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21 de Maio de 2024
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    Direito Material Individual do Trabalho

    Publicado por Rafael Paulo Coelho
    ano passado

    Coelho, Rafael Paulo - Artigo Pós graduação (DIREITO TRABALHISTA),

    2 CONCEITO DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO

    O direito individual do trabalho é o seguimento do Direito que estuda os contratos/relações individuais de trabalho e as regras legais ou normativas a ele aplicáveis.

    Dentro do universo do direito do trabalho, que é muito vasto, vamos nos deparar com dois ramos do direito que pode ser apresentado como direito individual e coletivo.

    O direito do trabalho é uma categoria jurídica especializada que regula as relações laborativas na sociedade atual.

    “O Direito do Trabalho define-se como: complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam, no tocante às pessoas e matérias envolvidas, a relação empregatícia de trabalho, além de outras laborais normativamente especificadas”. (DELGADO,2005)

    O art. 442 da Consolidação das Leis do Trabalho estabelece que: “Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”.

    Nesse estudo, vamos abordar o Direito Individual do trabalho, suas formas, configurações e aplicabilidade pautadas nas novas regras trazidas pelo legislador após a reforma trabalhista. (Lei 13.467, de 2017).

    2.1 Direito do Trabalho e seus aspectos históricos

    O trabalho deve ser analisado a partir de uma realidade histórico-cultural, no contexto de sua gênese e de seu desenvolvimento dinâmico no transcurso do tempo, para só assim poder compreender com mais acuidade os problemas atuais.

    Antes do desenvolvimento da sociedade industrial as normas jurídicas de Direito do Trabalho eram inexistentes, pois predominava o trabalho escravo e o ser humano sequer era considerado como tal, apenas como uma coisa, não possuindo qualquer direito.

    Nesse contexto, o trabalho era tido como algo pejorativo, sem qualquer significado de realização pessoal, sendo visto como uma atividade indigna, a ser praticada enquanto se vivesse.

    Posteriormente a esse momento, desenvolveram-se outras formas de trabalho como a servidão e as corporações de ofício. A servidão não diferia muito do trabalho escravo, já que os servos não eram livres, trabalhavam em troca da proteção concedida pelo senhor feudal. Já as corporações de ofício essas “mantinham com os trabalhadores uma relação do tipo bastante autoritária e que se destinava mais à realização dos seus interesses do que à proteção dos trabalhadores”.

    Com o advento dos ideais provenientes da Revolução Francesas corporações de ofício foram extintas, pois se entendia que elas eram incompatíveis com a liberdade do homem. Outros fatores que auxiliaram na extinção dessas corporações foram a liberdade do comércio e o encarecimento dos produtos das corporações

    Importante documento assinado em 1948 foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem, que em sua redação instituiu medidas de proteção ao direito do trabalhador, como limitação razoável do trabalho, férias remuneradas periódicas, repouso e lazer.

    No direito brasileiro a Constituição Federal prega a necessidade de separação entre o econômico e o social, dando relevância a um Estado neoliberalista, com a mínima intervenção nas relações entre as pessoas. Entretanto, sem esquecer que o empregado não é igual ao empregador e, dessa forma, necessita de especial proteção.

    2.2 Relações de trabalho e relações de emprego

    Relação de trabalho é mais amplo, pois inclui todo tipo de labor humano, abrangendo também as relações de emprego. Já a relação de emprego possui características específicas elencadas pela CLT, na qual na ausência de um dos seus atributos deixa de ser relação de emprego e passa a ser relação de trabalho.

    Em sentido amplo, trabalho pode ser considerado como toda e qualquer atividade, quando existe a execução de mão de obra, realização de um ato e a prestação de serviço do agente, tendo em contrapartida o pagamento pelo trabalho executado a sua destinação.

    Vamos entender o conceito básico de trabalho – aquele que está no Dicionário:

    Trabalho: conjunto de atividades, produtivas ou criativas, que o homem exerce para atingir determinado fim.

    O termo “trabalho” diz respeito a todas às atividades, remuneradas ou não, como por exemplo o trabalho voluntário.

    O trabalhador autônomo não se relaciona com um empregador e mesmo assim não deixa de ser um trabalhador. Esse exercerá sua função por conta própria executando seu trabalho sem vínculo empregatício.

    Dessa forma, podemos concluir que o conceito de trabalho é algo bastante amplo que abriga várias possibilidades de se caracterizar trabalho, e dentro dessas vertentes se encontra a relação de emprego.

