/89, lei de racismo. A finalidade da mencionada ação era que fosse declarada a inconstitucionalidade na omissão do poder legislativo em não legislar sobre condutas homofóbicas, e que consequentemente o STF criminalizasse a conduta estendendo as consequências da lei 7.716/89, lei de racismo às condutas praticadas contra LGBTs (lésbicas, gays, bissexuais, transexuais, travestis, transgêneros, intersexuais, queer, assexuais dentre outros).

A criminalização da homofobia é um assunto importante, é necessária que exista uma tutela eficaz para combater a violência e os excessos cometidos contra gays, lésbicas, transexuais, dentre outros. Dados apontam que, em 2018, cerca de 320 LGBTs (lésbicas, gays, bissexuais, transexuais dentre outros) morreram no Brasil vítimas de violência, dados trazidos pelo Grupo Gay da Bahia, e esses índices não devem passar despercebidos pela sociedade nem pelo direito, cuja função é fazer com que a sociedade funcione de forma harmoniosa.

A problemática desta pesquisa sobre a criminalização da homofobia surge quando foi proposta a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão número 26 (ADO nº 26). O STF além de declarar a omissão do poder legislativo decidiu criminalizar a conduta de homofobia por analogia “in malam partem” ao crime de racismo constituindo então ativismo judicial levando ao entendimento de que houve inércia do poder legislativo. Para se criminalizar uma conduta é necessário que exista respeito aos preceitos jurídicos e penais e no caso de determinar que seria crime deveria ser feita uma análise dos preceitos e dos limites impostos, sendo eles, princípio da separação de poderes, proibição de analogia “in malam partem” e o princípio da legalidade.

Diante de tudo que foi exposto, o trabalho de curso traz como objetivo principal verificar e comprovar a supressão dos limites constitucionais e penais para tornar crime condutas homofóbicas, tendo como objeto de análise a decisão que criminalizou a conduta de homofobia na ADO número 26 pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, também foi primordial estudar as questões de gênero para conhecimento de causa e o ambiente onde se passa tal situação problema, a análise do ativismo judicial, os limites constitucionais para a criação de crime e ainda destrinchar os princípios da separação de poderes, legalidade e a proibição de analogia “in malam partem”.

Na introdução começo falando sobre o trabalho e suas especificidades a fim de contextualizar o tema e demonstrar os métodos e assuntos discutidos ao longo do mesmo. No segundo tópico trago questões elucidativas de gênero que norteiam as discussões sobre homofobia e transfobia e outras questões associadas, assuntos importantes para compreensão da propositura da ADO nª 26. No tópico três, dou lugar em falar sobre os princípios jurídicos o e quão importantes são para o devido funcionamento do ordenamento jurídico, quais sejam, legalidade, separação de poderes. O tópico quatro abordo o fenômeno do ativismo judicial e os questionamentos sobre determinado assunto. O tópico cinco, abordo as questões mais importantes e a incompatibilidade da criminalização com os princípios jurídicos. Já o tópico seis discorro sobre o desacordo entre o ato de criminalizar as condutas de homofobia por analogia ao crime de racismo com o princípio constitucional da analogia “in malam partem”. Por fim, e não menos importante, na conclusão amarro tudo que fora discutido ao longo do artigo e finalizo expondo as considerações finais.

A relevância do trabalho se dá no sentido de verificar a necessidade em observar os limites penais e constitucionais a serem enfrentados pelo magistrado e ainda determinar quais seriam esses limites.

A pertinência social do tema é relevante em ser discutida, afinal, encara situações vividas por LGBTs em todo Brasil e também para que seja encarado como uma forma de combate aos crimes motivados pelo preconceito cometidos por mera aversão a orientação sexual.

Além de tudo, vale demonstrar que nenhum poder é absoluto a ponto de passar por cima de toda uma sincronia normativa, logo, meus anseios em pesquisar e falar sobre esse tema concerniu na problemática, assim, para que fosse encarada de forma transparente com o intuito de entender qual o lugar de fala cada aspecto deveria ser encarado e aplicado de forma correta, coordenando as necessidades desse grupo e as premissas que o ordenamento jurídico exige.

O estudo no qual direcionei a pesquisa foi o método hipotético-dedutivo sendo revisão de bibliografia e análise de leis como foi o caso da análise da Lei de Racismo, também livros, artigos científicos que abordam os assuntos discutidos para de forma vasta demonstrar o que foi proposto ser respondido.

  1. GÊNERO E (DES) RESPEITO A DIVERSIDADE SEXUAL

O gênero por muito tempo foi visto como uma significação para classificar a genitália feminina e masculina, designar uma caraterística biológica que era adquirida já antes de nascer. Muito embora pareça que houve avanço sobre essa questão, o que é visto sobre discussão de gênero são mudanças minoritárias, e pensamentos sobre o termo como influência da ideia separatista.

Diante de uma percepção cultural sobre o que é gênero e qual a sua configuração biológica, cabe questionar a significação de gênero como binário, uma vez que, torna-se cada vez mais notório que o binarismo se deu por uma construção social, a necessidade humana de ter que categorizar tudo para se encaixar em uma lógica de pensamento. De acordo com Butler esse pensamento de sexo e gênero binário não caracteriza a multiplicidade que vai além do homem e mulher.

Se o gênero são os significados culturais assumidos pelo corpo sexuado, não se pode dizer que ele decorra, de um sexo desta ou daquela maneira. Levada a seu limite lógico, a distinção sexo/gênero sugere uma descontinuidade radical entre corpos sexuados e gêneros culturalmente construídos. Supondo por um momento a estabilidade do sexo binário, não decorre daí que a construção de “homens” aplique-se exclusivamente a corpos masculinos, ou que o termo “mulheres” interprete somente corpos femininos. (BUTLER, 2003, p.24)

Diante do que foi dito, a identidade de gênero vai além de homens em corpos masculinos e mulheres em corpos femininos, para que se sustente esse binarismo seria necessário ignorar todos os demais sujeitos intersexuais.

Os movimentos feministas trouxeram uma grande e crucial importância para o reconhecimento da importância da mulher e o seu papel na sociedade, segundo CONNEL (2016), na parte I denominada Dinâmicas de gênero, o feminismo ultrapassa as barreiras de seguir a lógica de representação inicial que era de igualdade das mulheres aos homens e demais equiparações, o movimento feminista desde a luta pelo sufrágio que inicialmente vislumbrava o direito de votar, veio ao longo dos anos reinventando o movimento feminista e frisando a necessidade de igualdade em relação aos privilégios dados aos homens e também as diferenças de sexo tão importantes para efetivo respeito em relação aos LGBTs.

Dessa forma ressalta-se que o feminismo abre questionamentos sobre a representatividade e avança para buscar a igualdade de gênero, não apenas gênero no convencional, e sim, gênero como diversidade e multiplicidade de sujeitos.

O debate sobre a diversidade sexual ganhou força perante alguns movimentos sociais representativos contra a opressão, determinados movimentos como grupos gays e também o movimento feminista que lutou para a diversidade sexual ser representada em todos os cenários possíveis, tais como, escolas, universidade e nas ruas.

A diversidade sexual existe e não há como negar, o gênero em tempos remotos foi considerado apenas masculino e feminino como construção do cristianismo com a figura do homem e da mulher, essa construção vem sendo desconstruída paulatinamente, sendo a diversidade sexual espécies dos diversos gêneros existentes.

    1. HOMOFOBIA E PRECONCEITO

As questões sobre gênero e sexualidade são pautas centrais discutidas no Brasil especialmente no século 21, existem grupos organizados no brasil contra homossexuais, existe divisão sobre a homossexualidade tanto no social quanto no institucional. Até onde discriminação por gênero atinge limites extremos, qual o nível de aversão instalado contra grupos LGBTs.

