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16 de Julho de 2024

Da homologação da sentença arbitral estrangeira no Superior Tribunal de Justiça e a "alavancagem"​ comercial do Brasil no cenário internacional.

ano passado

Da homologação da sentença arbitral estrangeira no Brasil e a Convenção de Nova Iorque de 1958 e a “alavancagem” do Brasil no cenário internacional com relação aos contratos internacionais.

Eduardo Ribeiro Barbosa

As características peculiares de uma sentença arbitral, notadamente o seu caráter definitivo, comprazem a maioria do empresariado seja nacional ou internacional e a preferência pelo instituto, principalmente em razão ao próprio procedimento (flexível e célere) passou a ter a arbitragem - especialmente nas relações contratuais internacionais - grande relevância na doutrina, legislação e jurisprudência.

A notabilidade da arbitragem no Brasil foi assim definida pelo professor MARINONI:

“A arbitragem surge como forma alternativa de resolução dos conflitos, colocada ao lado da jurisdição tradicional. Sua tônica está na tentativa de ladear o formalismo – muitas vezes exagerado – do processo tradicional, procurando mecanismo mais ágil para a resolução dos problemas. Mais que isso, a arbitragem pode representar caminho para soluções mais adequadas para muitas situações concretas de litígio [1]

Grande parte desta atenção estrangeira na relação comercial com o Brasil se deve a adesão a Convenção de Nova Iorque de 10 de junho de 1958, ratificada somente em 2002 através do Decreto Legislativo n.º 52/2002 e pelo Decreto n.º 4.311 de 23 de julho de 2002.

O professor CARMONA comenta o histórico da vagarosa adesão do Brasil à Convenção (literis) :

“Embora o Brasil não tivesse – à época da edição da Lei de Arbitragem – aderido à Convenção de Nova Iorque para o reconhecimento e execução de laudos estrangeiros (a promulgação do tratado em nosso país só ocorreu em 2002), ficou claro o intuito do legislador de integrar o país ao concerto das nações, já que todos os países desenvolvidos (e também alguns parceiros do Mercosul) estavam ligados ao pacto. [2]

Com a adesão pelo Brasil à Convenção de Nova Iorque, via Decreto nº 4.111/2002 – logo após a decisão que decidiu acerca da Constitucionalidade da Lei Brasileiro de Arbitragem, em incidente de inconstitucionalidade junto ao Supremo Tribunal Federal em 2001, justamente em um caso que envolvia homologação de sentença estrangeira, o número de contratações entre empresas brasileiras e empresas estrangeiras com disposição expressa da cláusula ou compromisso arbitral aumentou sobremaneira, assim como os litígios submetidos aos tribunais arbitrais no Brasil.

É sempre bom lembrar que antes da ratificação da Convenção de Nova Iorque de 1958 as “regras” sobre o instituto, e como pilares eram o Protocolo de Genébra de 1923 (que tratou da cláusula de arbitragem) e Convenção de Genébra de 1927 (que dispõe acerca da execução da sentença arbitral estrangeira), portanto, a arbitragem se alinha à enfoques que, de certa maneira a transformam em vantagens para as partes em relação ao juízo estatal, eis que:

a) as partes podem abrir mão da sua legislação e de sua organização judiciária em favor de outra norma ou;

b) até mesmo substituí-la pelos usos e costumes (lex mercatoria), dependendo de cada caso específico.

Com relação aos supracitados tratados internacionais de Genébra, o Brasil em que pese ser signatário não só do Protocolo de Genébra, no berço da “Liga das Nações”, criada anteriormente à II Guerra Mundial, este nacionalizado em 1932 pelo Decreto n.º 21.187/32, também é signatário da Convenção de Genébra de 26 de dezembro de 1927, para a execução de sentenças arbitrais estrangeiras [3].

Importante lembrar que o Brasil é parte apenas do Protocolo de Genébra de 1923, o qual, conquanto nunca tenha sido aplicado em seu território, em tese está nele vigente, pois o Governo brasileiro não o denunciou expressamente.