    Antes de abordarmos as relações de emprego vejamos algumas relações de trabalho que se diferem da relação de emprego.

    Trabalho Autônomo

    Nesse caso, não há subordinação e é exercido pela pessoa física que presta serviços por conta própria, assumindo os riscos do empreendimento.

    Enquanto a relação estabelecida entre contratante e trabalhador autônomo tem natureza trabalhista, a relação tem caráter eminentemente civil.

    Exemplos de trabalhador autônomo: médico, advogado, engenheiro, arquiteto, pedreiro, ambulante entre outros.

    Trabalho Eventual

    Já o trabalho eventual é aquele que não possui caráter de permanência, sendo esporádico. Também chamado de ocasional, ou temporário, é aquele que é exigido em caráter absolutamente temporário, ou transitório, cujo exercício não se integra na finalidade do contratante.

    A diferença do trabalho autônomo para o trabalho eventual é que, neste último, há uma relação de subordinação entre o trabalhador e o contratante.

    Exemplo: empregada doméstica que prestar serviços eventuais em uma residência.

    Trabalho Avulso

    O trabalho avulso é prestado de forma esporádica, assim como o eventual, mas a várias empresas, agrupado em entidade de classe, por intermédio desta e sem vínculo empregatício.

    O trabalho avulso, sindicalizado ou não, possui intervenção obrigatória do sindicato da categoria profissional ou do órgão gestor da mão-de-obra, mas não são considerados empregados do sindicato.

    O sindicato atua como agente de recrutamento e colocação.

    Trabalho Voluntário

    O trabalho voluntário é definido pela Lei 9.608/98:

    Considera-se serviço voluntário, para os fins desta Lei, a atividade não remunerada prestada por pessoa física a entidade pública de qualquer natureza ou a instituição privada de fins não lucrativos que tenha objetivos cívicos, culturais, educacionais, científicos, recreativos ou de assistência à pessoa.

    Estagiário

    Para ser um estagiário o contratado deve estar matriculado em uma instituição de ensino superior ou profissionalizante, no intuito de oferecer experiência prática.

    A jornada de trabalho deve ser compatível com o horário escolar. A remuneração geralmente ocorre através de bolsa de estudos.

    Podemos concluir que toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho configura emprego.

    Já a relação de emprego, ou o vínculo empregatício, é um fato jurídico que se configura quando alguém (empregado ou empregada) presta serviço a uma outra pessoa, física ou jurídica (empregador ou empregadora), de forma subordinada, pessoal, não-eventual e onerosa.

    Tem-se, portanto, que a relação de trabalho é gênero, e a relação de empregado é uma espécie de relação de trabalho. Podemos observar também, que a relação de empregado necessita cumulativamente dos cinco elementos fático-jurídicos para se configurar. Estando presentes estes elementos fáticos jurídicos, além de configurar a relação empregatícia, consequentemente haverá a caracterização dos sujeitos desta relação, o empregado e o empregador, visto que empregado é aquele que presta serviços com os mesmos elementos fático jurídicos e o empregador será aquele que dirigirá a empresa e o empregado, ou seja, existirá a alteridade, que é o fato do empregador assumir os riscos do negócio.

    2.3 Abrangência da relação de trabalho

    Partindo da premissa de que “relação de trabalho” é o gênero (por abranger todo trabalho humano) e tem como espécies as diversas relações jurídicas de trabalho, sejam elas subordinadas ou não, remuneradas ou não, eventuais ou não, podemos indicar as seguintes espécies:

    a) relações de trabalho disciplinadas pelo Direito do Trabalho ( CF, CLT e leis esparsas): relação de emprego (empregado urbano); doméstico; rural; avulso e o temporário;

    b) outras relações de trabalho, assim denominadas porque são regulamentadas pelo Direito, ainda que de forma indireta, tais como: trabalho do preso ou do cônjuge que presta serviços no lar (dona de casa); autônomo; eventual; cooperativa de trabalho; serviço voluntário; estagiário etc.;

    c) relações de trabalho proibido, as quais podem variar de país para país e nos momentos históricos, como trabalho escravo, exploração do sexo, trabalho infantil, trabalho em cassinos etc.;

    d) relações de trabalho com o Estado, abrangendo todos os agentes públicos, sejam eles: agentes políticos; particulares em colaboração com o Estado; servidores públicos civis (funcionários estatutários, empregados públicos ou temporários) ou militar (BRASIL, 1988)

    e) relações de trabalho disciplinadas pelo Direito Comum (Direito Civil, CDC e leis esparsas), nos contratos ou relações de consumo, onde aquele que presta serviços é uma pessoa natural.