A homofobia é desprezo e aversão a pessoas que tem opção sexual diferente do que se entende como aceitável, essa violência vai além da mera agressão verbal, os LGBTs correm risco de ter sua integridade física atacada a todo momento apenas pelo fato de estar em público. A discriminação pode ocorrer em diversos ambientes, no trabalho, na escola, nas ruas, em restaurantes, até mesmo dentro do ambiente familiar.

Segundo o professor Alexandre Gustavo Franco Melo Bahia o conceito de homofobia vai além da terminologia de palavras, observemos:

Primeiramente, esclareça-se que o termo “homofobia” não pode ser limitado a uma visão reducionista: “homossexualidade + fobia” (isto é, como aversão a homossexuais). Homofobia se marca pela rejeição ou negação – em múltiplas esferas, materiais e simbólicas – da coexistência, como iguais, com seres afetivo-sexuais que diferem do modelo sexual dominante. (BAHIA, 2020)

Uma melhor percepção sobre o que é a homofobia é entender que existem espécies de homofobia, segundo Daniel Borillo, a homofobia pode ser intitulada em diversas espécies: irracional, cognitiva, geral, específica. Para ele considerando a complexidade do fenômeno é necessário explorar outras classificações a fim de entender melhor a aversão contra gays e lésbicas. Contudo ele traz duas classificações que se encaixam muito bem para tentar entender em qual campo perpetua a cultura da homofobia, qual seja a homofobia psicológica intitulada por Borillo como individual e a homofobia cognitiva intitulada como social.

[...] outra forma de homofobia, mais eufemística e de cunho social, enraíza -se na atitude de desdém constitutiva de um modo habitual de apreender e de categorizar o outro. Se a homofobia afetiva (psicológica) caracteriza-se pela condenação da homossexualidade, a homofobia cognitiva (social) pretende simplesmente perpetuar a diferença homo/hétero; (BORILLO, 2010, p.24, grifo nosso).

Percebe-se então que a homofobia psicológica se preocupa com a questão da homossexualidade condenando a relação entre pessoas do mesmo sexo enquanto a homofobia social se encarrega de apontar as questões de “normalidade” do hétero enquanto o homossexual se torna anormal.

As relações que são vistas como aceitáveis no Brasil por grande parte da população que é conservadora são do homem e da mulher que se casam, reproduzem e morrem, visão trazida ainda pela religião que é a visão de Adão e Eva, ou seja, todos os serem que não se encaixam nos padrões estabelecidos a séculos atrás e esses preconceitos vão além das questões sobre gênero e sexualidade, se estendendo a questões raciais e tantas outras.

A perpetuação e a sofisticação desse sistema de opressão não podem ser compreendidas se não levarmos em conta a existência de instituições que, ao longo da história, estruturam-se em pressupostos fortemente tributários de um conjunto dinâmico de valores, normas e crenças responsável por reduzir à figura do “outro” (considerado estranho, inferior, pecador, doente, pervertido, criminoso ou contagioso) todos aqueles/as que não se sintonizassem com os arsenais cujas referências eram e ainda são centradas no adulto, masculino, branco, heterossexual, cristão, burguês, física e mentalmente “normal”. Tais referências tornaram-se, por conseguinte, espaços em que rotineiramente produzem e reproduzem preconceitos que movimentam discriminações de classe, cor, raça/etnia, sexo, gênero, orientação sexual, capacidade físico-mental, crença etc. (PRADO, JUNQUEIRA, 2011, p.52)

Borillo também comenta sobre a forma de poder político de controle, o sexismo, que construiu a normalidade sexual tida como a exclusão de todo indivíduo que não é homem nem mulher heterossexual, abordando da seguinte forma:

Essa ordem sexual, ou seja, o sexismo, implica tanto a subordinação do feminino ao masculino quanto a hierarquização das sexualidades, fundamento da homofobia; por conseguinte, a evocação constante da superioridade biológica e moral dos comportamentos heterossexuais faz parte de uma estratégia política de construção da normalidade sexual. (BORILLO, 2010, p.30)

São diversas as questões a serem enfrentadas e estudadas quando se envolve interações intersociais, como é o caso do racismo, do deficiente, dos idosos, são situação peculiares e que necessitam de atenção especial, conforme prevê a Constituição Federal de 1988 em seu artigo , caput, o princípio da igualdade, ou seja, tratar igual cada sujeito conforme suas desigualdades.

    1. OPRESSÃO ESTRUTURAL NA RELAÇÃO DE GÊNERO DE ACORDO COM A INTERSECCIONALIDADE

As dificuldades enfrentadas pelos LGBTs são diversas e ainda assim existem fatores que segregam os mesmos em subgrupos nos quais é possível que existe ainda outros critérios que os massacram tornando ainda mais difícil que alguma sanção seja legítima e eficaz para se alcançar algum resquício de igualdade e justiça efetiva. É o que se chama de Interseccionalidade.

A interseccionalidade é um termo criado pela estudiosa e especialista no assunto, Kimberl Crenshaw, por ser a idealizadora do título, segundo ela conceituar a interseccionalidade diz respeito em observar comportamentos segregacionistas, ou seja, comportamentos que tendem a excluir quando conveniente ou destacar como oportuno um grupo ou indivíduo que pertença a grupos que sofrem ou tendem a sofrer preconceitos na sociedade, ainda intensificando esse preconceito por além de discriminar unir fatores como raça, gênero e condição social para potencializar essa separação, segundo Kimberl Crenshaw, percebe-se que a interseccionalidade apenas conceitua um problema de desigualdade.

A interseccionalidade é uma conceituação do problema que busca capturar as consequências estruturais e dinâmicas da interação entre dois ou mais eixos da subordinação. Ela trata especificamente da forma pela qual o racismo, o patriarcalismo, a opressão de classe e outros sistemas discriminatórios criam desigualdades básicas que estruturam as posições relativas de mulheres, raças, etnias, classes e outras. Além disso, a interseccionalidade trata da forma como ações e políticas específicas geram opressões que fluem ao longo de tais eixos, constituindo aspectos dinâmicos ou ativos do desempoderamento. (CRENSHAW, 2002)

A Interseccionalidade é o que se entende como uma cruzada do sexismo e do racismo, tratada no livro “Interseccionalidade” de Carla Akotirene, nesta cruzada de gênero e raça, ou seja, não se trata na interação da mulher negra com o homem branco ou o inverso.

A interseccionalidade nos mostra que ainda é possível regredir em aspectos que aparentemente já estão constituídos num marco histórico cultural, como é o caso da homofobia, e ser piorado no sentido de inferiorizar os sujeitos, a fim de os categorizar dentro de um grupo já existente e subordinado a classificações e julgamentos racistas.

É justamente nesse sentido que, é crucial que ocorra a inversão da ideia de atribuir fatores de condições existenciais e sociais, até biológicas aos grupos minoritários na sociedade.

Entender de uma vez por todas que a identidade é construída de forma autônoma, por analogia a esse comentário vale mencionar que, até mesmo Cesare Lombroso com sua “Teoria do criminoso nato” que a grosso modo generalizava através de características físicas e biológicas que todos que trouxessem determinadas características seriam os delinquentes que agiriam contra a lei, logo, essa teoria foi desacreditada pela ciência. Justamente por não ser possível tratar indivíduos como se fossem produtos de uma experiência em massa onde o denominador sempre será comum.

