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15 de Julho de 2024
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    Dano Existencial: O Excesso de Jornada como Ofensa ao Direito ao Lazer

    Publicado por Clevson Coutinho
    há 4 anos

    RESUMO: O presente trabalho científico tem como escopo o estudo do instituto jurídico do Dano Existencial. Originário do direito Italiano, distinto do dano moral, e apto a fundamentar pleito ressarcitório, o dano existencial vem despertando gradativamente o interesse da doutrina e da jurisprudência, de modo que a sua aplicação na Justiça do Trabalho mostra-se como meio hábil de coibir a violação aos períodos de descanso do trabalhador, e, concomitantemente, fazer valer os direitos constitucionalmente previstos, em especial o direito ao lazer.

    Palavras-chave: Direito do trabalho. Dano existencial. Direitos fundamentais. Responsabilidade civil.

    ABSTRACT: The present scientific work has as scope the study of the legal institute of Existential Damage. Originating from Italian law, distinct from moral damage, and capable of substantiating a remedy, existential damage has gradually aroused the interest of doctrine and jurisprudence, so that its application in the Labor Court is shown as a skillful means of restraining violation of the worker's rest periods and, at the same time, enforce the constitutionally foreseen rights, in particular the right to leisure.

    Keywords: Labor law. Existential damage. Fundamental rights. Civil responsability.


    1. INTRODUÇÃO

    Os princípios da dignidade da pessoa humana, assim como dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa são fundamentos da república e estão dispostos na Constituição Federal de 1988.

    Os direitos fundamentais são a principal base de proteção ao Direito do Trabalho e pretendem assegurar a todo indivíduo o direito de ter uma vida digna. Previstos na magna carta, regulam as relações de emprego, e assim, servem de norte para que tribunais trabalhistas concedam indenização por dano existencial.

    Os direitos sociais fundamentais são indisponíveis. Deste modo, o empregador não deve exigir dos seus subordinados a prestação de serviços extraordinários além dos limites tolerados pela lei, mormente em detrimento do direito ao repouso. Assim temos que se configura abuso de direito a imposição de uma rotina de trabalho exaustiva, capaz de afastar o trabalhador do convívio social, da família, das atividades recreativas e do lazer, o que representa uma ofensa à sua vida privada e ao princípio da dignidade da pessoa humana. O problema que norteia essa pesquisa é: Caberia a responsabilização civil do empregador que dispõe ilimitadamente do tempo de serviço de seu subordinado, vez que acaba excluindo-o do convívio social e ofendendo seu direito fundamental ao lazer?

    A constatação do dano existencial no âmbito trabalhista é moderno, carecendo ainda de um estudo mais aperfeiçoado sobre o assunto.

    O presente tema detém enorme relevância social e jurídica no atual contexto histórico, afinal, trata-se de nova espécie de dano extrapatrimonial que vem sendo consolidado na doutrina e jurisprudência brasileira.

    O objetivo geral do presente trabalho é conceituar o dano existencial, diferenciando-o de outras espécies de danos, bem como analisar a sua ocorrência nas relações de trabalho e a viabilidade de o empregador responder pelo infortúnio causado ao empregado, por exigir-lhe uma prestação de serviço extraordinariamente exaustiva.

    Por seu turno, como objetivos específicos da presente investigação, temos a defesa da não violação aos direitos fundamentais no âmbito trabalhista, a exposição dos danos sofridos pelos empregados que precisam cumprir jornada de trabalho extravagante, bem como a constatação de que o empregador deve responder pelo dano existencial causado ao empregado.

    Para tanto, utiliza-se o método descritivo, através de raciocínio e investigação, onde, foram coletados dados específicos a respeito do dano existencial sofrido por trabalhadores, decorrentes do excesso de jornada de trabalho a que são submetidos. O trabalho ocorreu por meio de pesquisas bibliográficas, tendo como fonte alguns artigos científicos, livros acadêmicos e periódicos.

    O artigo está organizado da seguinte forma: Na primeira seção, será feito um breve esboço histórico acerca do seu surgimento enquanto espécie de dano extrapatrimonial, destacando que a referida classe de dano tem origem Italiana. Na segunda parte, será apresentado o conceito de dano existencial, bem como as suas diferenças dos demais danos decorrentes da violação não patrimonial.

    Na terceira parte, por sua vez, será analisado o que dispõe a legislação brasileira no que se refere ao limite do período laboral, do mesmo modo, será trago à baila alguns precedentes existentes no Brasil, onde empregadores foram condenados ao pagamento de indenização por dano existencial por ilicitamente sujeitarem seus subordinados a exaustivas jornadas laborais e ferir o seu direito ao lazer.

    Por fim, as considerações finais com o objetivo de proporcionar maior equilíbrio nas relações empregatícias, visando a saúde e o bem-estar da parte hipossuficiente de tal vínculo, e, igualmente, buscar a preservação dos direitos fundamentais dispostos na Constituição Federal de 1988, no particular, o direito fundamental ao lazer.


    2. BREVE ESBOÇO HISTÓRICO

    Importante, de início, destacar que o dano existencial é uma idealização da doutrina e jurisprudência italiana, e desta forma, foi importado pelo direito brasileiro.

    Para a doutrina italiana, o dano existencial não deve ser confundido com o dano moral, pois deve ser entendido como uma nova categoria dentro dos danos extrapatrimoniais, estando ligado à impossibilidade de o indivíduo dar seguimento ou iniciar novos projetos de vida em razão do dano sofrido.