    2.4 Relação de emprego: Conceito e a sua natureza jurídica

    Relação de emprego é um contrato, cujo conteúdo mínimo é a lei, possuindo como sujeitos, de um lado, o empregado (pessoa natural), que presta serviços, e, de outro lado, o empregador, em função de quem os serviços são prestados de forma subordinada, habitual e mediante salário.

    Dentro desse prisma, devemos desenvolver as seguintes assertivas: (a) acordo tácito ou expresso que corresponde à relação de emprego; (b) os sujeitos são o empregado e o empregador; (c) empregado, como a pessoa natural que presta serviços de natureza não eventual a empregador sob a subordinação deste e mediante salário (art. , CLT); (d) empregador é a empresa ou outros entes que admitem, assalariam e dirigem a prestação pessoal dos serviços (art. , CLT).

    Quando se procura evidenciar a natureza jurídica da relação de emprego na doutrina, em linhas gerais, destacam-se: contratualismo e acontratualismo. Para a primeira teoria, a essência repousa na existência de um contrato. A vontade das partes é a causa essencial dessa constituição. Para a segunda teoria, nega-se a natureza contratual. A relação deriva do fundamento de que a empresa é uma comunidade de trabalho na qual se tem a inserção do trabalhador.

    Do ponto de vista legal, o legislador brasileiro estabelece que o contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego (art. 442, CLT).

    A relação empregatícia surge da vontade das partes. É inegável a presença desse fator vontade na formação dessa relação jurídica, mas convém ponderar que as partes, empregado e empregador, devem observar uma série de normas jurídicas que aderem de forma automática ao referido ajuste.

    O dirigismo contratual denota a necessidade de o Estado intervir em áreas do relacionamento humano sempre que há a possibilidade do desequilíbrio da relação contratual. Há várias normas jurídico-trabalhistas impostas pelo Estado com o intuito de mitigar o antagonismo que deriva do relacionamento capital versus trabalho.

    O dirigismo contratual implica uma série de restrições à liberdade de contratar como forma de se ter a garantia de um mínimo tido como justo para o trabalhador.

    3 CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

    3.1 Origens

    O contrato individual de trabalho é originário do Direito Romano, no qual havia três formas básicas de locação: (a) a locatio rei, onde uma das partes se obrigava a conceder o uso e gozo de uma coisa, em troca de certas retribuições (equipara-se ao contrato de locação); (b) a locatio operarum, onde uma das partes se obrigava a executar determinado trabalho, sob determinada remuneração (figura análoga à locação de serviços); e (c) a locatio operis faciendi, onde uma das partes se obrigava a realizar tarefa determinada, de certo cunho mais especializado, a fim de realizar um objetivo, sob certa remuneração (se assemelha ao contrato de empreitada).

    O contrato de trabalho tem como fonte remota a locatio operarum, e, com o avanço das relações sociais, houve a necessidade da criação de regras para disciplinar a figura do trabalho subordinado, levando à constituição do Direito do Trabalho.

    3.2 Definição e elementos constitutivos

    O contrato individual de trabalho é o negócio jurídico em que a pessoa natural, na qualidade de empregado, se obriga, mediante o pagamento de salário, a prestar trabalho não eventual para outra pessoa, natural ou jurídica, denominada empregador, a quem fica juridicamente subordinada.

    Contrato de trabalho é a denominação que a lei brasileira dá à relação jurídica entre empregado e empregador (relação de emprego).

    Há doutrinadores modernos que incluem o contrato dentre as modalidades de normas jurídicas. Os contratos estabelecem cláusulas que vinculam os sujeitos, criando direitos e obrigações, levando à constituição de normas individualizadas.

    Outros denotam que a relação surge pelo engajamento do trabalhador na empresa e não por uma livre discussão de cláusulas contratuais.

    A relação de trabalho é um negócio jurídico que se insere no âmbito da autonomia privada, logo, a sua natureza é contratual (art. 442, caput, CLT).

    Em linhas gerais, o contrato de trabalho possui os seguintes elementos constitutivos: bilateral (sinalagmático), oneroso, comutativo, intuitu personae, consensual, de prestações sucessivas ou de execução continuada e subordinação jurídica (dependência hierárquica).

    O contrato é bilateral (sinalagmático), eis que as obrigações são recíprocas. O trabalhador presta os serviços, enquanto cabe ao empregador o pagamento dos salários. As prestações devem ser equivalentes.

    Como se trata de uma relação, que envolve vantagens e ônus de forma recíproca, temos que é oneroso.