É o que ainda acontece no século 21, e a interseccionalidade precipuamente explica como ocorrem as relações de abuso estatal associado a fatores como raça, gênero e também classe, a saber Carla Akotirene (2018, p.24) resume em outras palavras, [...] Juntos, racismo, capitalismo e heteropatriarcado devem ser tratados pela interseccionalidade observando os contornos identitários da luta antirracista diaspórica [...]. Consequentemente com o objetivo de tentar desconstruir a ideia de múltiplos sistemas de opressão estrutural além de ressignificar o indivíduo e demonstrar que o desenvolvimento do ser humano ocorre de forma autônoma não tendo espaço para agrupamento e segregação. Enfim, a interseccionalidade tende a fazer com que se compreenda como estão categorizadas e de onde partem as desigualdades recaiais.

E o que a proposta da interseccionalidade faz? Como seu nome indica, intersecciona. Então, o problema da interseccionalidade é que, por meio dela, primeiro se assume que as identidades se constroem de maneira autônoma, quer dizer, que minha condição de mulher está separada da minha condição de negra e que minha condição de negra também está separada da minha condição de lésbica. E de classe. Esse é o primeiro problema. E que há um momento em que, como as utopistas, isso se intersecciona. Isso é um problema, porque, quando entendemos o Sistema Mundo Colonial, todas essas condições são produzidas pelos sistemas de opressão. (CURIEL, 2017, p. 116)

Diante de longas discussões sobre a interseccionalidade, existem considerações a tratar, e um ponto importantíssimo é sobre a tutela na qual o Estado propôs ao criminalizar as condutas atípicas praticadas contra LGBTs, a reflexão nesse sentido é justamente se esse mesmo Estado que ainda não consegue interceder pelos diversos sujeitos, diversos em relação a pluralidade de raça, condições sociais, gênero, irá conseguir além de resguardar e prevenir a violência e discriminação sem que pratique distinção de tratamento os LGBTs negros e pobres, ou aos negros ricos. É uma realidade.

As conquistas legais para homoafetivos servem ao controle protocolar das sexualidades homonacionais e plausibilidade das teorias pós-modernas com suas infinitas identidades e diferenças interseccionais; servem para cumprir racismos transnacionais e pós-colonialistas, manter as clivagens identitárias da condução feminista branca, apta a entrecortar toda e qualquer identidade dizendo-se ocidental, LGBT. (AKOTIRENE, 2019, p. 53)

É o que se percebe com isso, ainda que as condutas homofóbicas tenham sido criminalizadas diante da tipificação material, existem fatores interligados que travam esse alcance às minorias marginalizadas na sociedade. Quando questões raciais foram resolvidas e colocadas num patamar de igualdade, e avançando, afinal, existem diversos blocos deficitários, falando juridicamente e nas instituições de segurança pública, quando também as mulheres ganharem o seu lugar de direito sem ser inferiorizada nem diminuída, e quando homens ou mulheres e homens e mulheres negras, quando gays e gays negros forem tratados como reais vítimas de violência de forma igualitária.

  1. A IMPORTÂNCIA DA APLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PENAIS NA TIPIFICAÇÃO DE CRIME

O direito penal é a última ratio, ou seja, a última esfera para combater e até mesmo impedir que seja ferido ou suprimido o bem jurídico mais importante que é a vida. Justamente por esse fato, é necessário também que seja dosado de forma a perceber que até mesmo como última esfera deve ter um limite circunstancial de atuação para que não se extrapole.

A importância da aplicação dos princípios ocorre para justamente dosar e limitar a atuação do Estado, para que seja justificado a aplicação das normas penais cumprindo os preceitos estabelecidos pelos princípios.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primeiramente prospectivas e com pretensão de complementariedade e parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser provido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção. (ÁVILA, 2009, p. 78)

Ainda comenta Celso Bandeira de Mello:

"Princípio é, pois, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a tônica que lhe dá sentido harmônico”. (MELLO, 2010, p. 55)

É indubitável a importância e a real necessidade da obrigatoriedade de aplicação e observância dos princípios na criação das normas penais, com o escopo de trazer maior segurança de justiça numa esfera do direito tão importante que é o direito que envolvem vidas. Importante ressaltar também, a extrema importância a aplicabilidade dos princípios penais constitucionais nas políticas criminais, uma vez que, isso é uma forma de afastamento dos arbítrios praticados pelo estado.

    1. A SEPARAÇÃO DE PODERES COMO BARREIRA IMPEDITIVA DA USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA.

O Brasil assumiu o federalismo que se baseia na união política, o Estado federal como órgão político dotado de personalidade jurídica de direito público internacional de acordo com as lições de Jose Afonso da Silva (2005, p. 100). O modelo federal dentre as características apresentadas assegura a repartição de competências, é justamente nessa repartição de competências que é abordado o princípio constitucional da separação de poderes.

Muito embora a constituição de 1988, constituição vigente no Brasil descreve a separação de poderes como princípio fundamental, a constituição de 1824 já tinha a divisão de poderes expresso nos artigos 9 e 10 em seu texto, vejamos:

TITULO 3º Dos poderes, e Representação Nacional. Art. 9. A Divisão, e harmonia dos Poderes Políticos é o princípio conservador dos Direitos dos Cidadãos, e o mais seguro meio de fazer effectivas as garantias, que a constituição offerece. Art. 10. Os Poderes Políticos reconhecidos pela Constituição do Imperio do Brazil são quatro: o Poder Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial.

E a constituição de 1934 também acompanha a previsão da separação de poderes, entretanto neste momento, com três poderes e não quatro como na anterior. “Art. : São órgãos da soberania nacional, dentro dos limites constitucionais, os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, independentes e coordenados entre si. Na constituição de 1988 o princípio da separação dos poderes foi descrito no art. conforme expõe André Ramos Tavares:

A Constituição brasileira não levou a cabo nenhum tratamento sistemático das funções do Estado. Procedeu à consagração expressa do princípio da separação dos órgãos do poder no art. 2º, nos seguintes termos: “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. (TAVARES, 2012, p. 1204)

E sobre a importância de se respeitar o princípio ele ainda comenta:

[...] Deve haver, pois, grande prudência na análise da cláusula constitucional da separação dos poderes, para que se construa e preserve a necessária harmonia, fator crucial para a existência de mais de um “poder”. (TAVARES, 2012, p. 1204)

O princípio da separação de poder elencado no art. da Constituição categorizado como fundamental. Descreve que: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. ”, nas lições de Jose Afonso da Silva os poderes são separados, autônomos e harmônicos para que cada um deles atue em sua competência funcional.

A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: (a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função; assim, às assembleias (Congresso, Câmaras, Parlamento) se atribui a função Legislativa; ao Executivo, a função executiva; ao Judiciário, a função jurisdicional; (b) independência orgânica, significando que além de especialização funcional é necessário que cada órgão seja efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação. Trata-se, pois, como se vê, de uma forma de organização jurídica e das manifestações de poder”. (SILVA, 2006, p. 109)

Ressaltando a importância trazida pelo autor, a especialização funcional que traz um critério relacionado a atividade desempenhada com propriedade e conhecimento da função e somada a especialização orgânica que caracteriza a não subordinação entre os poderes compõem o princípio da separação dos poderes.

A separação de poderes tem uma importância que tem notável, tal qual, seu descumprimento pode desordenar na prática as funções elencadas a cada poder onde são instituídos pela constituição, e assim trazer uma desarmonia procedimental por mudar as atribuições de cada poder. Essa forma de divisão tripartida é um meio de freios que a constituição encontrou para delimitar as atribuições de cada poder.

    1. A LEGALIDADE FORMAL E MATERIAL E SEU PAPEL NO ORDENAMENTO JURÍDICO.

O princípio da legalidade segundo parte da doutrina teve início com o direito da propriedade em meados do século XII, com a Magna Carta de 1215 que já trazia ideia inicial de que ninguém tivesse sua propriedade privada sem lei que regulasse isso.

Nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão, ou privado dos seus bens, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo molestado, e nós não procederemos nem mandaremos proceder contra ele senão mediante um julgamento regular pelos seus pares ou de harmonia com a lei do país. (INGLATERRA, 1215)

Nucci discorre sobre a legalidade já na carta magna de 1215.

A raiz histórica do princípio da legalidade está na Magna Carta de 1215 (“Nenhum homem pode ser preso ou privado de sua propriedade a não ser pelo julgamento de seus pares ou pela lei da terra”). A garantia tinha por finalidade evitar que alguém fosse preso ou privado de seus bens pela vontade singular do soberano, obrigando que os magistrados aplicassem, efetivamente, as leis consuetudinárias à época consagradas pela comunidade. (NUCCI, 2014, p.80-81, grifo nosso).

Princípio que norteia o ordenamento jurídico no sentido de fazer com que sejam respeitados os procedimentos constitucionais em todos os ramos do direito, a constituição de 88 o traz em seu artigo 5.º, XXXIX, o princípio da legalidade garante não somente a segurança quanto ao controle de atos e leis criadas pelo estado, como também permite que a constituição impeça o arbítrio Estado impedindo que o mesmo se abstenha de respeitar a legalidade para cometer arbitrariedades em desfavor de lei superior e contra toda sociedade.

André Ramos Tavares (2012, p. 664) prescreve que “A imposição da legalidade funda-se na exigência de legitimidade, segundo o qual as leis hão de guardar correspondência com os anseios populares, consubstanciados no espírito constitucional.”. Ainda de acordo com Lênio Luiz Streck e José Luis Bolzan de Morais.

O estado de Direito surge desde logo como o estado que, nas suas relações com os indivíduos, se submete a um regime de direito, quando, então, a atividade estatal apenas pode desenvolver-se utilizando um instrumental regulado e autorizado pela ordem jurídica, assim como indivíduos – cidadãos – têm a seu dispor mecanismos jurídicos aptos a salvaguardar-lhes de uma ação abusiva do estado. (STRECK; MORAIS, 2000, p. 83-84).

A legalidade no direito brasileiro surge na constituição Imperial, de 1824, cujo art. 179, I, já determinava que “nenhum cidadão pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de Lei”, e a ideia inicial foi mantida na promulgação da constituição federal de 1988, constituição vigente e que traz o princípio da legalidade o seu art. , XXXIX, na previsão constitucional o legislador constituinte incrementou o princípio com outros dois, a Reserva legal e da Anterioridade.

Já o código penal prevê o princípio da legalidade em seu art. : “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem previa cominação legal” logo não somente a carta magna trouxe o princípio da legalidade em seu texto como também o código penal, logo demonstra que existe a necessidade de observar que é extremamente importante, senão o mais importante do direito penal.

A aplicação da lei penal não se dá apenas com o fato típico e a norma para regular esse fato, para essa aplicação ocorrer devem-se observar requisitos a serem atendidos para se efetivar a sua legalidade geral.

A legalidade formal e material são esses requisitos que conferem garantismo a lei penal, ou seja, “Ferrajoli (2002)”, criou a teoria do garantismo penal, teoria que em palavras gerais traz a ideia de que o princípio da legalidade é um dos elementos que compõem o garantismo penal, e o garantismo penal por sua vez é “como uma técnica de tutela idônea a minimizar a violência e a máxima liberdade e, sob o plano jurídico, como um sistema de vínculos impostos à função punitiva do Estado em garantia dos direitos dos cidadãos”, (FERRAJOLI, 2002, p.684).

A legalidade formal ocorre quando se respeita os preceitos fundamentais constitucionais ligados ao procedimento, assim, por exemplo, não se pode criar tributo por meio de decreto, por sua vez a constituição define a forma que se deve criar tributo. Diante disso (GRECO, 2007, p.98) discorre, “Por legalidade formal entende-se a obediência aos trâmites procedimentais previstos pela constituição para que determinado diploma legal possa vir a fazer parte do nosso ordenamento jurídico.”. Com uma visão mais direcionada a visão atrelada ao procedimento em (SANCHES, 2015, p.87) aborda no sentido que: “A legalidade formal representa a obediência aos trâmites procedimentais (devido processo legislativo) fazendo da lei aprovada, sancionada e publicada uma lei vigente.”.

A legalidade formal por si só não garante a eficácia na aplicação da lei, diante do que foi exposto, existe também a legalidade material, que por sua vez traz a ideia de respeito ao conteúdo da constituição federal, os tratados internacionais e direitos fundamentais.

[...] para que haja legalidade material, a observância às formas e procedimentos impostos não é suficiente, sendo imprescindível que a lei respeite o conteúdo da Constituição Federal l, bem como dos tratados internacionais de direitos humanos, observando direitos e garantias do cidadão. Apenas desse modo é possível falar em lei válida. (SANCHES, 2015, p.87)

Ainda sobre a legalidade material, é necessária sua efetiva e completa observância, pois, é nela que acontece a real validade da norma.

Com base nessa distinção, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade 92 do artigo , § 1º da Lei nº 8.072/90, que vedava a progressão de regime para os crimes hediondos. Embora atendesse à legalidade formal, faltava ao dispositivo a legalidade material, por violação ao princípio da individualização da pena e da dignidade da pessoa humana, dentre outros. (SANCHES. 2015, p.87)

É importante ressaltar que não somente a legalidade formal produz efeitos jurídicos, logo, é necessário que exista harmonia de ambas e a integralização destas para se completar a legalidade como princípio.

    1. A INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA E EXTENSIVA NO DIREITO PENAL

A interpretação no direito penal é primordial devendo demonstrar objetivamente o real sentido e o alcance que a norma terá vislumbrando todas as possibilidades possíveis no cenário jurídico. De fato, a interpretação deve demonstrar o real e objetivo sentido da norma, contudo, não somente no direito penal como em todo ordenamento jurídico existem normas que não são tão objetivas como o esperado. No direito penal para se fazer a interpretação da norma devem ser observados alguns critérios para que não ocorra desmedida ilegalidade na aplicação da norma. No dizer de Cezar Roberto Bitencourt:

Interpretar é descobrir o real sentido e o verdadeiro alcance da norma jurídica. Não bastasse mas frequentes ambiguidades do texto legal, imperfeição e falta de terminologia adequada ou redação obscura, o aplicador do direito sempre estará interpretando a norma, para encontrar seu melhor significado. Não se pode esquecer que os textos legais são e devem ser gerais e genéricos, pois é impossível ao legislador abranger todas as hipóteses que o quotidiano social pode nos oferecer. No entanto, advertia Bettiol, “as normas, na verdade, não vivem como ‘mônadas’ isoladas, como meras individualidades entre as quais não há nenhuma relação de parentesco, mas se reagrupam entre si com base em critérios teleológicos superiores aos escopos singulares próprios de cada uma das normas”. Incontáveis situações fatalmente surgirão, sem que haja uma previsão legal específica e que reclame sua adequação à ordem jurídica pelo aplicador da lei. E essa adequação o magistrado deverá fazer por meio da interpretação. (BITENCOURT, 2012)

Na prática, conforme descreve o autor a interpretação assume um papel importante na aplicação da norma penal, no sentido que decorre da mesma o papel de integrar a norma jurídica obscura para aplicação em determinada situação fazendo com que se busque no ordenamento a correta adequação. Em Rogério Sanches Cunha (2016, p. 44) iremos encontrar o seguinte esclarecimento: “Interpretar significa buscar o preciso significado de um texto, palavra ou expressão, delimitando o alcance da lei, guiando o operador para a sua correta aplicação. Até mesmo as leis dotadas de maior clareza dependem de interpretação, já que é a partir daí que se abstrai sua transparência. ’’.