    A Suprema Corte italiana se pronunciou nitidamente sobre o dano existencial em 07 de junho de 2000, com a Decisão nº 7.713/2000, em que um pai foi, em consequência de sua conduta omissiva, condenado a indenizar o dano existencial causado ao filho, por não ter pago as prestações alimentícias devidas, e em razão disso o filho veio a sofrer ofensa à sua dignidade, já que seu desenvolvimento restou comprometido.

    Frise-se, ademais, que a referida decisão judicial examinou:

    “[...] o pedido de reparação de uma mãe (em seguida substituída no processo pelo filho que atingiu a maioridade) numa ação de família, concluiu que o comportamento omissivo e negligente do pai (divorciado da mãe) implicou lesão dos direitos do filho (à época menor), inerentes à qualidade de filho e de menor e que referida lesão resultante da conduta negligente e desinteressada do genitor resultava em verdadeiro dano existencial”.[2]

    Naquele momento, a mera bipartição dos danos indenizáveis (dano material e moral) já não era mais cabível. Para que alcançasse a absoluta proteção da dignidade, diante da ampliação do dano, exigia-se maior segurança jurídica na esfera de sua responsabilidade civil.

    Assim, o referido dano surgiu como forma de preencher uma lacuna existente no sistema de ressarcimento do dano injusto causado à pessoa.

    A propósito desse assunto, imprescindível anotar as lições de Geppino Rago, in verbis:

    “[...] notou-se que uma série de eventos, qualificados abstratamente como danos, não encontravam proteção na clássica bipartição dano patrimonial/dano não patrimonial. Por exemplo: a) o vazio existencial que se instala no sujeito cujo parente próximo morre ou sofre graves lesões pelo comportamento doloso ou culposo de terceiro; b) a lesão e humilhação da dignidade pessoal do trabalhador sujeito a ação de mobbing;[3] c) o stress físico que se decorre da difusão excessiva de ruído; d) o stress emocional e físico que pode decorrer de férias arruinadas por culpa de terceiros; e) o trauma da morte culposa de um animal de estimação; f) as consequências de um protesto ilegítimo; g) os danos de uma calúnia ou difamação; h) os inconvenientes dos moradores de um edifício desmoronando por um vazamento de gás etc. Todos esses casos, como se pode notar, se situam em uma área que, seguindo o tradicional sistema ressarcitório, não seria indenizável: o vazio existencial, a ofensa da dignidade pessoal [...] também não são classificados como dano moral porquê (...) são danos que não se limitam a uma aflição passageira, mas são danos que prejudicam o ofendido permanentemente”.[4]

    Deste modo, deparamo-nos com um importante avanço nas decisões judiciais italianas, vez que os riscos da vida em sociedade que se apresentavam cada vez mais enigmáticos, forneceram as bases primordiais para que os juristas percebessem que além da barreira legal e da importância de uma nova espécie de dano extrapatrimonial que se mostrava diversa do dano moral, necessitava a pessoa humana de amparo e reparação adequada, tendo as decisões dos tribunais sido fundamentadas nos artigos , e 32 da Constituição italiana (tutela os direitos invioláveis da pessoa humana) e no art. 2.043 do código civil.[5]

    Assim, doutrina e jurisprudência chegaram à conclusão de que ferir os direitos da personalidade configuraria um dano à existência da pessoa e que o dano existencial deveria incorporar a tipologia da responsabilidade civil, tendo em vista que este se mostrou indispensável para a integral proteção e respeito da tranquilidade existencial do ser humano (ou dignidade) prevista no ordenamento jurídico italiano.

    Feitas as breves considerações históricas sobre o dano existencial, passemos à análise do seu conceito.


    3. CONCEITO

    O dano existencial em sua forma concreta não encontra previsão expressa e específica no ordenamento jurídico brasileiro. Contudo, este permite a construção de interpretações jurídicas que viabilizam não apenas caracterizar este dano, como também, determinar juridicamente a sua reparação.

    O dano existencial, na definição de Flaviana Rampazzo Soares, é:

    “[...] a lesão ao complexo de relações que auxiliam no desenvolvimento normal da personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. É uma afetação negativa, total ou parcial, permanente ou temporária, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo, precisou modificar em sua forma de realização”.[6]

    Desta forma, o dano existencial se mostra como uma variação prejudicial nas relações sociais da vítima, com aplicação direta na rotina de afazeres que eram ou poderiam ser feitos, impactando consistentemente nos seus planos de vida, e, portanto, perturbando a sua existência.

    O atributo primordial do dano existencial é a sua implicação sobre a vida do indivíduo ofendido, de uma forma que frustra o projeto de vida arquitetado livremente por ele e que, por isso, está intimamente relacionado à dignidade humana, que é atingida gravemente, à medida que a vítima fica impossibilitada de efetivar o plano que entendia ser o melhor para si.

    O dano em questão consiste na transformação da qualidade de vida, repercutindo de maneira consistente e permanente sobre a existência da pessoa. O indivíduo sofre limitações prejudiciais em suas atividades cotidianas, que leva à alteração na relação da pessoa com o que a circunda.

