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25 de Julho de 2024

Da proteção do nascituro e do embrião excedentário no Sistema Jurídico Brasileiro

há 8 anos

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Conceitos: Nascituro, Embrião e Feto; 3. Teorias acerca do início da personalidade no ordenamento jurídico pátrio; 4. Reprodução Assistida e seus principais aspectos; 5. Alternativas para utilização dos embriões excedentes; 6. Tutela jurídica prestada ao embrião, ao nascituro e ao embrião excedentário; 7. Considerações finais; Referências.

RESUMO: Objetiva-se neste trabalho apontar os mais recentes ensinamentos doutrinários sobre a situação jurídica do nascituro e do embrião excedentário no ordenamento jurídico brasileiro. Destacou-se os principais temas que envolvem tais institutos, principalmente no que tange ao início da personalidade. Ao final, buscou-se propor em que medida deve ser assegurada tutela jurídica desses entes e, se para tanto, é necessário a efetiva aquisição de personalidade jurídica.

1. INTRODUÇÃO

A proteção do nascituro e do embrião excedentário, no sistema jurídico brasileiro, está atualmente situada em diversos ramos do direito. Entretanto, é no Direito Civil que se tem o seu ponto inicial pois, quando a discussão envolve nascituro, refere-se consequentemente ao início da personalidade humana e todas as relações jurídicas subsequentes. E é justamente neste ponto de partida em que já nos deparamos com a polêmica: afinal, para a ciência jurídica, qual é o momento em que se inicia avida? E por consequência, a partir de qual momento é que esse bem deve ser objeto de tutela? A resposta para esta indagação não será única, mas buscar-se-á trazer discussões que envolvam o nascituro, o início da vida e da personalidade, a capacidade sucessória desses entes, a imputação de responsabilidade de dano ao nascituro, os consequentes alimentos gravídicos e ao inovador “Estatuto do Nascituro” e outros assuntos, que serão objeto de análise.

No direito romano, aqui estudado por configurar verdadeira fonte de direito pátrio, não fora diferente a dificuldade de se tratar o nascituro como pessoa ou não. Sérgio Abdalla Semião informa que:

Em algumas vezes era reconhecida personalidade ao nascituro; em outras, se estabelecia uma personalidade condicional, colocando-se a salvo seus direitos, sob a condição de que nascesse viável [...]. Em outras ainda, considerava-se a criança não viável como despida de personalidade e finalmente, às vezes, negava-se personalidade aos monstros ou crianças nascidas sem a forma humana.”

Conclui-se, pois, que mesmo sem levar-se em consideração a controvérsia sobre o início da personalidade no Direito Romano, há que se ater ao fato que a maioria da doutrina romanista não considerava o nascituro como pessoa, já que nem o monstrum, mesmo que nascido com vida era considerado pessoa.

Atualmente, a lei civil confere proteção ao nascituro, desde o instante de sua concepção, condicionada, entretanto à hipótese de nascimento com vida. Nesse sentido, reconhece-lhe os direitos da paternidade reconhecida no útero, de ser credor de prestações alimentícias, de receber doações e legados e de recolher a título sucessório. Permite sua inserção na família, presumindo-o concebido na constância do casamento, se nascer entre os 180 dias depois de estabelecida a convivência conjugal ou 300 dias subsequentes à dissolução dessa sociedade conjugal.

Após breve introdução histórica ao tema, e antes mesmo de se adentrar à discussão cerne do presente estudo, faz-se necessária a conceituação dos institutos a serem estudados: o nascituro, o embrião excedentário e o feto. A partir de então, é que se poderá determinar a qual momento deve ser assegurado a estes, os direitos de personalidade e outras proteções e garantias jurídicas disponíveis no ordenamento jurídico brasileiro.

2. CONCEITOS: NASCITURO, EMBRIÃO EXCEDENTÁRIO E FETO

O artigo do Código Civil Brasileiro versa que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Tal disposição além de proteger a personalidade civil da pessoa, visa também, diante da importância da ciência genética nos tempos atuais, proteger a figura do embrião.