    Também é comutativo na medida em que a estimativa da prestação a ser recebida por qualquer das partes é conhecida no momento de sua celebração. O salário é estipulado em função dos serviços contratados. O empregado é contratado para o exercício de uma determinada função, tendo ciência das suas tarefas e encargos. De acordo com o salário e a função contratada, não pode o empregador exigir tarefas que não estejam em sintonia com o que foi avençado.

    A relação é pessoal, visto que o empregado não pode se fazer substituir por outra pessoa durante a prestação dos serviços, denotando o caráter de uma obrigação personalíssima. Assevere-se, porém, que o aspecto intuitu personae não implica a exclusividade de possuir um único tomador de seus serviços. O trabalhador subordinado pode ter vários empregadores, na medida em que tenha tempo e de acordo com as peculiaridades de cada relação.

    É consensual, porque se aperfeiçoa com a mera manifestação da vontade das partes, sem haver a necessidade da entrega de nenhuma coisa. Entretanto, não é solene, pois não se tem a exigência de forma especial para a sua validade, podendo ser tácito ou expresso, escrito ou verbal.

    Como o seu implemento projeta-se no tempo, em parcelas vencidas e vincendas, dado o caráter indeterminado das relações empregatícias, visualiza-se o seu cunho de trato sucessivo.

    E, por fim, é subordinado, na medida em que o empregado coloca a sua força de trabalho à disposição do empregador, que o admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

    4 SUJEITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO

    4.1 Conceito de empregado

    Empregado é toda pessoa natural que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário (art. , caput, CLT). Dessa forma, não deve haver distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual (art. , parágrafo único, CLT; art. 7º, XXXII e XXXIV, CF).

    4.2 Pessoa natural

    Somente pode ser caracterizado como empregado o ser humano. A essência do Direito do Trabalho consiste na proteção e valoração da dignidade do ser humano.

    A relação empregatícia é pessoal, visto que o empregado não se pode fazer substituir por outra pessoa durante a prestação dos serviços, denotando o caráter de uma obrigação personalíssima. Assevere-se, porém, que o aspecto intuitu personae não implica a exclusividade de possuir um único tomador de seus serviços. O trabalhador subordinado pode ter vários empregadores, desde que tenha tempo e de acordo com as peculiaridades de cada relação. Quanto ao empregador, o contrato de trabalho, como regra, não assume o caráter de ser intuitu personae, face ao fenômeno da sucessão trabalhista (arts. 10 e 448, CLT).

    4.3 Serviços não eventuais

    Na caracterização do que vem a ser serviços não eventuais, a doutrina nos aponta quatro correntes, a saber:

    a) descontinuidade: eventual é o trabalho descontínuo e interrupto com relação ao tomador dos serviços. Vale dizer, a prestação de serviços é fragmentada, com a existência de afastamentos razoáveis entre um período de trabalho e outro para o mesmo tomador;

    b) evento: a prestação de serviços ocorre por um fato determinado e esporádico para o tomador. A eventualidade está atrelada à duração do evento. Contudo, a teoria não é razoável quando há eventos que resultem em uma dilação temporal mais ampla. Portanto, só seria admissível em se tratando de acontecimentos incerto, casual ou fortuito;

    c) fins do empreendimento: o lapso de tempo para caracterizar ou não o vínculo empregatício não possui critérios numéricos exatos. A não eventualidade se fará em função de cada caso concreto e de acordo com suas particularidades. Por isso, para fundamentar essa ideia, há uma parte da doutrina que atrela a eventualidade aos fins da empresa, aduzindo que serviços não eventuais são os exercidos de acordo com a finalidade da empresa. A justificativa está incorreta, pois existem várias empresas que possuem empregados que exercem atividades não condizentes com a sua finalidade. Como exemplo, temos: uma empresa prestadora de serviços na área de vigilância pode possuir um pedreiro, registrado como empregado, que lhe preste serviços na área de manutenção;

    d) fixação jurídica: eventual é o trabalhador que não se fixa de forma contínua a nenhuma fonte de trabalho, tendo vários tomadores simultâneos quanto aos seus serviços.

    4.4 Subordinação e sua natureza jurídica

    Etimologicamente, o termo “subordinação” é originário de subordinare (sub – baixo; ordinare – ordenar), expressando, assim, a noção de dependência, obediência, sujeição de uma pessoa a outra.

    No âmbito do Direito do Trabalho brasileiro, a subordinação é primordial na caracterização da relação de emprego, como ponto de distinção entre o trabalhador autônomo e o subordinado.