    Nessa vereda, o dano existencial é essencialmente um não mais poder fazer, em que ocorre uma limitação do desenvolvimento normal da vida da pessoa, subsiste independentemente de uma lesão física ou psíquica, e não se reduz a um sofrimento, mas à renúncia de uma atividade concreta.

    Trata-se de ato ilícito que causa lesão ao indivíduo por impedir a realização de projetos de vida e suas estruturas relacionais.

    Na esfera trabalhista, esse tipo de dano é identificado em razão, especialmente, da exigência do empregador de frequente cumprimento de jornada excessiva ou da não concessão de férias, fazendo com que o empregado perca a oportunidade do contato social, com amigos e familiares, reduzindo substancialmente os momentos de lazer e convívio social.

    Diversos fatores levam uma pessoa a trabalhar além do limite, deixando de lado a família os amigos e anulando a própria vida pessoal, como: a necessidade financeira, o desejo de alcançar status, reconhecimento profissional, entre outros.

    Porém, além dos efeitos nefastos que o excesso de jornada acarreta à saúde do trabalhador, o trabalho por longo período lhe retira o tempo livre para se dedicar a outras atividades, tais como as de caráter desportivo, artístico, seja de forma profissional ou para fins de lazer. Outrossim, deveria ser garantido ao trabalhador a oportunidade de passar mais tempo com a família, instituição tão fundamental à ordem social e à manutenção da saúde psicológica do indivíduo.

    Márcia Novaes Guedes ensina que:

    “[...] o dano existencial pode decorrer de atos ilícitos que não prejudicam a saúde nem o patrimônio da vítima, mas a impedem de continuar a desenvolver uma atividade que lhe dava prazer e realização pessoal”.[7]

    Não é outro o entendimento de Jorge Cavalcanti Boucinhas Filho, para quem, no âmbito do Direito do Trabalho, o dano existencial:

    “[...] decorre da conduta patronal que impossibilita o empregado de se relacionar e de conviver em sociedade por meio de atividades recreativas, afetivas, espirituais, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou que o impede de executar, de prosseguir ou mesmo de recomeçar os seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou realização profissional, social e pessoal”.[8]

    O dano existencial constitui uma ampliação do conceito de dano à vida de relação, com o acréscimo de que não é necessário que o prejuízo causado tenha repercussão econômica à vítima para a sua configuração.

    Trata-se de uma violação que ocasiona uma mudança na qualidade de vida da pessoa, em que o indivíduo por conta da lesão obriga-se a mudar o curso de suas atividades, sendo obrigado a agir de maneira diversa ou simplesmente, não as executa ou as vivencia como antes, ocorrendo uma renúncia forçada às ocasiões felizes.

    Desta forma, chegamos à conclusão de que o dano existencial se refere a todo evento danoso que venha causar prejuízo na qualidade de vida da vítima, provocando-lhe alterações em sua existência, afetando negativamente suas relações e seus projetos de vida, de um modo permanente ou temporário.

    Já conceituado o dano existencial, importante, do mesmo modo, diferenciá-lo das demais espécies de dano.


    4. O DANO EXISTENCIAL E OUTRAS MODALIDADES DE DANO

    O dano material ou patrimonial refere-se aos bens materiais de uma pessoa, de modo geral, ou seja, são todos aqueles danos que alguém sofre em seu patrimônio, como carro, casa, ou seja, tudo que for passível de valoração econômica, já o dano imaterial ou extrapatrimonial abarca as demais espécies de danos que não se podem valorar, como o dano moral.

    Outrora, o único dano imaterial susceptível de indenização era o dano moral, no entanto, com a evolução do Direito surgiram novos danos, que gradativamente foram reconhecidos pela doutrina e jurisprudência.

    4.1. DANO EXISTENCIAL VERSUS DANO MORAL

    Apesar de o dano existencial estar incluído na categoria de danos não patrimoniais, ele não se confunde com os danos morais.

    De maneira oposta do dano existencial, o conceito de dano moral está consolidado na doutrina e legislação pátria, contendo, inclusive, previsão de indenização na CF de 1988, em seu art. :

    Artigo 5º. [...] V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; [...] X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.[9]

    Nehemias Domingos de Melo, de forma bastante didática, define o conceito de dano moral como:

    “[...] aquele que atinge o âmago do indivíduo, causando-lhe dor (incluindo-se aí a incolomidade física), sofrimento, angústia, vexame ou humilhação e, por se passar no íntimo das pessoas, torna-se insusceptível de valoração pecuniária adequada, razão por que o caráter da indenização é o de compensar a vítima pelas aflições sofridas e de lhe subtrair o desejo de vingança pessoal, além de impor uma pena ao lesante como uma forma de reprimenda”.[10]

    O dano moral atinge a intimidade da pessoa, de modo que afeta a sua paz interior, como indica Valdir Florindo, citado por Ferrari e Martins:

    “[...] Na doutrina brasileira, encontramos vários conceitos sobre dano moral. Valdir Florêncio, um dos autores que mais se debruçou sobre o tema e, como ele próprio afirma, valendo-se dos ensinamentos dos grandes autores, inclusive alienígenas, ousaria definir “dano moral como aquele que decorrente de lesão à honra, à dor-sofrimento ou física, aquele que afeta a paz interior do ser humano, enfim, ofensa que cause um mal, com fortes abalos na personalidade do indivíduo”, e acrescenta ainda que, “pode-se dizer com segurança que seu caráter é extrapatrimonial, contudo é inegável seu reflexo sobre o seu patrimônio. A verdade é que podemos ser lesados no que somos e não somente no que temos”.[11]

    De fato, o dano moral consiste no prejuízo ou na lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, ou seja, não se refere às lesões ocorridas no patrimônio de alguém, como ocorre no dano material, que atinge o conjunto de bens e direitos valoráveis economicamente.

