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22 de Maio de 2024

“Der tote erbt den lebenden” e o estrangeirismo indesejável

Publicado por Flávio Tartuce
há 12 anos

Reflexão Inicial

Este artigo não tem uma maior pretensão linguística, afigurando-se como um mero desabafo e um apelo à pesquisa consciente.

A importância do Direito Comparado

Penso ser indiscutível a importância do Direito Comparado em qualquer pesquisa jurídica que pretenda afastar a pecha da superficialidade.

A análise comparativa de sistemas estrangeiros, não apenas permite um melhor enquadramento do objeto científico sob análise, mas, principalmente, aperfeiçoa a sua percepção no tempo e no espaço.

Se, por exemplo, o jurista pretende desenvolver uma pesquisa em torno do contrato de leasing, nada melhor do que buscar os referenciais históricos e contemporâneos do instituto, não apenas no Brasil, mas em Estados que o hajam regulado.

Na mesma linha, a busca por princípios torna-se muito mais fecunda, quando se deitam os olhos em outros sistemas.

Foi o que vivenciei, por exemplo, quando da redação do volume dedicado ao novo divórcio[1], ao me deparar com o “Zerrütungsprinzip” do Direito alemão.

Na oportunidade, fora afirmado:

Em síntese: com a entrada em vigor da nova Emenda, é suficiente instruir o pedido de divórcio com a certidão de casamento, não havendo mais espaço para a discussão de lapso temporal de separação fática do casal ou, como dito, de qualquer outra causa específica de descasamento. Vigora, mais do que nunca, agora, o princípio da ruptura do afeto – o qual busca inspiração no “Zerrüttungsprinzip” do Direito alemão -, como simples fundamento para o divórcio.

Aliás, analisando a doutrina civilista brasileira, sobretudo a produzida nas últimas décadas, é forçoso constatar, cada vez mais, a presença de institutos, expressões e palavras recepcionadas e utilizadas em língua estrangeira: duty to mitigate (teoria interessantíssima, baseada no princípio da boa-fé, segundo a qual, mesmo o titular de um direito tem o dever de atuar para mitigar o prejuízo experimentado pelo devedor), substantial performance (ou doutrina do adimplemento substancial, amplamente estudada no âmbito do contrato de seguro, por meio da qual defende-se a impossibilidade de se considerar resolvido o contrato quando a prestação desempenhada pelo devedor, posto não haja sido perfeita, aproxima-se substancialmente do seu resultado final), disregard of legal entity (desconsideração da pessoa jurídica), treu und glauben (expressão alemã que traduz a ideia de boa-fé objetiva), enfim, sem mencionarmos ainda frases e locuções outras, largamente repetidas, nas academias, fóruns e universidades do país, provenientes do latim – língua que, posto importante, não é mais falada (venire contra factum proprium, supressio, surrectio, tu quoque[2]).

Impossível, para mim, em um simples e despretensioso artigo, esgotar as dezenas, senão centenas, de expressões estrangeiras amplamente recepcionadas – e até reverenciadas – pelos profissionais do Direito no Brasil.

E não sou contra esta prática.

Embora cultive um inegável amor pela língua portuguesa – a mais bela das línguas – tenho consciência de que, por conta da própria interpenetração dos sistemas normativos mundiais e da interdisciplinaridade crescente – ninguém está imune a adoção de expressões estangeiras.

O que não posso aceitar, e aqui vai um desabafo, é a postura daqueles que, como meros repetidores autômatos, reverberam expressões estrangeiras sem se preocupar em buscar o seu real sentido.

Com isso, não quero dizer que todos nós devamos conhecer todas as línguas do mundo.

Isso seria impossível.

Pretendo apenas conclamar, você, amigo leitor, a não aceitar uma expressão estrangeira, sem antes buscar a sua fonte e o seu sentido.

Não me conformo com a impensada reverência ao estrangeirismo jurídico.

Certa feita, quando aluno, ouvi uma pessoa, em um debate jurídico, utilizar uma expressão estrangeira, o que fez com que o seu interlocutor – com quem contendia – corar e calar-se, por não saber rebater aquela assertiva.

Fui, em seguida, por curiosidade acadêmica, pesquisar aquela expressão, e vi que nenhum sentido fazia.