     Caracterização da subordinação

    A doutrina procura caracterizar a subordinação como:

    a) econômica – o empregado, como tem o salário como principal fonte de subsistência, tem uma dependência econômica em relação ao empregador. É uma visão insatisfatória. Há trabalhadores que detém uma condição econômica superior à do empregador e, mesmo, assim, são considerados empregados. Por outro lado, pode haver dependência econômica, sem que se tenha a condição de empregado, como são as hipóteses do representante comercial e do empreiteiro;

    b) técnica – como o empregador detém a exploração da atividade econômica, o empregado dependeria das suas orientações técnicas para o desempenho de suas atividades laborais. Atualmente, é inaceitável esta tese. Com a expansão do conhecimento e qualificação do trabalhador, há situações nas quais o conhecimento técnico do trabalhador é importante para a consecução da atividade econômica, logo, o empregador seria o dependente;

    c) jurídica – o empregado, além de estar obrigado a trabalhar, deverá fazê-lo sob as ordens do empregador. Trata-se de uma vinculação jurídica, visto ser originária de um negócio jurídico (contrato de trabalho).

     Subordinação jurídica

    Como fenômeno jurídico, a subordinação é vista por três prismas:

    a) o subjetivo, no qual se evidencia a sujeição do empregado ao poder diretivo do empregador. Trata-se da visão clássica da subordinação. A subordinação tem destaque pela intensidade das ordens emanadas pelo empregador em relação à prestação dos serviços por parte do empregado;

    b) o objetivo, em que a subordinação está no modo em que se dá a prestação de serviços e não no tocante à pessoa do empregador. O empregado está vinculado aos fins e objetivos da atividade desenvolvida pelo empregador;

    c) estrutural, em que o trabalhador está inserido na atividade econômica do empregador. Não é necessário que receba ordens diretas ou que o seu trabalho esteja relacionado com os fins da empresa. A subordinação repousa na inserção do trabalhador na dinâmica de organização e funcionamento da empresa.

    Os diversos prismas do fenômeno jurídico da subordinação não devem ser aplicados de forma excludente e sim com harmonia. Nesse aspecto, concordamos com as palavras de Mauricio Godinho Delgado:

    “A conjugação dessas três dimensões da subordinação – que não se excluem, evidentemente, mas se completam com harmonia – permite superaram-se as recorrentes dificuldades de enquadramento dos fatos novos do mundo do trabalho ao tipo jurídico da relação de emprego, retomando-se o clássico e civilizatório expansionismo do Direito do Trabalho. Na essência, é trabalhador subordinado desde o humilde e tradicional obreiro que se submete à intensa pletora de ordens do tomador ao longo de sua prestação de serviços (subordinação clássica ou tradicional), como também aquele que realiza, ainda que sem incessantes ordens diretas, no plano manual ou intelectual, os objetivos empresariais (subordinação objetiva), a par do prestador laborativo que, sem receber ordens diretas das chefias do tomador de serviços, nem exatamente realizar os objetivos do empreendimento (atividades-meio, por exemplo), acopla-se, estruturalmente, à organização e dinâmica operacional da empresa tomadora, qualquer que seja sua função ou especialização, incorporando, necessariamente, a cultura cotidiana empresarial ao longo da prestação de serviços realizada (subordinação estrutural).” (DELGADO, 2005)

     Parassubordinação

    A nova dinâmica global das relações do trabalho (teletrabalho; terceirização; fabricação de componentes para grandes empresas; franchising etc.) tem aproximado o trabalho subordinado do trabalho autônomo, logo, a indicação de que a natureza da subordinação é jurídica mostra-se insuficiente.

    A doutrina italiana adota a nomenclatura parassubordinação como referência aos trabalhadores que executam suas atividades de forma pessoal habitual e remunerada, contudo, submetidos a uma relação de coordenação.

    Vale dizer, o trabalho parassubordinado é o meio termo entre o trabalho subordinado e o autônomo. O trabalhador possui uma liberdade maior quanto ao exercício da sua atividade laborativa, sendo que, no máximo, a ingerência do tomador dos serviços é indireta na condução da prestação dos serviços.