    O dano moral refere-se ao prejuízo ou à lesão dos direitos da personalidade, tais como: o direito à vida, à integridade física (ao corpo, vivo ou morto), à intimidade, à integridade moral (imagem, honra), à liberdade (pensamento, privacidade, segredo) etc.

    Por sua vez, o dano existencial ataca diretamente a liberdade do ser humano, momento em que o impede de manter relações sociais com outras pessoas ou quando interfere de forma negativa nas atividades que são exercidas pela vítima. Não se refere à esfera intima do ofendido (dor e sofrimento, particularidades do dano moral). Trata-se de dano que resulta de uma frustração ou de uma projeção que impossibilitam a realização pessoal do trabalhador, afetando a vida cotidiana da vítima, seja individualmente ou no relacionamento com outras pessoas, inviabilizando a realização de atividades que outrora realizava, como lazer, prática de esportes, tarefas domésticas, etc.

    Flaviana Rampazzo, diferencia de forma clara o dano existencial dos demais danos à pessoa:

    “O dano existencial diferencia-se do dano moral propriamente dito, por que esse é “essencialmente um sentir”, enquanto aquele é “um não poder mais fazer, um dever de agir de outra forma, um relaciona-se diversamente”, em que ocorre uma limitação do desenvolvimento normal da vida da pessoa. O dano existencial não é propriamente a alteração negativa do ânimo (o moral), mas uma sequência de relações alterada, um “fazer” ou um “dever fazer” diferente, ou até mesmo o “não poder fazer”. O dano existencial implica outro modo de reportar-se ao mundo exterior”.[12]

    A jurisprudência, em consonância com a percepção doutrinária, diferencia dano moral e existencial de modo que inviabiliza a classificação dos danos imateriais apenas como danos morais:

    DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXCESSIVA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. 1. O direito fundamental do trabalhador à saúde, perpassa, necessariamente, pelo respeito à limitação da jornada, como corolário da dignidade humana, do valor social do trabalho e da função social da empresa. O trabalhador, enquanto ser que aliena a sua força de trabalho, tem direito à desconexão. 2. O dano existencial é uma espécie de dano moral decorrente de uma frustração que impede a realização pessoal do trabalhador, afetando negativamente sua qualidade de vida. Os projetos pessoais e as relações sociais dos trabalhadores podem ser frustrados devido a condutas ilícitas praticadas por seus empregadores. 3. Assim, presentes todos os pressupostos da responsabilização civil (ato ilícito, dano efetivo, nexo de causalidade entre a conduta ilícita e os transtornos sofridos pelo trabalhador e a culpa patronal), não há como afastar a reparação pretendida pelo obreiro, merecendo a conduta ilícita patronal, a devida e proporcional reprimenda pelo Poder Judiciário.[13]

    O dano existencial distingue-se do dano moral por este se referir a uma amargura, a um sentimento internalizado, subjetivo, enquanto que aquele se referiria a renúncia ou impossibilidade de realização de uma atividade concreta, ou seja, enquanto o dano moral relaciona-se com um sentimento, o dano existencial é um não mais poder fazer, um dever de mudar a rotina.

    Sendo assim, percebe-se que o dano moral se refere ao sofrimento, abalo, angústia, violação da dignidade, enquanto que o dano existencial, no que lhe diz respeito, consiste na inquietação, sofrimento, por deixar de fazer algo, que já estava incorporado em sua rotina, um fazer diferente, uma angústia ocasionada à pessoa por não poder realizar o seu plano de vida ou manter a sua vida de relações, caracterizando-se pela renúncia a uma atividade concreta.

    Feitas as rápidas distinções entre as espécies de dano, igualmente relevante discorrer à respeito da duração e da jornada de trabalho.


    5. DURAÇÃO E JORNADA DE TRABALHO

    A jornada de trabalho corresponde à totalidade do período que o trabalhador localiza-se em seu ambiente de trabalho, à disposição do empregador, exercendo ou não sua função, sendo que a ordem jurídica brasileira adota este critério como regra padrão para o cálculo da jornada de trabalho, consoante o da CLT.[14]

    Sobre o aludido tema, dentre os preceitos que visam a proteção do trabalho humano, destaca-se a limitação do tempo de trabalho, cujos fundamentos são de natureza biológica, de caráter social, de ordem econômica.

    A relevância do assunto, inclusive, justificou a inserção do seguinte preceito na Declaração Universal dos Direitos do Homem (N. Y, 1948): “Art. XXIV – Todo homem tem direito a repouso e lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho e a férias remuneradas periódicas”.

    Entende-se, deste modo, que a limitação do tempo contempla vários aspectos, são eles:

    A) Jornada normal de trabalho;

    B) Intervalo intrajornada;

    C) Intervalo Inter jornada;

    D) Trabalho extraordinário;

    E) Descanso semanal.

    Neste diapasão, como já mencionado, extrai-se do art. da CLT que jornada de trabalho é o período de tempo em que o empregado encontra-se à disposição do empregador, havendo ou não a efetiva prestação de serviços.