Aquele sujeito - “estelionatário intelectual”, se me permitem - apenas lançou mão de uma frase estrangeira de efeito, como recurso de retórica, para “ganhar a discussão”, o que muito me faz lembrar dos escritos de SCHOPENHAUER:

Portanto, cada um deveria preocupar-se unicamente em formular juízos verdadeiros. Para isso, deveria pensar primeiro e falar depois. Mas, na maioria das pessoas, à vaidade inata associa-se a verborragia e uma inata deslealdade. Falam antes de ter pensado, e quando, depois, se dão conta de que sua afirmativa era falsa e não tinham razão, pretendem que pareça como se fosse o contrário. O interesse pela verdade, que na maior parte dos casos deveria ser o único motivo para sustentar o que foi afirmado como verdade, cede por completo o passo ao interesse da vaidade. O verdadeiro tem de parecer falso e o falso, verdadeiro.[3]

O fato de alguém citar uma expressão estrangeira, especialmente por não derivar da nossa língua mãe, exige, do receptor da informação, a necessidade de estudo e de pesquisa daquela assertiva, para que não seja vítima de uma falsa percepção do conhecimento, indesejavelmente amplificada pela repetição mecânica de um conteúdo incompreendido.

E graças a este hábito de pesquisa que sempre nutri, deparei-me com uma situação muito interessante.

Der Tote erbt den Lebenden

Como é cediço, o art. 1.784 do Código Civil consagrou o denominado princípio da saisine:

Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.

De acordo com este princípio, oriundo do Direito Feudal, e amplamente aceito no mundo, quando um sujeito morre, a sua herança é imediatamente transmitida aos seus herdeiros legítimos e testamentários.

Trata-se, pois, de uma ficção jurídica, para evitar que, durante o tempo em que tramita o inventário ou o arrolamento, a referida herança remanesça sem titular.

Assim, se JOÃO morre, deixando três filhos, PEDRO, MATHEUS e ALISSON, cada um deles, no mesmo instante do óbito, passa a ser titular da fração ideal de 1/3 da herança, por força do princípio mencionado. Somente ao final do inventário (ou arrolamento), após deduzidas as dívidas do falecido, serão individualizados os bens que tocarão a cada herdeiro.

É como se o vivente (o herdeiro) continuasse o direito do falecido, sem interrupção.

Pois bem.

Ao aprofundar a pesquisa sobre o tema, deparei-me com a referência feita pela doutrina a uma expressão alemã que caracterizaria o citado princípio da saisine:

“Der Tote erbt den Lebenden”.[4]

Não há erro algum na referência que a doutrina faz, quando menciona a frase para caracterizar a saisine.

O problema é que, ao buscar o sentido exato da expressão, fui colhido de espanto.

Por mais que me esforçasse em compreender o sentido da expressão traduzida do alemão para o português, a frase não apresentava sentido algum.

Sei que uma boa tradução não se apega ao sentido isolado de cada palavra, mormente na língua alemã, com as suas complexas declinações e o constante uso do passivo na palavra escrita erudita.

Todavia, mesmo assim, a frase, citada e repetida, não faria sentido algum se convertida para o português, pois afirmaria que o “morto herda do vivo”.

Der Tote (o morto) erbt (herda) den Lebenden (do vivo).

Ora, o vivo é quem herda do morto! E não o contrário!

Não me conformei, e consultei outros estudiosos da língua alemã.[5]

O grande professor Arruda Alvim, dileto amigo, um dos maiores juristas brasileiros, com domínio inclusive do alemão gótico, também externou espanto, pois, tal como a frase é conhecida e difundida, não teria, em uma tradução fiel ao verbo utilizado, sentido algum.

Destaco trecho de correspondência que me fora enviada pelo culto professor da PUC-SP:

Na realidade, a frase, se for traduzida literalmente leva a um resultado inverso do que pretende significar. Não é o morto que herda, senão que é o herdeiro que herda. Talvez, uma tradução melhor, ainda que pouco eufônica - para respeitar esse instituto - seria a de que O morto faz o herdeiro herdar. Mas na verdade, isto é forçar. Em alemão correto, consta do The Free Dictionary by Farlex a frase: "Die Tochter beerbt ihre Eltern", ou seja, a filha herda dos seus pais. Há também uma outra linguagem do alemão para o alemão, ou seja, a partir do texto frances Le mort saisit le vif (der Tote "ergreift" den Lebendigen, d. H. Den Erben). Ou seja, troca-se o verbo erben/erbet por ergreifen/ergreift, ou seja, O morto apanha/alcançaos vivos (dados tirados de http://www.retrobibliothek.de/retrobib/seite.html?id=105134). Na Áustria liga-se o texto ao Prinzip des unmittelbaren Erbanfalls – „Der Tote erbt den Lebendigen“. Na verdade, a função jurídica desse princípio, seja na França, seja na Alemanha, é a de não permitir que entre a morte e a assunção da herança haja um espaço vazio. Mas, literalmente, pode uma tradução assim feita, levar a confusão.[6]

De fato, o único sentido possível da frase, a despeito da sua literalidade confusa, é atribuir-lhe uma via inversa de intelecção, para se afirmar que o vivo herda do morto.