    Ao tratar do tema, Amauri Mascaro Nascimento ensina que o trabalho parassubordinado é uma: “Categoria intermediária entre o autônomo e o subordinado, abrangendo tipos de trabalho que não se enquadram exatamente em uma das duas modalidades tradicionais, entre as quais se situa, como a representação comercial, o trabalho dos profissionais liberais e outras atividades atípicas, nas quais o trabalho é prestado com pessoalidade, continuidade e coordenação. Seria a hipótese, se cabível, do trabalho autônomo com características assimiláveis ao trabalho subordinado. A construção teórica da figura do trabalho parassubordinado teria alguma finalidade para o direito do trabalho se tivesse uma regulamentação legal específica não coincidente com as duas áreas entre as quais se situa, o trabalho autônomo e o subordinado, mas essa regulamentação não existe, e o problema da extensão dos direitos do trabalho subordinado ao parassubordinado não está resolvido nem mesmo na Itália, onde a jurisprudência é oscilante. Quando o trabalho parassubordinado tiver características preponderantes de subordinado, mais simples é enquadrá-lo como tal (trabalho subordinado), para efeito de aplicação da legislação pertinente, salvo se elaborado uma normativa própria, sem o que não será de grande utilidade no Brasil. ” (NASCIMENTO, 2018)

    Portanto, diante do caso concreto, ou seja, da discussão judicial sobre a existência ou não de um vínculo de trabalho subordinado, o operador do direito deve valorizar o elemento da subordinação, contudo, também deve dar o realce necessário aos aspectos da dependência econômica do trabalhador em relação ao seu tomador dos serviços. Portanto, deve buscar diversos elementos para fins de caracterização ou da relação de emprego. Como exemplos, temos: (a) quem fornece a matéria-prima; (b) de quem são os instrumentos para a realização do trabalho; (c) a exigência pelo tomador de que os serviços sejam prestados ou não de forma pessoal, aferindo, assim, a possibilidade de o trabalhador se fazer substituir quando da execução do trabalho; (d) a presença de cláusula de exclusividade quanto à prestação dos serviços; (e) o critério de remuneração (unidade tempo ou pela unidade produção); (f) a imposição de horários fixos ou flexíveis para a execução do trabalho; (g) a eventualidade ou não quanto ao trabalho executado; (h) com quem ficam os riscos da atividade econômica; (i) se o objeto do contrato é o trabalho ou o resultado do trabalho; (j) se os trabalhos são realizados mediante a subordinação ou não do prestador ao tomador dos serviços; (k) se a atividade desenvolvida pelo trabalhador está inserida na dinâmica da atividade empresarial ou se relaciona com a própria finalidade desta atividade.

     Teletrabalho

    Em muitos casos, a presença do trabalhador não é necessária nos locais físicos onde se tenha o estabelecimento da empresa, com a presença do empregador ou de seus prepostos a dirigir a prestação pessoal dos serviços. É o caso do teletrabalho.

    No teletrabalho, podemos destacar que: geralmente, a atividade é realizada a distância, ou seja, fora dos limites de onde os seus resultados são almejados; as ordens são dadas sem condições de se ter o controle físico ou direto da execução; as tarefas são executadas por intermédio de computadores ou de outros equipamentos de informática e telecomunicações.

    Com a aprovação da Reforma Trabalhista esse regime de trabalho passa a possuir regulamentação própria que dá maior segurança a empregados e empregadores e permite que seja mais utilizado.

    A Reforma utiliza a nomenclatura teletrabalho para se referir ao home office, e define o modelo de trabalho da seguinte forma: “a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo” (art. 75-B)

    Portanto, teletrabalho e trabalho externo não se confundem, este é aquele também realizado fora das dependências do empregador porque sua própria natureza o obriga, por exemplo: instaladores de antenas de TV, leitores de relógios de energia, etc. Já o teletrabalho, embora pudesse ser realizado na empresa, por opção de empregado e empregador, passa a ser realizado de fora das suas dependências.

    O primeiro ponto da Reforma que merece destaque é quanto à jornada de trabalho, pois, a segundo a Reforma, suas regras não se aplicam aos empregados no regime de teletrabalho. Isto implica dizer, em tese, que o empregado não estaria sujeito ao controle de ponto, e se por um lado deixaria de receber o adicional pelas horas extras, por outro, não haveria mais que se falar em descontos, advertências ou suspensões por atrasos, no regime de teletrabalho.

    O Ministério Público do Trabalho, contudo, já se posicionou contrário a essa regulamentação, afirma que na prática isto pode representar a exploração máxima do empregado por não limitar em nenhum aspecto a jornada de trabalho. Por isso o MPT defende uma interpretação mais restritiva neste ponto, afirma que com os atuais meios tecnológicos disponíveis é possível controlar o ponto do empregado, mesmo a distância, e por isso entende que deve valer a regulamentação geral da jornada, ou seja, 12 horas por dia (em escala 12 x 36) ou 220 horas por mês. Com isso é bastante provável que esse ponto da lei seja questionado judicialmente e possa ser revisto.