Contrariamente ao anteriormente asseverado, na doutrina romanística, e conforme disposto acima, na letra do atual Código Civil brasileiro, a personalidade jurídica, começa com o nascimento com vida, independente da viabilidade ou da forma humana. O nascimento ocorre com a separação da criança do ventre materno. O nascimento com vida é comprovado através da respiração do ser. Não é necessário que a vida seja viável. Mesmo que o recém-nascido faleça logo após o nascimento, ele será considerado sujeito de direitos. Sendo assim, mesmo que por um curto espaço de tempo, a criança obteve personalidade, podendo, por exemplo, receber herança e repassá-la a sucessores.

2.1.1 O Nascituro

Nascituro é um ente que já foi concebido, mas ainda não nasceu. Ou seja, já houve a fertilização de um óvulo por espermatozoide nas trompas de Falópio ou no útero da mulher, o que originou um ovo. Até esse momento não há que se falar em personalidade civil, mesmo que a lei resguarde seus direitos desde a concepção. A proteção de seus direitos decorre da aptidão para a vida que o feto possui. O ordenamento jurídico brasileiro recepcionou a teoria natalista, que será em breve objeto de estudo, parajustificar a situação jurídica do nascituro, visto que o artigo do Código Civil claramente previu que a personalidade civil é fruto do nascimento com vida.

O nascimento com vida é provado pelo exame clínico denominado docimasia hidrostática de Galeno, que comprova a existência de ar nos pulmões colocados num recipiente com água.

Um exemplo de direito resguardado ao nascituro é o direito à vida. O Código Penal em seus artigos 124 a 127 visa proteger o direito à vida do embrião punindo a gestante ou o terceiro que provoque o aborto (com ou sem o consentimento da mulher). Este ato ocasiona a destruição do produto da concepção, eliminando-se a vida intrauterina. Importante ressaltar que esse crime só pode ser praticado entre a concepção e o início do parto, uma vez que se praticado durante ou após o parto poderá incorrer nas figuras típicas do homicídio (artigo 121) ou infanticídio (artigo 123).

2.1.2 O Embrião (In Vitro, Excedentário, Pré-Implantatórios)

O embrião é considerado o produto da fecundação nos primeiros meses de vida intrauterina, é o que se encontra no começo da vida e que ainda não tem forma definida.

Entretanto, não se pode utilizar o mencionado conceito de forma totalmente genérica. Há que se sopesar a existência de embriões não implantados na reprodução assistida, que são concebidos, como no caso da fertilização in vitro, fora do útero.

Conforme Cristiano Chaves de Faria e Nelson Rosenvald, os embriões laboratoriais (embriões in vitro) são aqueles remanescentes de fertilização na proveta (embriões excedentários) ou que foram preparados para serem implantados em uma mulher, mas ainda não o foram (embriões pré-implantatórios).

Então, temos que o conceito de embrião excedentário encontra-se caracterizado na atual realidade reprodutiva do país. Com a larga utilização de métodos de concepção extrauterinas (“in vitro”), ocorreu também a geração de um número excedente de embriões. Nessa técnica de reprodução assistida há uma grande incerteza acerca da viabilidade do embrião concebido, portanto, muitos óvulos são fecundados e apenas os mais aptos implantados no útero. Note-se que enquanto os embriões excedentários não são implantados no útero da mulher, eles não são considerados nascituros, não gozando da mesma proteção jurídica desses entes.

A existência de embriões excedentários, em análise ao acima exposto acerca da proteção do nascituro, causa estranheza. Porém, essa prática é permitida por conta de sua importância em métodos científicos e médicos, como é o caso das células-tronco.

Os embriões produzidos in vitro não utilizados para a implantação no útero da mulher podem, de acordo com a Resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, ser doados para outro casal com problemas de fertilização, ser congelados, ou usados para terapia genética.

2.1.3 O Feto

O feto representa a fase do desenvolvimento intrauterino que segue à fase embrionária até o nascimento, e que acontece após o segundo ou terceiro mês de fecundação. Apresenta uma morfologia reconhecível: seus órgãos já estão formados, ele já começa a apresentar caracteres distintivos da espécie humana. A transição entre o estágio embrionário e o estágio fetal opera-se por volta da 8ª semana após a fecundação, ou da 7ª após a implantação.

Cabe ressaltar que tais definições não são completamente fechadas, sendo, inclusive, muitas vezes confundidas no meio jurídico, o que leva a interpretações diversas, todavia, é a partir destes termos que se pode compreender as teorias desenvolvidas acerca do início da personalidade e consequentemente, de proteção jurídica.