A CONVENÇÃO DE NOVA IORQUE E SEUS REFLEXOS NO BRASIL

A apresentação do projeto da Convenção de Nova Iorque de 1958, deu-se no ano de 1953 junto a Câmara de Comércio Internacional (com sede em Paris) mas ligada Organização das Nações Unidas (ONU) e não mais a extinta “Liga das Nações”.

A proposta se dedicava a homologação das sentenças arbitrais estrangeiras em substituição aos Protocolos de Genébra de 1923 e 1927, os quais, como visto anteriormente, eram de época desatualizada a que o comércio internacional vivia com o fim das duas guerras mundiais.

Com dezesseis (16) artigos, certamente a Convenção de Nova Iorque é mais importante das convenções internacionais multilaterais sobre o reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras, sendo assinada por todos os países com relevância internacional comercial.

Apesar de ter recebido elogios e honrarias, para muitos juristas brasileiros, seria evidente concluir que o Brasil iria aderia a Convenção desde o nascedouro, porém o governo brasileiro apenas a ratificou em 2002, muito depois de alguns países do próprio Mercosul, como a Argentina e o Uruguai. Em nossa modesta observação, isto deve ao fato de que a Republica Federativa do Brasil apenas aguardava a decisão final sobre o tema pelo Supremo Tribunal Federal com relação ao incidente de inconstitucionalidade acima mencionado.

Em suma, após a decisão do Supremo Tribunal Federal que ratificou não só a operacionalidade da homologação de sentença arbitral estrangeira no processo SE 5206, mas também a própria declaração de constitucionalidade da Lei n.º 9.307/96 pela maioria dos Ministros da Corte Suprema, razão pela qual afastou a discussão sobre a competência do tribunal para homologação das sentenças arbitrais estrangeiras. A convenção teve aprovação pelo Congresso através do Decreto Legislativo n.º 52/2002 e foi sancionada pelo então Presidente da República Fernando Henrique Cardoso através do Decreto n.º 4.311 de 23 de julho de 2002.

Com a ratificação da Convenção de Nova Iorque, deixaram de ter efeito as previsões do Protocolo de Genébra de 1923, sobre convenções arbitrais e as da convenção de Genébra, de 1927 (que não havia sido ratificado pelo Brasil), sobre a execução de sentenças arbitrais estrangeiras, pois tais convenções “já não eram capazes de atender aos reclamos do comércio internacional.”

Vide Artigo VII, item 2 da Convenção (literis):

“Artigo VII

(...)

2. O Protocolo de Genébra sobre Cláusulas de Arbitragem de 1923 e a Convenção de Genébra sobre a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras de 1927 deixarão de ter efeito entre os Estados signatários quando, e na medida em que, eles se tornem obrigados pela presente Convenção. [4]” (grifamos)

Em que pese o Brasil de não ter ratificado a Convenção quando da promulgação da Lei em 1996 é possível verificar várias particularidades existentes na relação entre a Convenção e a Lei n.º 9.307/96, dentre elas a abordagem contextualizada pela Lei de Arbitragem acerca dos efeitos negativos e positivos da convenção arbitral assim como as condições para o reconhecimento e execução das sentenças arbitrais estrangeiras, com destaque para o princípio da eficácia máxima.

Citamos, por exemplo, o artigo 35 da LA (literis):

“Art. 35. Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença arbitral estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Superior Tribunal de Justiça. (Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015)” (grifamos).

É cristalina a adoção da “Teoria Monista” pela Lei de Arbitragem, ao qual não exige homologação da sentença em território estrangeiro. Em outras palavras, sendo ou não homologada fora do Brasil, o Superior Tribunal de Justiça poderá homologar o laudo arbitral estrangeiro, desde que atendidos os requisitos do artigo 39 da Lei de Arbitragem, tão somente.