    Assim como qualquer outro regime de trabalho, o teletrabalho requer a anotação da Carteira de Trabalho do empregado e a celebração do seu contrato de trabalho, ponto que, aliás, precisará ser muito bem trabalhado neste regime. Isso significa esquecer os contratos pré-prontos e começar a estudar cláusulas e desenvolver modelos próprios às necessidades de cada relação empregado-empregador, pois é o Contrato de Trabalho quem vai estabelecer diversas nuances e pormenores da relação de trabalho.

    Por exemplo, é o contrato de trabalho que vai definir se o trabalho será exercido integralmente fora das dependências do empregador ou se haverá a necessidade de o empregado ir até a empresa em alguns momentos para exercer alguma atividade específica como treinamentos ou reuniões, sem que isto descaracterize o regime de teletrabalho.

    Segundo a reforma é também o contrato de trabalho que irá determinar a “responsabilidade pela aquisição, manutenção e fornecimento dos equipamentos tecnológicos e infraestrutura necessária à prestação do trabalho” (art. 75-D), ou seja, quem vai pagar pela aquisição e manutenção dos equipamentos e despesas do empregado na execução do seu trabalho. Entretanto, também nesse ponto o MPT já se manifestou contrário à regulamentação, pois desta forma a empresa estaria transferindo os custos e os riscos inerentes à atividade econômica ao empregado, sem que, no entanto, o empregado participe do lucro. Portanto, é também bastante provável que este ponto seja questionado judicialmente e possa ser revisto.

    Outro ponto relevante da regulamentação é que a opção pelo teletrabalho não é irretratável, ou seja, é possível que o empregado possa migrar do regime de teletrabalho para o presencial e vice-versa, claro, desde que haja mútuo consentimento entre empregado e empregador, atestado mediante aditivo (ou novação) contratual, e ainda, respeitado um período de adaptação de 15 dias.

    O último ponto ora destacado sobre a regulamentação é com relação à Medicina e Segurança do Trabalho. A lei limita a responsabilidade do empregador a “instruir os empregados, de maneira expressa e ostensiva, quanto às precauções a tomar a fim de evitar doenças e acidentes de trabalho” (art. 75-E), mediante assinatura de termo de responsabilidade onde o empregado compromete-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.

    Também nesse ponto o MPT já se manifestou em contrário, pois entende que a norma é insuficiente para garantir a saúde e segurança do empregado, entre outros aspectos, porque o empregado poderá não dispor de recursos para prover equipamentos e adaptações necessárias para um ambiente de trabalho seguro e saudável. Portanto, é possível que também este ponto possa a ser revisto judicialmente.

    Quanto aos demais direitos como férias e o acréscimo constitucional de um terço, a folga semanal remunerada, o décimo terceiro salário, aviso prévio, licenças maternidade/paternidade e outros, o empregado que trabalha pelo regime de teletrabalho mantém os mesmos direitos dos demais empregados.

    4.5 Salário

    Não há contrato de trabalho a título gratuito, ou seja, sem encargos e vantagens recíprocas. O contrato de trabalho é bilateral e oneroso, isto é, o empregado presta os serviços, tendo direito aos salários. Representa o ganho periódico e habitual percebido pelo trabalhador que presta serviços continuados e subordinados a outrem.

    O contrato de trabalho subordinado é inexistente quando o esforço se dá por simples caridade, religião, amizade, solidariedade humana etc. Por exemplo: O serviço voluntário não gera vínculo empregatício, nem obrigação de natureza trabalhista previdenciária ou afim (art. , parágrafo único, Lei nº 9.608/98).

    4.6 Conceito de empregador

    Considera-se como empregador: a empresa individual ou coletiva que, ao assumir os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço (art. , caput, CLT).

    Para Magano, a definição legal “suscita, desde logo, o problema de saber se é a empresa mesmo que se há de considerar como empregador ou se, ao contrário, a pessoa física ou jurídica que sobre ela tem titularidade”.