3. TEORIAS ACERCA DO INÍCIO DA PERSONALIDADE NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

A atual Carta Magna traz em seu artigo , caput, a proteção do direito à vida. A dificuldade encontrada nessa proteção é justamente a determinação do momento exato em que a vida tem seu início, bem como quando essa é digna de proteção.

Comparativamente, o Código Civil Espanhol, exige, para a aquisição da personalidade jurídica, que o feto tenha figura humana e ainda fixa prazo de vinte e quatro horas de vida, de inteira separação do corpo materno. No direito português também há condicionamento à figura humana, como demonstra a análise do artigo 6º do seu texto Civil.

Já no direito civil francês e no alemão, não basta o nascimento com vida, mas é necessário, também, que o indivíduo seja viável, apto para a vida. Para o argentino e o húngaro, a própria concepção já dá origem à personalidade do ser.

Diferentemente dos citados diplomas estrangeiros, o Brasil não impõe a forma humana para a aquisição da personalidade. A viabilidade, no direito brasileiro, é a aptidão para a vida, não importando as anomalias e deformidades que apresente. A exigência de forma humana fere o princípio da dignidade da pessoa humana, basilar e norteador do nosso ordenamento jurídico, bem como tantos outros princípios constitucionais que regem a proteção à personalidade do indivíduo.

Em virtude disso, eclodiram diversas teorias que fazem tal valoração, determinando seu início em momentos distintos, teorias essas simploriamente abordadas abaixo:

3.1 Teoria da Natalidade

Para esta teoria, o nascituro ainda não é pessoa, e não possui personalidade jurídica, mas expectativa de direito, se não nascer com vida, as relações jurídicas que o envolvem não se concretizam, como se o feto nunca tivesse sido concebido, é desconhecido dessa teoria também o fato de o feto possuir funções como ondas cerebrais ou batimentos cardíacos.

Segundo essa teoria, a individualidade humana inicia-se a partir do nascimento com vida. A explicação seria que a criança deixa seu espaço privado, onde, antes era considerada apenas parte da mãe, e passa a ocupar seu espaço no mundo. Essa teoria descende da antiga doutrina romana.

O Código Civil Brasileiro adotou a Teoria Natalista, onde o nascituro não existe como pessoa, passando a ser apenas se ocorrer o nascimento com vida. Assim, se ocorrer o nascimento sem vida, todos os direitos se extinguem, porém, se viver, mesmo que por segundos, os direitos ficarão adquiridos e poderão ser transmitidos.

3.2 Teoria da Gestação

Essa teoria considera o estabelecimento de um momento durante a gestação, utilizando-se o critério do grau de desenvolvimento, onde será o feto considerado digno de proteção. Três principais momentos da gestação são objeto de estudo dessa teoria: o início da atividade do sistema nervoso central; o momento em que o feto adquire forma humana reconhecível e quando a vida se torna viável fora do útero.

3.3 Teoria da Concepção

A teoria da concepção determina o início da vida como o momento da fecundação, quando inicia-se o processo de formação de um novo ser. Existem duas vertentes dessa teoria que permeiam esse entendimento, diferindo em detalhes quanto ao início exato.

Uma delas é a singamia, que diz iniciar-se a vida no momento exato da união dos gametas, antes mesmo da fusão de seus núcleos. Outra é a cariogamia, que acredita ser formada a vida no momento exato da união das células haploides, formando uma célula diploide, com 46 cromossomos.

Por certo que os nascituros devem ser protegidos, entretanto, como comentado anteriormente, há uma diferença, não podendo ser confundidos os entes nascituro e embrião, posto que nem sempre este último está implantado no ventre maternos, tendo em vista as possibilidades de reprodução assistida contemporâneas.

Embriões oriundos de reprodução assistida, ainda não implantados no útero materno devem receber proteção contra manipulações arbitrárias, entretanto, deve-se sempre lembrar que estes são material humano e não possuem expectativas de nascerem, pelo menos enquanto estiverem congelados em nitrogênio líquido nas clínicas de fertilização.

Quanto ao nascituro, este foi fecundado, seja dentro ou fora do corpo da mulher, e está se desenvolvendo, devendo ter seus direitos básicos, como o de nascer com vida, respeitados.