    A jornada de trabalho respeitável e compatível com a saudável qualidade de vida equivale a um direito laboral de tamanha envergadura que a previsão se encontra em texto constitucional, art. , XIII, em que estabelece a duração da carga horária não superior a 8 horas diárias e 44 semanais, salvo disposição em contrário.[15]

    Tem-se, ainda, o artigo 59 da CLT que versa sobre as horas suplementares, bem como das prorrogações e da compensação de horários, quando prevê que a duração diária do trabalho poderá ser acrescida de até duas horas extras e que a remuneração destas horas extraordinárias será no mínimo 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.[16]

    Ao estabelecer limites à carga horária de trabalho, o constituinte objetivou reservar tempo suficiente para o descanso do corpo e da mente do obreiro, em respeito de sua boa saúde e integridade física, evitando-lhe a fadiga.

    Por se tratar de segurança do trabalho, é garantida a indisponibilidade deste bem jurídico (tempo de lazer), tido pela jurisprudência como o direito à desvinculação do trabalho, e porquanto clama-se pela máxima atenção e tutela do Estado.

    Entretanto, hodiernamente, ante ao sistema capitalista e perante a situações de crescimento de demanda, as empresas, que deveriam aumentar suas contratações visando o incremento do quadro de funcionários, optam por sobrecarregar os atuais profissionais, mormente aqueles que prestam serviços na área-fim – posto que mais caros, pois mais especializados.

    Desta forma, a limitação da jornada de trabalho revela-se como ferramenta fundamental, tendo em vista que com tal restrição o empregador fica legalmente impossibilitado de dispor ilimitadamente da mão de obra dos seus subordinados.

    Entretanto, os patrões continuam a infringir a lei, exigindo jornada excessiva de seus empregados, o que acaba ferindo seus direitos fundamentais, especialmente o direito ao lazer, conforme será evidenciado a seguir.


    6. O EXCESSO DE JORNADA COMO OFENSA AO DIREITO AO LAZER

    Devemos observar que o artigo da Constituição de 1988 coloca o lazer no mesmo nível que a saúde, a educação, a moradia, o trabalho, dentre outros. Logo, o direito ao lazer deve ser tão respeitado quanto o direito à saúde. Porém, na prática, poucos percebem essa importância e dificilmente exigem seu respeito. E poucas são as soluções concretas para a efetivação desse direito.

    Uma forma de se garantir o lazer pode ser utilizando o direito como critério de proibição, ou seja, qualquer medida que afete esse direito ou qualquer norma nova incompatível deve ser rejeitada. A garantia do tempo livre, impedindo os abusos na jornada de trabalho, e a criação de tempo livre também são formas de efetivação do direito ao lazer.

    Os aspectos expressos na carta magna, bem como no texto legal, claramente visam a fixação de limites à duração do trabalho, de modo que garanta ao trabalhador tempo disponível, o que demonstra uma correlação das normas limitadoras da jornada de trabalho como garantia do direito fundamental do lazer.

    Com efeito, um dos principais objetivos do Direito Trabalhista é a proteção do tempo de trabalho, consistindo, fundamentalmente, na limitação da duração da jornada de trabalho.

    Como já dito, hodiernamente, a Constituição Federal de 1988 traz em seu artigo , inciso XIII, disposição que consagra a jornada de trabalho não excedente a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais. Essa é a regra, havendo exceções como as dos serviços prestados em turno ininterruptos de revezamento e a jornada 12x36, na qual o empregado trabalha por doze horas e descansa durante as trinta e seis seguintes.

    Neste contexto, um empregado que esteja submetido ao cumprimento de jornada acima dos limites estabelecidos no ordenamento pátrio, não tem o descanso necessário e encontra-se em condições favoráveis ao acometimento de acidentes de trabalho, além de ter sua vida pessoal completamente comprometida. Com uma rotina intensa de labor, não é possível ao trabalhador ter qualquer outro projeto de vida que não seja o incessante trabalho na empresa, sendo impossível manter ou criar novos relacionamentos sociais.

    Resta evidente que não só pela questão patrimonial deve ser entendido o excesso de jornada, mas principalmente pelos efeitos danosos que pode ter sobre a vida da vítima, que tem sua vida de relação e seus projetos de vida comprometidos quase que integralmente em razão desse dano injusto.

    À vista disso, incontestável que o excesso de jornada causa dano existencial, impossibilitando a execução de um projeto de vida feito livremente pelo empregado, bem como prejudica a relação desse com pessoa de seu afeto, em virtude do tempo empregado à disposição da empresa.

    Sendo assim, ainda que o empregador possua o poder diretivo de estabelecer qual a jornada de trabalho do empregado, este não pode afastar o obreiro dos seus direitos fundamentais, uma vez que deve cumprir a função social do contrato, bem como respeitar os princípios de boa-fé na sua execução.

    Neste sentido, de suma importância expor a jurisprudência trabalhista brasileira, no que se refere ao reconhecimento do dano existencial.


    7. O DANO EXISTENCIAL NA JURISPRUDÊNCIA TRABALHISTA BRASILEIRA

    Neste tópico, a intenção é de apontar a aplicabilidade do dano existencial pelo Poder Judiciário como medida indenizatória hábil à reparar dano resultante de ofensa aos direitos fundamentais do indivíduo que prejudica seu projeto de vida.