A doutrina prescreve diversas formas de interpretação no direito, de acordo com Rogério Greco (2015, p. 84) “A interpretação pode ser distinguida, ainda, quanto ao órgão (sujeito) de que emana, quanto aos meios que são utilizados para alcançá-la e quanto aos resultados obtidos.” Já Cézar Roberto Bitencourt aborda da seguinte maneira:

Desde Savigny distinguem-se quatro aspectos da interpretação: gramatical, lógico, histórico e sistemático. Com Ihering e a jurisprudência de interesses ganha espaço um novo aspecto da interpretação: o da finalidade da lei, o aspecto teleológico. Na realidade, existem vários modos ou formas de interpretação: a) quanto às fontes; b) quanto aos meios; c) quanto aos resultados. (BITENCOURT, 2012)

Existem algumas formas de interpretar a norma, onde cada método se enquadra a determinado fim, no direito penal é importante utilizar a interpretação quanto ao resultado sendo elas restritiva e extensiva. Na interpretação restritiva quem interpreta o texto legal busca restringir o alcance da lei, segundo Greco (2015, p. 89), “ interpretação restritiva é aquela em que o intérprete diminui, restringe o alcance da lei, uma vez que esta, à primeira vista, disse mais do que efetivamente pretendia dizer (ex plus dixit quam voluit), buscando, dessa forma, apreender o seu verdadeiro sentido. Já a interpretação extensiva é o oposto, busca expandir o sentido empregado pela norma. De acordo com Bitencourt:

[..]ocorre uma situação inversa à que acabamos de abordar: as palavras do texto legal dizem menos do que sua vontade, isto é, o sentido da norma fica aquém de sua expressão literal. Essa interpretação ocorre sempre que o intérprete amplia o sentido ou alcance da lei examinada[..]. (BITENCOURT, 2012)

No direito penal é usual utilizar-se da interpretação quanto ao resultado (restritiva, extensiva), devendo analisar cada situação e verificar qual método melhor atende o intuito da norma, entretanto o indagamento é poder ou não interpretar a norma em prejuízo ao réu, debruçada a este impasse parte da doutrina acredita que é pertinente se aplicar a norma baseado no in dubio pro reo, estabelecendo efeitos apenas para benefício do réu. Rogério Greco (2015, p. 92) faz esse questionamento em sua obra e a resposta é a seguinte:

Com a finalidade de responder a essa indagação, surgiram três correntes. A primeira delas aduz que, em caso de dúvida de interpretação, esta deve pesar em prejuízo do agente (in dubio pro societate). Já a segunda corrente preleciona que a dúvida de interpretação teria de ser resolvida pelo julgador, podendo ser contrária ou a favor ao réu. A última corrente, de posição mais adequada aos métodos de interpretação da lei penal, preconiza que, havendo dúvida em matéria de interpretação, deve esta ser resolvida em benefício do agente (in dubio pro reo). (2015, p. 92-93)

Assegura o autor que diante dos métodos interpretativos da norma jurídica é pertinente que na dúvida a aplicação da norma deva ser favorável ao réu. Existe também uma questão sobre interpretação e integração que vale esclarecimento, muito embora sejam confundidos os sentidos da analogia e da interpretação extensiva, cada método é composto por conceito e aplicação diferentes. A analogia é uma maneira de aplicação da norma, a interpretação por sua vez busca encontrar a qual fim se aplica a norma, a analogia atua contrariamente dando um sentido ao qual a lei não descreve.

Utilizando a argumentação de Cezar Roberto Bitencourt:

Distingue-se, na verdade, a analogia da interpretação extensiva porque ambas têm objetos distintos: aquela visa à aplicação de lei lacunosa; esta objetiva interpretar o sentido da norma, ampliando seu alcance. Nesse sentido, era esclarecedor o magistério de Magalhães Noronha, que, referindo-se à interpretação extensiva, sentenciava: “Aqui o intérprete se torna senhor da vontade da lei, conhece-a e apura-a, dando, então, um sentido mais amplo aos vocábulos usados pelo legislador, para que correspondam a essa vontade; na analogia — prosseguia Magalhães Noronha — o que se estende e amplia é a própria vontade legal, como fito de se aplicara um caso concreto uma norma que se ocupa de caso semelhante”. (BITENCOURT, 2012)

Não deve confundir a interpretação com o método de autointegração da norma, ressaltando que a analogia tem uma restrição quanto às normas penais, qual seja quando fizer aplicação da norma por analogia que esta nuca seja para agravar a situação do réu, nesse caso, é proibida a analogia para prejudicar o réu. Greco esclarece:

Quando se inicia o estudo da analogia em Direito Penal, devemos partir da seguinte premissa: é terminantemente proibido, em virtude do princípio da legalidade, o recurso à analogia quando esta for utilizada de modo a prejudicar o agente, seja ampliando o rol de circunstâncias agravantes, seja ampliando o conteúdo dos tipos penais incriminadores, a fim de abranger hipóteses não previstas expressamente pelo legislador etc. (GRECO, 2015, p. 34)

Pensando no Estado democrático de direito não se deve admitir violação ao que preconiza o princípio da reserva legal, diante deste princípio o legislador deve buscar a forma mais adequada de interpretação e alcançar o melhor sentido da lei, desde que seja essa finalidade, pode-se utilizar da interpretação extensiva e até da analogia, isto é, quando para beneficiar o réu.

    1. A RESERVA LEGAL COMO LIMITADOR DA ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO

O princípio da reserva legal é extraído do princípio da legalidade, sua aplicabilidade no âmbito do direito penal é limitar ou dosar o poder do Estado sobre o sujeito, e responsabilização de condutas que se descrevem atípicas legalmente. A reserva legal conforme foi exposto decorre do princípio da legalidade, o mesmo está descrito no art. , XXXIX, na Constituição Federal, e uma das suas características é a impossibilidade de supressão e violação, afinal, se trata de cláusula pétrea.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...] XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal; (grifo nosso)

Este princípio é paradigmático por ser aplicado em todos os ramos do direito, ademais no direito penal ele ressalta a necessidade da tipificação da conduta, vejamos.

O art. , Lei de Introdução ao Código Penal traz a descrição de crime:

Art. 1º Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente.

Nesse sentido, crime é uma conduta que decorre de uma ação ou omissão humana carregada de culpa ou dolo, para que seja considerado crime determinada conduta é necessário que esteja tipificada previamente, caso contrário será apenas uma conduta sem cunho incriminador.

Concomitantemente a constituição descreve no art. 22, inciso I para qual ente é atribuída a competência privativa para legislar sobre direito penal, “Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; acerca da previsão constitucional é incumbido ao poder legislativo atuar em matéria de direito penal, ademais, o poder legislativo por meio dos sujeitos capazes e seguindo o que é chamado de processo legislativo

Sendo assim, o princípio da reserva legal no quadro normativo-punitivo exige que a criminalização de determinada conduta só deva ocorrer quando existir fato típico anterior ao acontecimento. Após verificar a necessidade da tipificação da conduta, a anterioridade tem importância enquanto ela descreve que a lei não retroagirá para punir fatos passados desde que não seja para trazer benefícios ao réu, desta forma, as condutas só serão punidas após vigência legal do crime.

  1. O FENÔMENO JURÍDICO DO ATIVISMO JUDICIAL

O judiciário atua de forma significativa em garantir os anseios do povo, contudo, percebe-se que em alguns casos esse garantismo foge às competências práticas do poder estatal judiciário, e então se instala um impasse significativo, necessário e importante a ser entendido. Nesse sentido, o positivismo jurídico atua no campo do ativismo judicial, a fim de explicar quais os limites e barreiras impeditivas que o judiciário deve enfrentar, o positivismo aborda pontos importantes para tanto.