3.4 Teoria da Nidação

Discordando da Teoria da Concepção, a corrente nidatória entende que a vida se inicia a partir do momento em que o embrião se fixa no útero, o único ambiente em que ele pode se desenvolver. Isto ocorreria quando o óvulo fecundado penetra lentamente no endométrio até estar totalmente circundado por tecido materno, ou seja, é quando o óvulo é acolhido pelo útero. Este processo ocorre cerca de 5 a 6 dias após a fecundação, denominando-se nidação.

Não havendo a nidação não haverá ambiente apto para o desenvolvimento do embrião. Os maiores adeptos dessa teoria são os pesquisadores de células-tronco que utilizam embriões congelados.

3.5 Teoria Embriológica

Essa teoria defende o início da vida a partir da 3ª semana de gestação, momento em que o embrião adquire sua individualidade. Os maiores adeptos dessa teoria são os que defendem o uso de contraceptivos como a pílula do dia seguinte.

Para esta vertente, até a terceira semana de gestação o embrião humano não passa de um aglomerado de células, pois este é o marco temporal para que ele possa realizar a divisão celular. A partir da terceira semana de gestação, quando o embrião não pode mais se dividir é que o embrião pode ser considerado como indivíduo. Aqui, pode-se dizer, que já uma individualidade.

3.6 Teoria Neurológica

A lógica utilizada para basear essa teoria é a mesma utilizada para determinar o fim da vida. Se considera morte o momento em que não existe mais atividade cerebral, o início da vida também se dará apenas quando o embrião apresentar atividade cerebral, o que ocorre apenas após a 8ª semana de gestação.

Esta teoria, embora oriunda de pensamento lógico, não é a regra, tendo em vista que no Brasil, após a fecundação no útero, ou da implantação de embriões no ventre materno, a sua retirada ou mesmo a tentativa são punidas pela lei Penal.

Da implantação do embrião no útero materno até o surgimento das ondas cerebrais, se esta teoria fosse aceita, o aborto seria permitido durante os primeiros meses de gestação, assim como venda ou doação de fetos para pesquisas científicas, o que significaria um retrocesso legislativo e ético.

3.7 Teoria do Reconhecimento

Nesse caso, a teoria considera o início da vida o momento em que o indivíduo reconhece a diferença entre si e os demais. Esse reconhecimento se daria apenas após alguns meses de vida.

4. REPRODUÇÃO ASSISTIDA E SEUS PRINCIPAIS ASPECTOS

O legislador brasileiro deu origem a regulamentação do uso de embriões oriundos da fertilização “in vitro” com a promulgação da Lei da Biossegurança (Lei n. 11.105/2005), contudo, há ainda uma necessidade de se aperfeiçoar o entendimento da norma, criando-se leis específica que efetivamente regulem a questão dos embriões supranumerários, não da forma genérica em que ocorre hoje.

Dessa forma, busca-se o posicionamento tanto da natureza biológica quanto jurídica do embrião, relatando as teorias existentes acerca do início da vida, transpassando pelos princípios constitucionais que regem a dignidade da pessoa humana, impondo ao Estado Democrático de Direito em solucionar as lacunas que a omissa e despreparada lei supracitada gera ao se solucionar conflitos pertinentes a manipulação genética

Essa nova geração do direito se fez possível graças a uma voluptuosa evolução nas técnicas de reprodução humana, que surgiram como um tratamento de algumas alterações de fertilidade do casal.

4.1 Inseminação Artificial (In Vivo)

Este método é considerado o mais simples de fecundação, e pode ser subdividido em dois tipos: a inseminação homóloga, quando o sêmen ou óvulo, ou ambos do casal são utilizados na reprodução; e inseminação heteróloga, quando há participação de um terceiro através do banco de sêmen em uma clínica.

Em ambos os casos, os embriões serão coletados e transferidos para o útero, sem a aplicação de anestesia. Logo nessa técnica, não necessariamente ocorrerá a fecundação, pois nele ocorrerá tão somente a transferência do sêmen para a cavidade uterina. Se tratará portanto de um auxílio dentro do processo natural da fecundação humana.