E não o contrário[7].

Conclusão

Ora, certamente, deve haver alguma explicação, talvez histórica, perdida ao longo dos séculos.

Não pretendo, aqui, como disse no início deste modesto artigo, tecer considerações meramente gramaticais.

A minha intenção é menos arrojada.

Quero, apenas, conduzir o leitor, especialmente os meus alunos, a um raciocínio que valorize o amor pela pesquisa, e não incentive a mera repetição de fórmulas.

Como visto, ao aprofundar o estudo da referida frase, abriu-se para mim um portal de indagações pertinentes e de alta profundidade jurídica.

Tudo a reforçar mais uma vez a velha lição de que o Direito se reconstrói sempre.

E de que, ainda que estudemos a mesma matéria diversas vezes, um novo horizonte sempre se descortina.


Pablo Stolze Gagliano

Concluiu a graduação na Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, em solenidade ocorrida em 1998, tendo recebido o diploma de honra ao mérito (láurea), pela obtenção das maiores notas ao longo do bacharelado. É pós-graduado em Direito Civil pela Fundação Faculdade de Direito da Bahia, tendo obtido nota dez em monografia de conclusão. É mestre em Direito Civil pela PUC-SP, tendo obtido nota dez em todos os créditos cursados, nota dez na dissertação, com louvor, e dispensa de todos os créditos para o doutorado. Foi aprovado em primeiro lugar em concursos para as carreiras de professor substituto e professor do quadro permanente da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia, e também em primeiro lugar no concurso para Juiz de Direito do Tribunal de Justiça da Bahia (1999). É autor e coautor de várias obras jurídicas, incluindo o Novo Curso de Direito Civil (Saraiva). É professor da Universidade Federal da Bahia, e da Rede Jurídica LFG. Já ministrou aulas, cursos e palestras em diversos tribunais do país, inclusive no Supremo Tribunal Federal.

Contatos:

www.pablostolze.com.br ou www.novodireitocivil.com.br

www.facebook.com/pablostolze

@profpablostolze

Em 14 de junho de 2012.


[1] O Novo Divórcio, publicado pela Editora Saraiva e escrito em coautoria com Rodolfo Pamplona Filho (pág. 62), 2010.

[2] Discorri sobre esses institutos na obra Novo Curso de Direito Civil – Teoria Geral dos Contratos – vol. 4, tomo 2, no capítulo V, item 6, dedicado ao estudo dos desdobramentos da boa-fé objetiva (Ed. Saraiva), escrito em coautoria com Rodolfo Pamplona Filho.

[3] SCHOPENHAUER, Arthur. Como Vencer um Debate sem Precisar ter Razão em 38 Estratagemas (Dialética Erística). Rio de Janeiro: Topbooks, 1997, pág. 97.

[4] Ver o grande PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, v. VI (Sucessões), 17ª ed., Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.15. E, na mesma linha, refere o mesmo autor, com propriedade, o talentoso Cristiano Imhof: “23/11/2010 STJ. Art. 1.784 do CC/2002. Instituto da saisine. Evolução histórica. Sobre o tema, destaca-se a lição de Caio Mário da Silva Pereira: Droit de saisine. Na Idade Média, institui-se a praxe de ser devolvida a posse de bens, por morte do servo, ao seu senhor, que exigia dos herdeiros dele um pagamento, para autorizar a sua imissão. No propósito de defendê-lo dessa imposição, a jurisprudência no velho direito constumeiro francês, especialmente no Costume de Paris, veio a consagrar a transferência imediata dos haveres do servo aos seus herdeiros, assentada a fórmula: Le serf mort saisit le vif, son hoir de plus proche. Daí ter a doutrina fixado por volta do século XIII, diversamente do sistema romano, o chamado droit de saisine, que traduz precisamente este imediatismo da transmissão dos bens, cuja propriedade e posse passam diretamente da pessoa do morto aos seus herdeiros: le mort saisit le vif. Com efeito, no século XIII a saisine era referida num Aviso do Parlement de Paris como instituição vigentee os établissements de St. Louis lhe apontam a origem nos Costumes de Orleans. Não foi, porém, uma peculiaridade do antigo direito francês. Sua origem germânica é proclamada, ou ao menos admitida, pois que fórmula idêntica era ali enunciada com a mesma finalidade: Der Tote erbt den Lebenden. [...] sistema atual. Com a promulgação do Código Civil de 1916, ficou assentada a doutrina da transmissão imediata da posse e propriedade: "Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários" (Código Civil, art. 1.572). O mesmo princípio predominou no Projeto do Código Civil de 1965 e no Projeto de 1975, e se viu conservado no novo Código Civil, conquanto neste eliminada a referência a "domínio e posse" (art. 1.784). É o conceito de droit de saisine que ainda vigora na sua essência, e do qual podem ser extraídos os necessários efeitos: [...] 2. Não é o fato de ser conhecido, ou de estar próximo que atribui ao herdeiro a posse e a propriedade dos bens. É a sucessão. Não há mister um ato do herdeiro. Não precisa requerer ao juiz o imita na posse. Esta lhe advém do fato mesmo do óbito e é reconhecida aos herdeiros que por direito devem suceder, tal como em o direito anterior se proclamava, adquirindo eles a posse civil com todos os efeitos da natural, e sem que seja necessário que esta se tome (Alvará de 1954 citado). 3. O herdeiro que tem a legitimatio ad causam para intentar ou continuar as ações contra quem quer traga moléstia à posse, ou pretenda impedir que os herdeiros nela se invistam. Esta legitimação envolve a faculdade de defender a herança contra as investidas de terceiros, não valendo ao esbulhador ou qualquer possuidor ilegítimo a alegação de que o herdeiro somente cabe uma fração do monte e não a totalidade do acervo. Quer dizer: ao herdeiro, embora somente tenha direito a uma fração da herança, é reconhecido o poder defensivo de todo o acervo. No Código Civil de 2002, semelhante legitimação deflui do parágrafo único do art. 1.791, segundo o qual o direito dos co-herdeiros, durante a fase de indivisão, ‘regular-se- á pelas normas relativas ao condomínio’". (PEREIRA, Caio Mário da Silva Instituições de direito civil: Direito das sucessões. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. VI, pág. 19 a 22). Fonte: http://www.cc2002.com.br/imprimir.php?id=1279&ergo=print_noticia acessado em 14 de junho de 2012 (Grifei).