Vale explanar que o positivismo jurídico segundo Norberto Bobbio, representa o estudo do direito como fato, não como valor, ou seja, está ligado a questão do direito posto diante das regras normativas e ainda que os valores e anseios mudem o direito precisa acompanhar essas mudanças sem que interfira ou pule etapas para ditar o dever ser na visão valorativa.

Segunda o que foi dito, é uma analogia que pode ser feita na questão do ativismo judicial: o legislador por algum motivo deixa de expressar os anseios sociais e constitucionais, a partir desta mora, o judiciário personificado na figura dos juízes atua como legislador, então, assume uma competência vetada ou no mínimo não concedida pela carta magna. O autor Dimitri Dimoulis traz um discurso muito acentuado que concatena o que fora exposto, vejamos:

Em nossa opinião, o problema dos limites de atuação do Judiciário não pode receber uma resposta juridicamente satisfatória enquanto os analistas se preocupam com elementos políticos ou psicológicos, criando uma espécie de competição entre os poderes[...]. A resposta deve surgir de uma análise dogmaticamente fundada de questões de competência. A regra é que o juiz (como toda e qualquer autoridade do Estado) pode e deve decidir no limite de suas competências. (DIMOULIS, 2011, p. 224)

Passando para o ativismo judicial, vale mencionar que é um debate surge no campo das limitações constitucionais e competências atinentes as atividades judiciais: Se entende por ativismo judicial, ação do poder judiciário ao interpretar a constituição de um modo particular com a finalidade de expandir algum direito ou garantia, essa ação ocorre basicamente com a inércia do poder legislativo, quando deveria legislar sobre determinada matéria e deixa de fazer por algum motivo.

A doutrina traz alguns conceitos.

Exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). (RAMOS. 2010, p. 129)

O caráter positivo do ativismo judicial existe, entretanto, o caráter negativo se sobressai por ter maior impacto na atuação judicial e nos reflexos que determinada decisão exerça sobre o público alvo.

O ativismo judicial centra-se neste ponto. O juiz transpassa o campo do direito e ingressa na seara da política. Assim “resolve” problemas políticos por critérios jurídicos. Isto se dá dentre outras razões, pelo desprestígio da lei, ineficiência da política, dificuldade da própria administração, malversação dos recursos públicos.... Quando se confunde o campo jurídico com o campo político, a consequência é fatal: o julgador acaba fazendo uma má política, por meios jurídicos. Os exemplos, em nossos tribunais, apresentam-se aos borbotões38. Talvez, o mais maléfico deles seja as liminares que concedem internações em hospitais que não possuem vagas. O juiz decide, “juridicamente” um problema de política pública: leitos escassos para pacientes em demasia. (REVERBEL, 2009)

Percebe-se que o ativismo judicial traz um negativismo pelo simples fato de o juiz adotar o papel dos demais poderes legislativo e executivo e assumir um papel que não inerente de sua competência precípua, ainda que seja passageiro é excessivamente abusivo. O que chama atenção é o fato desse fenômeno ter carga puramente política, afinal, a constituição não dá diretriz nem indicação para esse tipo de aplicação de interpretação para resolver litígios.

    1. A FUNÇÃO INTERVENCIONISTA DO JUDICIÁRIO COM O FENÔMENO DO ATIVISMO JUDICIAL EM COLISÃO COM O PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES.

Os anos foram passando e percebe-se que fenômenos jurídicos como novas situações a serem reguladas pelo direito, reformulações em leis, dentro outras. O poder judiciário nessa seara vem ganhando grande notoriedade inclusive o STF, justamente pelo fenômeno do ativismo judicial, em outras palavras o STF ganhou senão todo, parte do papel principal no poder judiciário.

Para Barroso (2012, p. 25) “A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos 2 outros dois Poderes”. É certo que existem situações onde o poder legislativo não atua efetivamente incumbido de sua função precípua, criar leis, e o executivo na maioria das vezes alegando falta de orçamento deixa de promover políticas públicas, em especial que assista determinadas pessoas e grupos desfavorecidos.

O ativismo judicial centra-se neste ponto. O juiz transpassa o campo do direito e ingressa na seara da política. Assim “resolve” problemas políticos por critérios jurídicos. Isto se dá dentre outras razões, pelo desprestígio da lei, ineficiência da política, dificuldade da própria administração, malversação dos recursos públicos... (REVERBEL. 2009)

É justamente na interferência de competência dos outros dois poderes que se permeia o embate do ativismo judicial. Diante deste embate parte da doutrina defende o fenômeno, parte da doutrina é contrária à aplicação deste método nas decisões judiciais. O ativismo judicial é uma forma de driblar a separação de poderes e as competências inerentes a cada poder onde o papel do juiz não se limita a aplicação e adequação da lei no caso concreto.

A forma que o Estado do Brasil foi estruturado foi para que não houvesse sobrecarga nem centralização abusiva de competências. A constituição federal dispõe em seu artigo : “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”, logo essa separação existe e deve ser respeitada para o devido funcionamento de Estado, onde nenhum poder é submisso ao outro e cada um trabalha baseado em suas atribuições e competências. Essa forma de divisão tripartida é um meio de freios que a constituição encontrou para delimitar as atribuições de cada poder.

  1. CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA EM DESACORDO COM OS PRINCÍPIOS

Com a criminalização da homofobia pelo STF ficou visível uma afronta ao princípio da legalidade e ao princípio extraído deste, a reserva legal. Dessa forma, destaca-se que a competência para criar crimes é do legislativo, respeitando as diretrizes constitucionais e o processo de criminalização de condutas, devendo criar-se crime mediante lei. O processo de criminalização deve passar pelo crivo do legislativo, este processo exige algumas etapas que devem ser seguidas.

Para Jose Afonso da Silva (2005, p. 524) o processo legislativo é conceituado da seguinte maneira: “Processo legislativo é o conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção) realizados pelos órgãos legislativos visando a formação das leis constitucionais, complementares e ordinárias[...]”. O processo legislativo em outras palavras é um procedimento que deve ser institucionalmente gerido e manejado por órgãos do poder legislativo para a criação de determinada lei.

Contudo, quando determinado órgão do judiciário é provocado por questões de omissão legislativa em matéria penal, o que se espera estar de acordo com o processo legislativo é que reconheça determinada omissão comunicando ao poder e órgão competente para sugerir que promova norma regulamentadora como o que está descrito no art. , inciso I da Lei 13.300/16 que disciplina o processo e julgamento do mandado de injunção: Art. 8º Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para: I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;.

O Superior Tribunal de Justiça aplicou o seguinte entendimento, em síntese entendeu ser ilegal que o juiz materialize o papel do legislador ainda que este tenha criado lei insuficiente ou incompleta, devendo o magistrado apenas se abster em fazer o controle de legalidade da lei, ainda, quando estendem-se os efeitos de preceito legal incriminador viola-se o princípio da separação de poderes.