4.2 Transferência de Gametas para as Trompas. (GIFT)

Conhecida como a técnica mais humanizada, não ocorrem embriões excedentes, uma vez que a fecundação ocorre naturalmente dentro do útero, pois são selecionados os espermatozoides e os óvulos, e então transferidos imediatamente para as trompas da mulher.

4.3 Transferência de Zigoto para as Trompas (ZIFT)

Neste caso, a transferência é feita quando a célula fusionada possui dois núcleos. Posteriormente, o pré-embrião ou zigoto é transferido para a trompa da mulher. A diferença nesta técnica em comparação com as primeiras apresentadas reside no fato de ocorrer a fecundação “in vitro” e após, o embrião ser implantado na trompa, o que levará o mesmo tempo de uma gravidez natural, tendendo a percorrer o caminho até o útero, encontrando um ambiente propício para sua implantação.

4.4 Fertilização Assistida “In Vitro”

A técnica surgiu com objetivo de ajudar casais com dificuldade de reprodução. Tendo sua primeira incidência ocorrida em 1978, na Inglaterra, a pequena Louise Brown ficou conhecida como o “bebê de proveta”

A fertilização “in vitro” consiste em retirar um ou vários óvulos de uma mulher, cuja produção geralmente é provocada por estimulo hormonal, e colocando-os em um meio nutritivo. Após eles serão reunidos ao esperma. Ocorrida a fecundação, o óvulo é colocado no útero da mulher, que se bem aderido ao local, seguirá a gravidez com ritmo normal.

Na prática das clínicas da reprodução assistida, são criados pré-embriões em números superiores aos efetivamente transferidos para o útero da beneficiária. Essa reprodução de sobras embrionárias deve a vontade de aproveitar ao máximo a necessária “hiperindução” de ovulação para a captação de cerca de quinze óvulos, que normalmente causa enormes sofrimentos físicos – além do estresse psíquico - com objetivo de poupar a mulher, para que ela não precise de submeter de novo a este processo doloroso, caso a fecundação artificial não logre êxito neste ciclo.

O que fazer com os embriões excedentários não utilizados? O presente estudo passa a tentar dirimir este conflito.

5. ALTERNATIVAS PARA A UTILIZAÇÃO DOS EMBRIÕES EXCEDENTES

O que fazer com os embriões não utilizados? Eles devem permanecer congelados indefinidamente ou descartados? Podem ser doados ou vendidos a outra pessoa? Afinal de contas, todos os embriões que se desenvolvem em um processo de fertilização in vitro são irmãos do que se desenvolveu. Descartá-los não seria equivalente a um aborto?

5.1 Doação

Talvéz a solução menos polêmica a ser dada aos embriões excedentes. Por que não ajudar outros casais de baixa renda, sem possibilidade financeira para custear um tratamento tão “caro” como a fertilização “In Vitro”?

A Resolução n. 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina trata dessa possibilidade, e preocupa-se em tentar solucionar o problema dos embriões excedentes, optando pela doação, resguardando como sem fins lucrativos ou comerciais.

5.2 Pesquisas

A utilização dos embriões excedentes nas pesquisas atualmente é a mais defendida, porém, aceitar a usá-los não seria o mesmo que tratá-lo como coisa? E por que utilizar os embriões excedentes nessas pesquisas?

As células embrionárias são consideradas pluripotentes, isso quer dizer que são as únicas células capazes de multiplicar-se e transformar-se em 216 novos tecidos, o que para a medicina seria uma revolução.

Apesar das células-tronco também serem possíveis de serem retiradas de diversas partes do corpo humano, e serem chamadas de “onipotentes”, não possuem a mesma capacidade de se transformarem em outros tecidos.

Para utilização desses embriões excedentes nas pesquisas para a obtenção de células-tronco, automaticamente acarreta a sua destruição e afrontando o Princípio da Dignidade da Pessoa. Porém, vislumbra-se a colisão dos princípios fundamentais, de um lado os direitos dos embriões, e em outro pólo os direitos das pessoas enfermas.

5.3 Descartes

Apesar de proibido na Lei de Biosseguranca, conforme previsto no artigo , inciso V, grande parte de embriões hoje são criopreservados em clínicas.

Com relação a esta premissa, pergunta-se: Não seria melhor dar a ele ao menos uma utilidade? Como ajudando a pessoas que estão estão sempre a espera de uma solução para doenças até então incuráveis.