Veja que este artigo 35 da Lei n.º 9.307/96 vai ao encontro com os dispositivos da Convenção de Nova Iorque – Artigo III - que também não exige homologação para a execução da sentença arbitral interna e, como consequência, também não exige para a sentença arbitral estrangeira (literis):

“Artigo III

Cada Estado signatário reconhecerá as sentenças como obrigatórias e as executará em conformidade com as regras de procedimento do território no qual a sentença é invocada, de acordo com as condições estabelecidas nos artigos que se seguem. Para fins de reconhecimento ou de execução das sentenças arbitrais às quais a presente Convenção se aplica, não serão impostas condições substancialmente mais onerosas ou taxas ou cobranças mais altas do que as impostas para o reconhecimento ou a execução de sentenças arbitrais domésticas.” [5]

O professor CARMONA rebate eventuais críticas que ressaltam inexistência de similaridade entre o artigo 35 da LA e o III da Convenção, tão somente por erro de interpretação ao afirmar que:

“Alguns leram neste dispositivo o que nele não está escrito, ou seja, que o artigo em questão proibiria a exigência (legal, não constitucional!) de homologação da sentença arbitral proferida em outro país signatário da Convenção de Nova Iorque, já que o processo homologatório (perante o Superior Tribunal de Justiça) caracterizaria onerosidade a que não estaria sujeita sentença arbitral interna brasileira. Creio, porém, que não é esta a correta interpretação da norma inserida no tratado. O próprio art. III ressalva que cada estado reconhecerá as sentenças e as executará de conformidade com as regras procedimentais vigentes em seu território.”

Para concluir o tema quanto a ligação entre a Convenção e a Lei Brasileira de Arbitragem, é de grande importância tecer comentário sobre o princípio da eficácia máxima, previsto no artigo VII da Convenção de Nova Iorque.

Tal princípio vem descrito de maneira expressa no artigo VII.1 da Convenção (literis):

“As disposições da presente Convenção não afetarão a validade de acordos multilaterais ou bilaterais relativos ao reconhecimento e à execução de sentenças arbitrais celebrados pelos Estados signatários nem privarão qualquer parte interessada de qualquer direito que ela possa ter de valer-se de uma sentença arbitral da maneira e na medida permitidas pela lei ou pelos tratados do país em que a sentença é invocada.”

A Convenção de Nova Iorque prevê em tal dispositivo que, ao se pugnar pelo o reconhecimento da sentença arbitral estrangeira e em existindo normas ou tratados nacionalizados, com disposições mais favoráveis do que a própria Convenção, aquelas prevalecerão sobre esta, mas apenas sobre as normas mais favoráveis, pois o País aderente da Convenção revogou automaticamente as disposições contrárias ao tratado internacional da ONU.

No caso do Brasil, a Lei de Arbitragem praticamente copiou para os seus artigos 38 e 39 as disposições contidas no artigo V.1 2 V. 2 da Convenção de Nova Iorque no que diz respeito ao indeferimento (não homologação) do reconhecimento da sentença arbitral estrangeira (literis):

“Art. 38. Somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira, quando o réu demonstrar que:

I - as partes na convenção de arbitragem eram incapazes;

II - a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida;

III - não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa;

IV - a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem;

V - a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou cláusula compromissória;

VI - a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada.

Art. 39. A homologação para o reconhecimento ou a execução da sentença arbitral estrangeira também será denegada se o Superior Tribunal de Justiça constatar que:(Redação dada pela Lei nº 13.129, de 2015)

I - segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não é suscetível de ser resolvido por arbitragem;

II - a decisão ofende a ordem pública nacional.” [6]

É de se observar que os casos descritos no artigo 38 da Lei há uma imposição taxativa de certos “campos de defesa” que a parte requerida poderá apresentar durante o processo de homologação da sentença arbitral estrangeira, enquanto que o artigo 39 estabelece questões processuais que poderão ser conhecidas pelo Tribunal de ofício, após oitiva do representante do Ministério Público. Ocorre, contudo, que pelo princípio da eficácia máxima, em que pese ter havido “cópia” da Convenção de Nova Iorque sobre este tema, a Lei Brasileira de Arbitragem apresenta um ponto favorável em relação à Convenção. Esta se falando do parágrafo único do artigo 39 da Lei n.º 9.307/96 (literis):

“Parágrafo único. Não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa.” [7] (grifamos)

Anote-se que acerca deste aspecto a Convenção de Nova Iorque silenciou e praticamente, caso haja um pedido de reconhecimento da sentença arbitral estrangeira no Brasil, o parágrafo único do artigo 39 da Lei prevalecerá sobre a Convenção de Nova Iorque