PROCESSUAL PENAL. PROVAS. AVERIGUAÇÃO DO ÍNDICE DE ALCOOLEMIA EM CONDUTORES DE VEÍCULOS. VEDAÇÃO À AUTOINCRIMINAÇÃO.. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. [...] 6. Não se pode perder de vista que numa democracia é vedado ao judiciário modificar o conteúdo e o sentido emprestados pelo legislador, ao elaborar a norma jurídica. Aliás, não é demais lembrar que não se inclui entre as tarefas do juiz, a de legislar.[...] Não é papel do intérprete-magistrado substituir a função do legislador, buscando, por meio da jurisdição, dar validade à norma que se mostra de pouca aplicação em razão da construção legislativa deficiente. 8. Os tribunais devem exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das leis, deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurídicas às exigências da sociedade. (grifo nosso)

(STJ – REsp: 1.111.566 - DF (2009/0025086-2), Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de julgamento: 28/03/2012 – S3 – TERCEIRA SEÇÃO, Data de publicação: DJe 04/09/2012)

Diante do sentido empregado na jurisprudência, não é compatível com funções do magistrado estender efeito de preceito legal incriminador bem como assumir o papel do legislador ao criar sentido diverso para lei ou até mesmo aplicar entendimento de lei inexistente para suprir qualquer lei deficiente colide com o princípio da legalidade e não tão somente, o princípio da separação de poderes também é violado. Em contraste com o entendimento supracitado o Supremo Tribunal Federal foi na direção contrária ao definir por equiparação que a homofobia seria enquadrada ao racismo, crime tipificado na LEI Nº 7.716. Como consequência

É inadequado e de difícil compreensão levando em consideração o procedimento descrito pelo ordenamento além dos preceitos estabelecidos pela constituição através dos princípios jurídicos que o poder judiciário atue criminalizando conduta atípica e sem competência para fazer.

Os princípios são normas, e como toda norma deve ser seguida, por diversos fatores importantes, quais sejam, orientar o ordenamento jurídico como um todo, limitar o poder estatal, bem como, orientar o legislador e o aplicador do direito e delimitar os anseios pessoais até certo limite para que não haja juízos de valores ou implantação de querer isolado ou que satisfaça a vontade do aplicador da lei.

    1. ANÁLISE DA CRIMINALIZAÇÃO DA HOMOFOBIA UTILIZANDO ANALOGIA IN MALAM PARTEM

No Brasil existem diversos grupos de pessoas que se identificam como LGBTs, e como política social e questão de compromisso constitucional o direito deve estar atento a esses grupos e às mais diversas mudanças sociais, para, existindo necessidade, ser criadas formas de controle para organizar as situações que decorram destas mudanças.

E ainda sempre tomar como parâmetro questões que rodeiam a homofobia, vale mencionar a interseccionalidade, muito bem discutida e abordada por Kimberl Crenshaw estudiosa sobre o assunto e também Carla Akotirene que traz um discurso mais próximo da realidade dos gays no Brasil, ambas, ainda com ambientes de estudo diferentes tratam de grupos de minorias como é o caso dos gays, e principalmente a segregação que o Estado implanta, mascarando a mesma, como forma de políticas públicas ou até mesmo como forma de demonstração de estudos de estatísticas, onde sempre é feito cruzando fatores discriminatórios e que servem além de qualquer coisa para marcar ainda mais o que precisa ser tratado com cuidado e empatia por envolver pessoas que sofrem e ou sofreram algum tipo de violência por conta da cor da pele, opção sexual ou até mesmo os correlacionando.

Diante da questão do aborto de fetos anencéfalos e tantas outras questões que surgem com o avanço da sociedade, com a homofobia não deveria ser diferente, ainda que, vale ressaltar, as questões de violência contra LGBTs não são acontecimentos que surgiram a cinco ou dez anos atrás, pelo contrário, sempre existiram, porém de forma velada, e se potencializou na década de noventa até os dias atuais.

Diante desse crescimento da violência contra esses grupos e o avanço nas políticas públicas afirmativas, e não somente isso, o fato do legislativo ter sido omisso no sentido de não criar lei para tutelar tais situações consideradas gravíssimas em vista do nível de aversão direcionado a pessoas homossexuais, surge a provocação ao STF através da Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão nº 26 e o Mandado de Injunção nº 4733, no qual o STF decide criminalizar a homofobia fazendo isto por analogia em desfavor do possível réu, analogia in malam partem.

A analogia está inserida como meio auto integrativo conforme já mencionado em tópico específico, ficando demonstrado que é permitida a aplicação da analogia no direito penal uma vez que seja apenas para benefício do réu, ou ainda utilizar como meio de aplicação da norma, a interpretação restritiva para diminuir os efeitos que se aplicam a norma ou extensiva quando estender os efeitos como o nome já indica. Na interpretação da norma penal é comum utilizar a interpretação restritiva, sendo possível utilizar da interpretação extensiva apenas em benefício do réu, nesse aspecto se parece com a aplicação da analogia. Logo só é permitido a analogia no direito penal quando for para beneficiar conhecida como in bonam partem.

Como já foi dito a decisão que criminalizou a homofobia por analogia ao crime de racismo adveio do julgamento conjunto da ADI nº 26 e do MI nº 4733. A ADI foi ajuizada pelo Partido Popular Socialista-PPS, já o MI foi proposto pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT).

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO. DEVER DO ESTADO DE CRIMINALIZAR AS CONDUTAS ATENTATÓRIAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. HOMOTRANSFOBIA. DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL. OMISSÃO DO CONGRESSO NACIONAL. MANDADO DE INJUNÇÃO JULGADO PROCEDENTE. 1. É atentatório ao Estado Democrático de Direito qualquer tipo de discriminação, inclusive a que se fundamenta na orientação sexual das pessoas ou em sua identidade de gênero. 2. O direito à igualdade sem discriminações abrange a identidade ou expressão de gênero e a orientação sexual. 3. À luz dos tratados internacionais de que a República Federativa do Brasil é parte, dessume-se da leitura do texto da Carta de 1988 um mandado constitucional de criminalização no que pertine a toda e qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.4. A omissão legislativa em tipificar a discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero ofende um sentido mínimo de justiça ao sinalizar que o sofrimento e a violência dirigida a pessoa gay, lésbica, bissexual, transgênera ou intersex é tolerada, como se uma pessoa não fosse digna de viver em igualdade. A Constituição não autoriza tolerar o sofrimento que a discriminação impõe. 5. A discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero, tal como qualquer forma de discriminação, é nefasta, porque retira das pessoas a justa expectativa de que tenham igual valor. 6. Mandado de injunção julgado procedente, para (i) reconhecer a mora inconstitucional do Congresso Nacional e; (ii) aplicar, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito, a Lei 7.716/89 a fim de estender a tipificação prevista para os crimes resultantes de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional à discriminação por orientação sexual ou identidade de gênero.

Conforme ementa da decisão mencionada, restou declarada a omissão do poder legislativo e o enquadramento da homofobia ao crime de racismo, defendendo a garantia dos direitos fundamentais dos LGBTS.

Diante da decisão prolatada pelo STF, que gerou inquietação no ambiente jurídico e que também foi objeto de estudo neste trabalho para verificar em sede de legalidade a mesma, um dos holofotes se dá por conta da criminalização por analogia in malam partem. Para esclarecer esse tema é necessário fazer algumas considerações sobre analogia.

Nas palavras de Nucci a analogia é sim um processo de autointegração.