Inviabilizar este cenário é uma afronta muito maior ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Ainda mais se analisarmos que o simples descarte seria a mesma coisa que “assassinar” os embriões, conforme defendido por algumas teorias.

6. TUTELA JURÍDICA PRESTADA AO EMBRIÃO, AO NASCITURO E AO EMBRIÃO EXCEDENTÁRIO

Na ADI 3510/600 discutiu-se a constitucionalidade do artigo 5 da lei 11.105/2005 que prevê a utilização de células-tronco embrionárias originárias de embriões excedentes das técnicas de reprodução assistida. Concluiu-se pela constitucionalidade de tal prática.

6.1 Da Tutela Jurídica Prestada ao Embrião

O primeiro ponto a ser ponderado, conforme já esclarecido, é o momento que se dá o inicio da vida humana. O Código Civil demonstra que “toda pessoa é capaz de direitos e deveres”, sendo pessoa aquele que nasce com vida, assegurando, todavia o direito do nascituro, que para muitos civilistas é aquele que tem o nascimento como “fato certo” e deve “estar em desenvolvimento no útero da mãe”, como já demonstrado.

Assim, conclui-se que um embrião congelado, fora do corpo humano não é pessoa (pois não nasce) e também não é nascituro (pois não tem vida).

O doutrinador Oscar Vilhena Vieira dissertou:

Vale lembrar que aqui não se fala de embriões com expectativa de vida, mas de embriões inviáveis que serão descartados pelas clínicas de fertilização, nem tão pouco, que embriões não devam ser protegidos pelo Estado, o que se defende é que esta proteção não deve ser a mesma dada ao ser humano.”

Muitos doutrinadores ainda discutem sobre a potencialidade deste embrião congelado gerar uma vida, mesmo que não comparado a uma pessoa. Assim, estes defendem um tratamento/proteção diferenciado aos embriões, evitando a sua “coisificação”, como por exemplo, a proibição da produção de embriões exclusivamente para pesquisa. Estes acreditam que devem ser utilizados para retirada das células-tronco apenas aqueles oriundos do processo de reprodução in vitro, e que por algum fator, alheio à pesquisa, tornaram-se inviáveis à reprodução.

6.2 Da Tutela Jurídica Prestada ao Nascituro

No que tange ao nascituro, independentemente de se reconhecer sua personalidade jurídica, o fato é que é preciso resguardar direitos desde o surgimento da vida intrauterina, protegendo assim, o direito à vida do individuo.

Apesar de haver grande controvérsia acerca do tema, o fato é que a legislação vigente, principalmente o Código Civil de 2002 prevê que “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

O fato é que independente de se reconhecer a personalidade e capacidade jurídica do nascituro, o mesmo já tem sua proteção assegurada desde a concepção nos termos da lei, da mesma forma dispõe a Teoria Concepcionista, ou sob a forma da condição suspensiva como defende a Teoria da Personalidade Condicional, ou também como afirma a Teoria Natalista sobre a ótica de uma expectativa de direito.

Ademais, o Código Civil também faz menção em seu artigo 1.621, juntamente com o artigo do ECA a possibilidade de se adotar um nascituro. Assim, uma vez feita a adoção, é preciso sempre garantir um desenvolvimento gestacional sadio, assegurado pela concessão de alimentos até o nascimento com vida.

Muitos outros direitos ao nascituro são previstos em nosso ordenamento jurídico, como por exemplo, a capacidade de receber doações, bem beneficiado por legado e herança, possibilidade de nomeação de curador para proteção de seus direito, etc.

Conclui-se então, se que diferentemente do embrião, o nascituro possui proteção jurídica, uma vez que o nosso ordenamento jurídico proíbe de forma expressa qualquer ato atentatório à vida do nascituro, criminalizando o aborto, independente do estágio gestacional em que se encontre, resguardando sua integridade física e moral, conforme prevê os artigos 124 e seguintes do Código Penal.

6.3 Da Tutela Jurídica Prestada ao Embrião Excedentário

O emprego das técnicas de reprodução humana assistida exerce grande influência no direito à vida do embrião, pois possibilita a produção de embriões em quantidade excessiva que, quando não utilizados, permanecem crioconservados.