Por fim e a título de considerações finais é insofismável também mencionar que as sentenças judiciais ou arbitrais estrangeiras, como visto, possuem o mesmo tratamento no Brasil para que possam surtir efeitos e deverão ser homologadas pelo Superior Tribunal de Justiça. [8]

A inovação trazida pela Lei da Arbitragem em seu artigo 23, contudo, está na dispensa da dupla homologação da sentença arbitral estrangeira, tendo em vista sua natureza de decisão estrangeira e sobre o tema: “dupla homologação”, como já tratamos no “Resumo do histórico da Arbitragem no Brasil” , ressalte-se que a Lei n.º 9.307/96 (Lei Brasileira de Arbitragem) deixou de estabelecer um critério de classificação da arbitragem quanto a sua nacionalidade (Teoria monista, vide artigo 35 da LA) enquanto os países com mais tradição definem se a arbitragem é interna ou não, são estes: o geográfico e o econômico. Para o Brasil, a arbitragem é interna quando a sentença arbitral for proferida no país. Caso contrário, a arbitragem será internacional. Assim, ao contrário do Brasil, alguns países com mais tradição em arbitragem internacional adotam a teoria dualista para definir a nacionalidade da arbitragem, a qual se fixa em dois aspectos, o geográfico e o econômico

A título de exemplo, pelo aspecto geográfico, para definir se a arbitragem é interna ou não, é preciso analisar as partes e o local da arbitragem, enquanto isto, o aspecto econômico deixa de considerar as partes e o local em que a arbitragem terá o seu trâmite, mas aprecia o caráter econômico envolvido na operação comercial.

De qualquer forma, não há maiores divergências que coloquem a arbitragem internacional em risco, pois, salvo exceções como a ordem pública nacional, a arbitragem não interna tem plena eficácia e reconhecimento no Brasil, isto porque, prevê o artigo 39, inciso II da LA que a sentença arbitral não será reconhecida caso a sentença seja contrária à ordem pública do país em que se pleiteia a homologação.

Jacob DOLINGER define a ordem pública da seguinte maneira:

“Diríamos que o princípio da ordem pública é o reflexo da filosofia sócio-político-jurídica de toda legislação, que representa a moral básica de uma nação e que atende às necessidades econômicas de cada Estado. A ordem pública encerra, assim, os planos político, jurídico, moral e econômico de todo Estado constituído” [9]

Em que pese estar aqui tratando da arbitragem internacional, a ordem pública nacional é determinante para que o laudo arbitral seja homologado, caso contrário, haverá uma sentença inócua, ou melhor, um título sem o caráter executivo.

CONCLUSÃO

Diante do todo o alegado acima é possível claramente afirmar que não só com advento da Lei Brasileira de Arbitragem que em seu contexto e de maneira concisa expurgou dispositivos dos Protocolos de Genébra, seja de 1923 ou 1927, principalmente com a reprodução fiel de dispositivos da Convenção de Nova Iorque de 1958 – esta que necessariamente teve que ser ratificada pelo Brasil – trouxe uma grande estabilidade jurídica às relações, especialmente as comerciais internacionais uma vez que:

a) Expurga a dupla homologação, algo que os países que eram signatários e já haviam ratificado a Convencao de 1958 já não mais utilizavam desta prática;

b) Possibilita maior segurança às pessoas físicas e jurídicas brasileiras quando da existência de “Cláusula Arbitral” nas contratações, pois atualmente é possível na avença determinar que eventual solução de litigio seja realizada – seja via institucional ou “ad hoc” – em território brasileiro;

c) Autoriza expressamente a aplicação do “Princípio da efetivação máxima”, sendo possível a utilização da “normas mais favorável” quando da nacionalização da decisão, o que possibilita e muito sua executoriedade;

d) Abre em definitivo mais uma “janela” no Direito Brasileiro, ao cumprir o mandamento constitucional do (Art. , LXVIII e XXXV da CF/88)“princípio da celeridade” e “inafastabilidade da jurisdição”, já que certamente muitos casos relativos não só a homologação de sentença arbitral estrangeira, mas também procedimentos arbitrais que foram suspensos internamente e que após a decisao do Supremo Tribunal Federal no ano de 2001 (que tinha como pano de fundo e o “Leading case” a questão da dupla homologação da sentença estrangeira arbitral e que encerrou outra questão ao declarar incidentalmente e em definitivo a constitucionalidade da Lei 9.307/96) “destravou” vários casos de homologação e ainda autorizou a continuidade dos procedimentos arbitrais, fazendo com que os negócios jurídicos permanecessem intactos, bem como as execuções contratuais.