    Conforme já dito, os empregadores, na busca incessante pelo lucro, acabam descumprindo a legislação trabalhista de modo que ferem os direitos e garantias constitucionais, gerando um amontoamento de danos aos obreiros, dentre eles o dano existencial.

    A condenação em casos de dano existencial é um meio de educar o empregador para que este tenha consciência do ato ilícito que cometeu e não o pratique novamente.

    Na maioria das decisões favoráveis, o dano existencial é tido como uma espécie do dano moral, em seu sentido amplo, não como um subgênero.

    Não obstante, trata-se de um dano relativamente novo, que carece de um maior posicionamento dos Tribunais. Ainda assim, ele se consagra plenamente no nosso ordenamento jurídico, uma vez que nossa Carta Magna não limita o que pode ser tido como direito fundamental, mas permite que estes possam ser ampliados no tempo.

    A prova do dano deve ser consistente, no sentido de demonstrar o “não fazer mais as atividades”, uma vez que devido ao excesso de labor, o empregado afastou se de sua vida social, ou seja, de sua vida de relações.

    Esse sentimento de não poder fazer ocasionado pelo excesso de labor, atingem o homem naquilo que ele projetou para si, configurando o dano existencial.

    Ainda que este não esteja previsto claramente no ordenamento jurídico brasileiro, a Jurisprudência vêm se posicionando no sentido de atribuir a sua responsabilização com fundamento no dano moral, em seu sentido amplo.

    Em sua maior parte, as indenizações são deferidas pelo motivo de os tribunais entenderem que mesmo nas questões das horas extras remuneradas se realizada em excesso, no caso, ultrapassando 15 horas diárias, caberá o dano existencial, ou no caso de não concedidas as férias, havendo uma jornada excessiva, trabalhando final de semana, feriados, o trabalhador estará deixando de ter seu convívio familiar, social, assim caracterizando o dano.

    Como já relatado neste trabalho, o tema do dano existencial é recente na esfera do Direito do Trabalho, mas, aos poucos, vem sendo objeto de reclamações trabalhistas em várias regiões do País.

    A jurisprudência, lentamente, vem atribuindo indenização por dano existencial em virtude do desrespeito à limitação da jornada laboral, conforme se depreende nas acertadas e ilustrativas decisões que seguem:

    INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL (DANOS EXISTENCIAIS). EXCESSO DA JORNADA DE TRABALHO. DIREITO FUNDAMENTAL AO LAZER. O abalo físico e psicológico causado ao empregado em decorrência da excessiva jornada de trabalho caracteriza o dano moral. A conduta ilícita do empregador, que viola direito fundamental ao lazer, assegurado pela Constituição Federal, reclama a compensação pelo dano sofrido.[17]

    DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXCESSIVA. A prática de extensa jornada de trabalho por parte do empregado acarreta dano existencial, na medida em que impede o trabalhador de usufruir dos outros direitos sociais que lhe são garantidos constitucionalmente, quais sejam a saúde e o lazer, prejudicando o seu convívio familiar e social. Recurso do reclamante provido. [18]

    REPARAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXCESSIVA. Evidenciado que o reclamante esteve sujeito a extensa jornada de trabalho durante todo o contrato de trabalho, em montante além dos limites constitucionais, os prejuízos sociais experimentados são evidentes. Caracterizado está o ilícito do empregador, na medida em que agiu em flagrante violação de direitos sociais da reclamante, garantidos pela Constituição Federal, fato este que enseja reparação por dano existencial.[19]

    JORNADA EXCESSIVA. DANOS EXISTENCIAIS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. São invioláveis, enquanto bens tutelados juridicamente, a honra, a dignidade e a integridade física e psíquica da pessoa, por força de expressa disposição de lei, garantias que têm destacada importância também no contexto do contrato de trabalho, fonte de dignidade do trabalhador. Daí porque a violação a qualquer desses bens jurídicos, no âmbito do contrato de trabalho, ensejará ao violador a obrigação de reparar os danos dela decorrentes. Demonstrado nos autos que o obreiro era submetido a jornadas extenuantes de trabalho, inegável o prejuízo à convivência social, relacionamentos, projetos de vida, ou seja, à dignidade do trabalhador, dano este que ocorre in re ipsa.[20]

    DIREITO DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. JORNADA EXCESSIVA. DANO EXISTENCIAL. SENTENÇA. DEFERIMENTO. MANUTENÇÃO. Há dano imaterial, na espécie existencial, quando a jornada excessiva, de forma habitual, impõe ao empregado um estilo de vida prejudicial, privando-o de direitos de personalidade, como o direito ao lazer, à convivência familiar, prejudicando o seu bem estar e a sua realização pessoal, social e até mesmo profissional. Na hipótese, o autor comprovou a existência de jornada excessiva que enseja a reparação almejada. Recurso a que se nega provimento.[21]

    REPARAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXCESSIVA. Evidenciado que o reclamante esteve sujeito a extensa jornada de trabalho durante todo o contrato de trabalho, em montante além dos limites constitucionais, os prejuízos sociais experimentados são evidentes. Caracterizado está o ilícito do empregador, na medida em que agiu em flagrante violação de direitos sociais do reclamante, garantidos pela Constituição Federal, fato este que enseja reparação por dano existencial.[22]

    RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR. DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXCESSIVA. O poder diretivo do empregador tem limites e não deve se sobrepor aos direitos fundamentais do trabalhador a ponto de transformá-lo em extensão da empresa. Ao exigir do empregado o cumprimento de jornada excessiva, muito distante dos parâmetros legais e do bom senso, o empregador pratica ato abusivo, comprometendo o projeto de vida do empregado, ensejando a reparação pelo dano existencial.[23]

    A jurisprudência, conforme demonstrado, vem entendendo que a jornada excessiva esbulha o empregado de seu direito ao lazer, justificando assim a indenização por dano existencial por estar diretamente ligada a lesão ocasionada ao “projeto de vida” do obreiro.