[5] Fica aqui o meu registro de agradecimento pelas agradáveis discussões acerca da linguística alemã com os diletos Cássio Frederico Pereira, mestrando pela USP, e Oliveiros Guanais de Aguiar Filho, Procurador da República.

[6] Correspondência datada de 24 de abril de 2012.

[7] Também na doutrina germânica, a dita frase, verdadeiro princípio, é citada, ainda que o autor, talvez pela sua redação confusa, cuide de tentar emprestar-lhe sentido: “Damit wurde mit der alten germanischen Regelung gebrochen, nach der es keiner Annahme der Erbschaft bedurfte, da der Grundsatz galt: der Tote erbt den Lebenden, was bedeutet, daß der Tote den Lebendigen im Sinne einer Übereignung zum Erben macht” (Steffen Breßler: Gesetzliche Erbfolge, Testament und Pflichtteil im Freiburger Stadtrecht, fonte: http://fhi.rg.mpg.de/seminar/0001bressler.htm, acessado em 14 de junho de 2012) (grifei).

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5 Comentários

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Caro Pablo, sim, no Alemao de hoje, esta frase nao faz sentido. Precisaria ser "Der Tote vererbt den Lebenden". Mas a lingua Alemã mudou durante os seculos.
Vc pode ler o original aqui: http://www.zjs-online.com/dat/artikel/2012_4_595.pdf
O Alemao deste frase da lei é do ano 1200. E eu acho neste tempo o Portugues (do Brasil ;-)) também foi um pouco diferente. Mas eu concordo com que vc quiz dizer: Se eu falo uma "frase" numa outra lingua, primeiro eu preciso entender ela! continuar lendo

Caro Pablo, vc não precisa ir tão longe para decifrar a frase. Na verdade, o verbo ¨herdar¨ em português também significa transmitir, deixar por legado. É uma das acepções encontradas em nossos dicionários.
Logo, a frase em alemão não está errada. Ela pode ser traduzida como o morto transfere ao vivo.
Temos o impulso inicial de achar que HERDAR só tem o sentido de receber por herança, quando, em nosso idioma, ele também comporta o sentido de transferir. O problema é que este último sentido é normalmente preterido pelos usuários do idioma, por não uso.
Conclusão : vc não precisa ir ao alemão gótico nem valer-se de etimologia histórica para entender a frase. continuar lendo

Somente para constar, pela tradução do GOOGLE a frase fica assim:
"O homem morto herda a vida"

Mas não seria muito mais prático usar nosso querido idioma, sem estrangeirismos ?
Cordialmente. continuar lendo

Comungo de seu ponto de vista, José Ricardo. Se temos nossa lingua e nosso direito, porque temos que trazer direito alemão se não se aplica por aqui? Agora, ca entre nós, fica muito mais chique usar expressões ininteligiveis..... continuar lendo

Do morto herdam os vivos. continuar lendo