e) Sob o ponto de vista econômico, inseriu o Brasil com mais intensidade no comércio internacional, calcado em avenças pelos quais traziam em seu bojo cláusulas arbitrais.


[1] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil: processo de conhecimento. 6.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 2, 2007.

[2] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo. São Paulo: Atlas, 2003.

[3] Após aquele conflito, sob os auspícios da Organização das Nações Unidas, foram elaboradas: a Convenção de Nova York para o reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras, de 10 de junho de 1958; a Convenção Européia sobre Arbitragem Comercial Internacional, assinada em Genébra em 21 de abril de 1961 (regional); e a Convenção sobre a Solução de Controvérsias Relativas a Investimentos entre Estados e Nacionais de Outros Estados, submetida pelo Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD) aos Governos em 1965, em vigor a partir de 14 de outubro de 1966. Seriam de citar, ainda, o Regulamento de Arbitragem de Comissão das Nações Unidas para o Direito Internacional (UNCITRAL), adotado pela Assembléia-Geral da ONU em 15 de dezembro de 1976, e a Lei Modelo sobre Arbitragem Comercial Internacional, adotada pela UNCITRAL em 21 de junho de 1985 e encaminhado à Assembléia-Geral.

5. No âmbito da Organização dos Estados Americanos foram elaborados: o projeto de Lei Uniforme Interamericana sobre Arbitragem Comercial, pelo Conselho Interamericano de Jurisconsultos (México, 1956); a Convenção do Panamá, de que aqui se trata; e a Convenção Interamericana sobre a Eficácia Extraterritorial das Sentenças e dos Laudos Arbitrais Estrangeiros, elaborada pela CIDIP-II, em Montevidéu, em 8 de maio de 1979, que complementa a anterior.

6. No âmbito das organizações não-governamentais, várias são as entidades que se dedicam a resolver por arbitragem os litígios comerciais internacionais, algumas com caráter especializado. Entre as mais importantes poder-se-iam mencionar a câmara de Comércio Internacional, de Paris; a "London Corn Trade Association", a "American Arbitration Association", de Nova York; a "Cattle Food Association", de Londres; o "Hamburguer Freundschaftliche Arbitrage", de Hamburgo; a "Liverpol Cotton Association Ltd.", a "The Grain and Feed Trade Association" e a "Refined Sugar Association", estas dias últimas de Londres.

[4] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4311.htm

[5] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/d4311.htm

[6] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm

[7] https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9307.htm

[8] Atualmente, como a competência para homologação das sentenças arbitrais estrangeiras passou a ser do Superior Tribunal de Justiça por ocasião da Emenda Constitucional n.º 45 5/2004, este Tribunal reforçou a ofensa à ordem pública como causa de não homologação do laudo arbitral através do artigo6.ºº da Resolução n.º 9 9/2005 de 04 de maio de 2005[8]

[9] DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado Parte Geral. 5.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.


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4 Comentários

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Fernanda Mainieri PRO
1 ano atrás

Parabéns pelo texto! continuar lendo

Obrigado! Agradeço pelo tempo despendido em ler. continuar lendo

Felicia Scabello
1 ano atrás

Muito bem explicado! Interessante este tema sobre a Convenção de Nova York. continuar lendo

Obrigado! É bem interessante, pois só ratificaram após o aval do STF sendo que inúmeros empresários em contratações internacionais (de fora do Brasil) a utilizavam como norte e sempre as disputas arbitrais eram fora do Brasil, hoje o cenário muito bastante, ficou mais confortável para os brasileiros, pois podemos instituir Cláusula Arbitral com "Foro" em Câmara brasileira. Obrigado pelo tempo despendido em ler. continuar lendo