    Desta forma, verificamos que o poder diretivo do empregador tem limites e não deve se sobrepor aos direitos fundamentais do trabalhador a ponto de transformá-lo em extensão da empresa.

    Ao exigir do empregado o cumprimento de jornada excessiva, muito distante dos parâmetros legais e do bom senso, o empregador pratica ato abusivo, comprometendo o projeto de vida do empregado, ensejando a reparação pelo dano existencial, vez que, de fato, a única maneira de se inibir as jornadas excessivas é a punição dos empregadores que atentam contra a saúde do trabalhador.


    8. CONCLUSÃO

    O dano existencial é uma espécie de dano não patrimonial (extrapatrimonial) ou imaterial, sendo absolutamente distinto do dano moral. Afeta negativamente o indivíduo por se manifestar como um não poder agir de determinada forma, contrariando a vontade desse, que se vê compelido a alterar seus projetos de vida e suas relações sociais em face de um ato ilícito.

    É possível afirmar que o dano existencial consiste na violação de qualquer direito fundamental, desde que cause alteração danosa no modo de ser do indivíduo ou nas suas atividades, repercutindo nas relações e na personalidade humana e prescindindo de qualquer ressonância econômica.

    É necessário que a atividade laboral respeite a condição física e psíquica do trabalhador enquanto pessoa humana, possibilitando a ele um equilíbrio entre o labor e sua vida privada, de modo a utilizar de seu tempo em conformidade ao seu projeto de vida. Deste modo, a saúde deve ser entendida em consonância com o princípio da dignidade humana, não podendo esta, ser prejudicada pelo trabalho.

    O poder diretivo do empregador, que pode, em determinadas situações, extrapolar os limites da empresa e gerenciar a vida do empregado em situações que obviamente tenham conexão com o contrato de trabalho, jamais poderá ser exercido de forma exacerbada, excedendo os limites do razoável e cerceando a liberdade do trabalhador de desenvolver seu projeto de vida ou sua integração social.

    A violação a direitos fundamentais e o descumprimento da legislação trabalhista, com a prática de extensa jornada de trabalho, mostra motivo suficiente para caracterizar o abalo moral/existencial que o trabalhador sofreu, pois atinge a dimensão física pela força do trabalho e também a emocional do ser humano.

    Assim, não há como afastar o direito à reparação de um dano que atinge direito personalíssimo, não só do empregado mas também do ser humano trabalhador e de sua família, que foi tolhida de seu convívio.

    No campo do Direito do Trabalho, conclui-se que o dano existencial é uma espécie do dano moral e está intimamente conectado às lesões que afetam a liberdade de escolha do trabalhador, abortando eventuais projetos de vida que este idealizou para a sua realização pessoal.

    Nesse sentido, o dano existencial decorre da conduta do empregador que exige do empregado jornadas de trabalho extenuantes ou mantém o trabalhador vinculado ao trabalho em seus descansos legais, como o descanso semanal remunerado, férias etc., impossibilitando o relacionamento e a convivência em sociedade, com a realização de atividades recreativas, afetivas, religiosas, culturais, esportivas, sociais e de descanso, que lhe trarão bem-estar físico e psíquico e, por consequência, felicidade; ou ainda o impedimento de executar seus projetos de vida, que serão, por sua vez, responsáveis pelo seu crescimento ou pela sua realização profissional, social e pessoal.

    Assim, o tempo, que é fundamental para o exercício do direito ao lazer deve ser sempre preservado, observando-se com cuidado as flexibilizações que surgem nas normas trabalhistas. Não devem ser permitidos abusos na jornada de trabalho e, quando se observar lesão ao direito ao lazer, a imposição de indenização se faz necessária para coibir que a infração se torne frequente.

    Neste diapasão, o reconhecimento do dano existencial, portanto, é uma das formas de proclamar a concretude da tutela à dignidade da pessoa humana, cujo instituto se amolda perfeitamente à relação de emprego.

    REFERÊNCIAS

    BOUCINHAS FILHO, Jorge Cavalcanti; ALVARENGA, Rúbia Zanotelli de. O dano existencial e o Direito do Trabalho. Revista do Tribunal Superior do Trabalho, São Paulo, v. 79, n. 2, p. 240-261, abr./jun. 2013.

    BRASIL. Consolidação das Leis Trabalhistas. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>; Acesso em: 10/10/18.

    BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil: Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 10/11/18.

    FERRARI, Irany; MARTINS, Melchíades Rodrigues. Dano moral: múltiplos aspectos nas relações de trabalho. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008.

    MELO, Nehemias Domingos De Melo. Dano moral trabalhista. São Paulo: Atlas, 2007. p. 15.

    SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.

    GUEDES, Marcia Novaes. Terror psicológico no trabalho. 3. ed. São Paulo: Ltr,

    2008.

    TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO. TRT-3. RO: 00991201403403005 0000991-74.2014.5.03.0034, Relator: Paula Oliveira Cantelli, Quarta Turma, Data de Publicação: 21/11/2016. Disponível em: <https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/407375390/recurso-ordinario-trabalhista ro-991201403403005-0000991-7420145030034> Acesso em: 10/11/18.

    TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO. TRT-4 - RO: 00008708720115040013 RS 0000870-87.2011.5.04.0013, Relator: CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA, Data de Julgamento: 20/03/2013, 13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre. Disponível em: <https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/128390737/recurso-ordinario-ro 8708720115040013-rs-0000870-8720115040013/inteiro-teor-128390747> Acesso em: 10/11/18.

    TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO. TRT-4 - RO: 00203114420145040241, Data de Julgamento: 21/09/2017, 3ª Turma. Disponível em: <https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/501966247/recurso-ordinario-ro-203114420145040241?ref=serp> Acesso em: 10/11/18.

    TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO. TRT-4 - RO: 00003469620155040871, Data de Julgamento: 13/03/2018, 3ª Turma. Disponível em: <https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/555864251/recurso-ordinario-ro-3469620155040871?ref=juris-tabs> Acesso em: 10/11/18.

    TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO. TRT-3 - RO: 03100201406903006 0003100-53.2014.5.03.0069, Relator: Marco Antonio Paulinelli Carvalho, Decima Primeira Turma, Data de Publicação: 30/06/2017. Disponível em: <https://trt-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/512985165/recurso-ordinario-trabalhista-ro-3100201406903006-0003100-5320145030069/inteiro-teor-512985175> Acesso em: 10/11/18.

    TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO. TRT-4 - RO: 00003469620155040871, Data de Julgamento: 13/03/2018, 3ª Turma. Disponível em: <https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/555864251/recurso-ordinario-ro-3469620155040871?ref=juris-tabs> Acesso em: 10/11/18.

    TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO. TRT-4 - RO: 00200775420145040664 RS 0020077-54.2014.5.04.0664, Relator: Gilberto Souza Dos Santos, Data de Julgamento: 18/11/2015, 3ª Turma. Disponível em: <https://trt-4.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/258384961/recurso-ordinario-ro-200775420145040664-rs-0020077-5420145040664/inteiro-teor-258384993?ref=juris-tabs> Acesso em: 10/11/18.


    [1] Clevson Coutinho Silva. Acadêmico do Curso de Direito da UniRuy Wyden, Campus Paralela. clevsoncoutinho@hotmail.com. Orientado pela Mestre Angélica Ferreira. Salvador/2018

    [2] (GUEDES, 2008. p. 129).

    [3] mobbing: termo inglês que significa “pressão exercida por um grupo de trabalhadores sobre um de seus pares”, utilizado no âmbito trabalhista. Amaro Neto, cit. p. 45.

    [4] (RAGO, Geppino, 2003, p.329-337).

    [5] Tradicionalmente interpretado como fundamento para as indenizações por danos materiais. Rampazzo, p.41. “Art. 2043. Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno

    ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno.”

    [6] (SOARES, Flaviana Rampazzo. Responsabilidade civil por dano existencial. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.44).

    [7] (GUEDES, 2008, p. 128).

    [8] (BOUCINHAS FILHO; ALVARENGA, 2013).

    [9] (BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil).

    [10] (MELO, Nehemias Domingos De Melo. Dano moral trabalhista. São Paulo: Atlas, 2007. p. 15.)

    [11] (FLORINDO, 2002 apud FERRARI, 2008, p. 16).

    [12] (SOARES, 2009, p.46).

    [13] (TRT-3 - RO: 00991201403403005 0000991-74.2014.5.03.0034, Relator: Paula Oliveira Cantelli, Quarta Turma, Data de Publicação: 21/11/2016).

    [14] Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.

    [15] Art. da CF/88. [...] XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;

    [16] Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. [...] § 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por cento) superior à da hora normal.

    [17] (TRT-4 - RO: 00008708720115040013 RS 0000870-87.2011.5.04.0013, Relator: CLÁUDIO ANTÔNIO CASSOU BARBOSA, Data de Julgamento: 20/03/2013, 13ª Vara do Trabalho de Porto Alegre).

    [18] (TRT-4 - RO: 00203114420145040241, Data de Julgamento: 21/09/2017, 3ª Turma).

    [19] (TRT-4 - RO: 00003469620155040871, Data de Julgamento: 13/03/2018, 3ª Turma)

    [20] (TRT-3 - RO: 03100201406903006 0003100-53.2014.5.03.0069, Relator: Marco Antonio Paulinelli Carvalho, Decima Primeira Turma, Data de Publicação: 30/06/2017)

    [21] (TRT-6 - RO: 00013393820155060143, Data de Julgamento: 16/02/2017, Primeira Turma)

    [22] (TRT-4 - RO: 00003469620155040871, Data de Julgamento: 13/03/2018, 3ª Turma).

    [23] (TRT-4 - RO: 00200775420145040664 RS 0020077-54.2014.5.04.0664, Relator: Gilberto Souza Dos Santos, Data de Julgamento: 18/11/2015, 3ª Turma).

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