A analogia, por sua vez, é um processo de autointegração, criando-se uma norma penal onde, originalmente, não existe. Nas palavras de Martin Heidegger, “analogia em geral significa correspondência de algo com algo, mais exatamente, a correspondência de uma relação com outra. (NUCCI, 2014)

Tércio Sampaio Feraz através de um exemplo tenta demonstrar a dificuldade de enquadrar um fato para uma norma que não foi criada para determinada situação, vejamos:

Um exemplo pode mostrar-nos as dificuldades. Veja o seguinte raciocínio pelo qual se aplica uma norma a um caso para o qual ela não foi prevista: assim como, pelo art. 640 do código civil brasileiro de 1916, o condômino que administrasse sem oposição de outros se presumia mandatário comum, do mesmo modo, no caso de usufruto de que fossem titulares cônjuges separados judicialmente, presumir-se-ia mandatário comum o que administrasse sem oposição do outro. A passagem de um enunciado para o outro requer que entre condômino e usufrutuário (cônjuge) exista alguma semelhança. Contudo, em que grau? Percebemos que entra aí um juízo de valor, pois, na verdade, transferem-se as qualidades de uma estrutura (a relação entre condomínios) para outra (a relação entre usufrutuários (cônjuges). Ora, se o consenso sobre a semelhança é alto, dizemos que a analogia é rica. Se é baixo, ela é pobre. Sua força persuasiva depende, assim, da capacidade de um intérprete argumentar, com maior ou menor êxito, que a semelhança tem fundamento no próprio sistema, na ordem jurídica, no seus telos etc. Essa relativa imprecisão do raciocínio e sua dependência de juízos empíricos e de valor é o que torna analogia, às vezes, suspeita, de onde sua proibição em certos âmbitos normativos (no direito penal por exemplo, salvo quando favorece incriminado – analogia in bonam partem). (FERRAZ JR, 2015, p.264-265)

Resta demonstrado que a analogia no campo do direito não é proibida, entretanto, existem limitações em determinados ramos, que é o caso do direito penal, em especial da analogia in malam partem. Em contrapartida, a analogia in bonam partem é permitida no direito penal.

Os Estados Democráticos de Direito não podem conviver com diplomas legais que, de alguma forma, violem o princípio da reserva legal. Assim, é inadmissível que dela resulte a definição de novos crimes ou de novas penas ou, de qualquer modo, se agrave a situação do indivíduo. Dessa forma, as normas penais não incriminadoras, que não são alcançadas pelo princípio nullum crimen nulla poena sine lege, podem perfeitamente ter suas lacunas integradas ou complementadas pela analogia, desde que, em hipótese alguma, agravem a situação do infrator 64. Trata-se, nesses casos, da conhecida analogia in bonam partem. Essa orientação político-criminal não se fundamenta em razões sentimentais ou puramente humanitárias, mas, como destacava Aníbal Bruno, “em princípios jurídicos, que não podem ser excluídos do Direito Penal, e mediante os quais situações anômalas podem escapar a um excessivo e injusto rigor”. (BITENCOURT, 2011)

Acerca da analogia no direito vale demonstrar que previsível que o legislador crie determinada lei consciente que a sociedade muda e essas mudanças sejam suscetíveis em algum momento se enquadrando à aquela lei, logo ele a cria prevendo outras situações que ela possa ser aplicada futuramente. Miguel Reale (2002, p. 298) explica esse tema: Ainda no tocante a analogia cumpre advertir que ela não tem emprego em todos os domínios do direito, sendo inadmissível, em princípio, quando se tratar de regras de caráter penal, ou se as normas forem restritivas de direito ou abrirem exceções. Realmente existe sim a possibilidade da aplicação da norma por analogia, entretanto o direito penal é exceção, ou seja, a norma penal deve ser aplicada por analogia segundo o autor, deve-se levar em consideração a especificidade do direito penal. É pertinente afirmar que realmente houve a declinação ao princípio da reserva legal por meio de decisão prolatada mediante ativismo judicial.

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente trabalho, objetivou-se desenvolver argumentos pertinentes para demonstrar a ilegalidade cometida pelo STF em criminalizar por analogia in malam partem as condutas homofóbicas a crime já tipificado de racismo, ou seja, verificar e comprovar a supressão dos limites constitucionais e penais para tornar crime condutas de homofobia.

Algumas questões tiveram que ser enfrentadas para conseguir antes de se chegar a uma conclusão coerente. Questões de gênero, muito importantes no cenário jurídico, afinal questões atuais surgem a todo momento e as questões de gênero são uma dessas, para que seja possível entender o cenário que envolve o problema abordado, mesmo que o objeto da discussão não seja diretamente a necessidade ou não de criminalizar tais condutas, é importante caminhar neste cenário e traçar um caminho lógico até o campo do direito penal.

Diante do que foi exposto, o que se pode verificar é que realmente existe uma barreira social que impede que sejam aceitos e reformulados alguns pensamentos e ações afirmativas para os LGBTs, pois ao verificar as questões que cercam esses grupos na sociedade é perceptível uma grande carga de preconceito e discriminação que é construída através de um pensamento baseado em padrões arcaicos e que não foram superados com o avanço da sociedade e das pessoas que a compõem.

Consequentemente nota-se que o próprio Estado produz violência aos grupos LGBTs ao determinar marcadores de classificações sociais quando comenta ou justifica qualquer ação voltada aos mesmos. E a interseccionalidade atua justamente explicando como e quais os atores deste cenário, é justamente a conceituação dada por Kimberlé Crenshaw quando utiliza argumentação da consequência estrutural de associar dois ou mais pontos de subordinação.

No campo dos princípios jurídicos, resta provado que tão importantes quanto as leis são os princípios, com caráter normativo e com força de frear a arbitrariedade por vezes dos juízes e o arbítrio do estado na aplicação das leis.

Nesse sentido, fica demonstrado, que ao não respeitar princípios tão importantes, quais sejam o da legalidade, dotado força de definir o que é válido no ordenamento, desde que esteja tipificado e positivado no mesmo, e caso não seja não se enquadra como lei, a separação de poderes, tão importante, afinal, é esse o princípio que mantem o Estado em sincronia sem que nenhum poder interfira na competência do outro e cause uma desordem capaz de fazer uma nação desestabilizar organizacionalmente.

O STF após ser provocado através da ADO nº 26 e do MI nº 4733 onde nas mencionadas ações foi levantada a questão de mora legislativa e descumprimento de preceitos fundamentais, decidiu criminalizar a homofobia. Em decorrência da decisão verifica-se que não sendo competente para criar crime nessa matéria o STF tinha amparo legal para recomendar o poder legislativo que sanasse tal mora e o caminho tomado foi diferente. O STF descumpriu o princípio da separação de poderes e atuou como se competência tivesse para legislar.

A criminalização de qualquer conduta deve passar processo legislativo, o meio adequado para determinado fim, por ser o direito penal a última esfera do Estado, esfera que trata de situações que nenhum outro ramo do direito conseguiu controlar, justamente por isso, seria necessário analisar se realmente era necessário tutelar as questões de homofobia através do direito penal sem antes tentar ou cogitar outra possibilidade.

Depois de analisar todos esses pontos, conclui-se que a criminalização da homofobia por analogia ao crime de racismo (Lei 7.716/89) infringiu o princípio da legalidade por não ter lei que tipificasse tal conduta, usurpando competência do legislativo, afinal a competência para legislar sobre direito penal é privativa da união por meio do poder legislativo, inclusive não é procedimento legal a criação de crime utilizando analogia in malam partem, ferindo preceitos jurídicos.

Conclui-se que a constituição foi violada e as garantias previstas por ela também, tornando sensível o direito penal e pouco relevante que princípios sejam respeitados e aplicados mediante posição adotada pelo STF no caso da criminalização da homofobia.

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  1. Graduanda do curso de Direito do Centro Universitário Jorge Amado – UNIJORGE, cursando o 9ª semestre. E- mail: alexandrasantos456@gmail.com. Trabalho de conclusão de curso apresentado como requisito parcial para conquista do título de Bacharel em Direito, sob orientação do Professor Mestre Ney Menezes.

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1 Comentário

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Joao Pereira dos Santos
10 meses atrás

Bom trabalho. O que vem comprovar a nulidade da decisão do STF por ofender a Carta magna. Entretanto o Senado por motivo de corrupção e processos naquela corte vem se acovardando e não sustando essas decisões do Dessa corte que por contumacia rasga a nossa Lei maior flagrantemente. Devemos cobrar do Senado postura de frear esses abusos e evitar atitudes puzilâmines como essa. continuar lendo