Sua prática é regida pela Resolução nº 1.957/10 do Conselho Federal de Medicina, que impõe limites e restrições para sua prática.

Especificamente em relação aos embriões excedentários, o tema sempre foi objeto de discussão e divergência doutrinária, uma vez que é evidente a dificuldade de se chegar em um consenso acerca do início da vida, principalmente porque todas as teorias existentes apresentam cerca coerência na medida de suas particularidades, como visto anteriormente.

No ano de 2005, Carlos Fonteles, Procurador-Geral da República à época, propôs a ADI nº 3510 (também conhecida como “ADI das Células-Tronco”) junto ao Supremo Tribunal Federal sob a argumentação de que o artigo da Lei 11.105/05 seria inconstitucional. Para tanto, motivou sua tese no fato de que, por ser uma vida, o embrião humano estaria sujeito à proteção constitucional, motivo pelo qual não poderia ser utilizado em pesquisas com células-tronco.

Após alguns anos de discussão, embora não tenha havido unanimidade dos votos, se chegou à conclusão de que o embrião não é sujeito de direitos como o nascituro e, portanto, não possui personalidade jurídica, tampouco há que se falar em ofensa à dignidade da pessoa humana ao utilizá-lo em pesquisas que a Lei 11.105/05 se refere.

Não obstante a existência de pontos controvertidos nos votos dos onze Ministros, a ADI 3510/600 foi julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal, o que possibilita o uso de embriões excedentários em pesquisas com célula-tronco.

6.4 Criticas à da Biossegurança (LEI 11.105/2005)

Ganham destaque na lei supracitada alguns pontos controvertidos que a lei impõe, sem fundamento técnico e jurídico, impossibilitando dar a efetiva interpretação.

Quando a lei menciona em seu artigo 5º inciso II, sobre a possibilidade de pesquisa com embriões excedentes provenientes da fertilização “In Vitro”, ela estipula um prazo de 3 (três) anos depois de congelados e inviáveis, porém não deixa claro o porquê de tal prazo estipulado, como já foi constatado pela medicina a utilização de embriões que estavam a mais de 20 (vinte) anos congelados, e dela nasceram crianças complemente normais e saudáveis. E no mesmo artigo em seu inciso I, deixa lacunas quando menciona a utilização de “embriões inviáveis”. O que seria ou qual respaldo o legislador se embasou para criação deste inciso? Quando e como constatar que um embrião é “inviável” para pesquisas?

Portanto, verifica-se o vazio jurídico, a falta de argumentos e a insuficiência legislativa presente na Lei. E, principalmente, a falta de regulamentação específica com relação às práticas existentes com embriões excedentes.

Por tal razão, o Direito tem o dever de tutelar os direitos dos seres humanos, como está previsto na própria Constituição Federal em seu artigo 225 e seus incisos.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pelo presente, é possível notar que a legislação pátria adotou um entendimento diverso sobre o conceito de embrião e nascituro, e desta forma, foi possível compreender que apesar de questão polêmica e controversa, o ordenamento jurídico pátrio determinou que os embriões humanos são passíveis de estudo para pesquisa em células tronco, pois foi definido que não se tratam de vida humana.

Para que tal conceito fosse construído foi determinante o posicionamento do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 3510, determinando desta forma, o que seria vida humana, e quando seria o início desta.

Nesse contexto, em análise as Teorias do início da vida, a Teoria Concepcionista é a mais adequada em tutelar os direitos do embrião implantado, pois considerando-o pessoa humana em estado de latência. Assim, tendo em vista o embrião como pessoa em potencial, ele merece o respeito e dignidade que é dado a todo homem.

O Supremo Tribunal Federal não tem uma posição definida a respeito das Teorias acima apresentadas, ora segue a Teoria Natalista, ora seguindo a concepcionista. O Superior Tribunal de Justiça tem acolhido a teoria concepcionista, reconhecendo ao nascituro o direito à reparação do dano moral.

Adepta a esse entendimento também está a Suprema Corte que na ADI 3510, ora demonstrada, firmou sua decisão no sentido de que ao embrião é garantido o direito à vida. Tal questão, envolve a proteção da vida consagrado constitucionalmente e em diversos tratados internacionais subscritos pelo Brasil, inclusive a Convenção Americana de Direitos Humanos.

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