    Délio Maranhão ensina:

    “Vê-se daí que, de acordo com a definição legal, empregador é a empresa. Mas, já o dissemos, o legislador não é todo-poderoso. Os fatos são o que são. Vale recordar aqui as palavras de André Rouast: ‘As categorias jurídicas devem corresponder às realidades da vida econômica’. A lei ‘considera’ empregador a empresa. Mas não basta que assim o considere para que o empregador seja, realmente, a empresa”. (MARANHÃO, CARVALHO, 1997)

    Em prol da tese de que a empresa é o sujeito da relação empregatícia, a doutrina invoca os seguintes argumentos: (a) a própria definição legal; (b) a vinculação do empregado com a empresa, o que deriva da combinação dos arts. 10 e 448 da CLT, os quais estabelecem a inalterabilidade do contrato de trabalho no caso de transferência de sua titularidade; (c) o fenômeno da despersonalização do empregador.

    Opondo-se à referida teoria, há na doutrina uma corrente que entende que a empresa é o objeto (atividade econômica organizada), e não pode ser confundida com a pessoa do empregador, seu titular.

    Délio Maranhão entende que as duas expressões (empresa e empregador) não são sinônimas, enfatizando que

    “Empregador é um dos sujeitos do contrato de trabalho, ‘contrato’ a que se refere, expressamente, em vários de seus artigos, a mesma Consolidação. Ora, somente a pessoa física ou jurídica pode contratar. Juridicamente, como iremos ver, a ‘empresa’, empregando-se, ainda assim, tal palavra em sentido impróprio, porque, a rigor, empresa significa atividade, é objeto de direito. Logo, não pode ser empregador”. (MARANHÃO, 1997)

    Oscar Barreto Filho aduz que

    “Há uma interação entre as expressões – empresário, empresa e estabelecimento”, ponderando que a “singular correlação entre as três ideias não é uma criação teórica; pelo contrário, é um dado da experiência. Na prática, a continuidade da empresa, que se revela objetivamente no estabelecimento, excedendo a vida das pessoas que a criaram ou dirigiram, a possibilidade de sua transferência de um para outro titular, lhe conferem uma existência aparente, como se fosse real sujeito de direitos e obrigações, a ponto de nela se reconhecer uma pessoa econômica. O próprio esforço desenvolvido pelo empresário, no sentido de atribuir à empresa uma consistência objetiva, leva ao resultado de que a pessoa do titular se vá apagando gradualmente na consciência da clientela, para dar lugar à presença mais firme e mais estável da empresa. Daí a tendência natural, que comumente se nota, de referir à empresa aqueles direitos, aquelas manifestações de atividade que, de fato, são concernentes ao empresário”. (BARRETO FILHO, 1998)

    Não se pode justificar a identidade dos conceitos, alterando-se o sentido natural das palavras por meio do emprego da causa pelo efeito – emprego da metonímia.

    Nesse sentido, Oscar Barreto Filho discorre que

    “Empresa e empresário se correlacionam, embora permanecendo irredutíveis um ao outro, como termos que se exigem reciprocamente numa relação de complementaridade, e só encontram seu significado pleno na unidade da relação que constituem. À luz da dialética que Miguel Reale denomina de ‘implicação – polaridade’, dir-se-ia que a ideia-força de empresa, submetida a um processo evolutivo, projeta-se na realidade, e termina por identificar-se com o ser que lhe dá origem – o empresário – com ele se fundindo numa síntese superadora”. (BARRETO FILHO, 1998)

    Magano entende que

    “A principal razão a descoroçoar a teoria da personalização da empresa reside no fato de que a existência das pessoas jurídicas de Direito Privado só se pode afirmar estando elas devidamente registradas, só sendo suscetíveis de registro as pessoas civis, as fundações, as sociedades, mas não as empresas”. (MAGANO, 1993)

    Empregador, nas palavras de Magano, é “a pessoa física ou jurídica com titularidade sobre um ou vários estabelecimentos. A empresa é a atividade por ele organizada e desenvolvida através do instrumento adequado, que é o estabelecimento”.

    Délio Maranhão, justificando a posição apresentada, afirma que empregador é “a pessoa física ou jurídica, que, assumindo os riscos da atividade econômica, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

    No Direito Comercial, na visão de Rubens Requião, tem-se a distinção entre empresa e empresário:

    “É preciso compreender, ainda segundo os ensinamentos de Ferri, que a disciplina jurídica da empresa é a disciplina da atividade do empresário, e a tutela jurídica da empresa é a tutela jurídica dessa atividade. Essas considerações levam-nos a compreender que, no ângulo do direito comercial, empresa, na acepção jurídica, significa uma atividade exercida pelo empresário. Disso decorre inevitavelmente que avulta no campo jurídico a proeminente figura do empresário”. (REQUIÃO, 2015)

    Para Valentin Carrion, a expressão empregador é a empresa é criticada, porém, salienta: “Importante é que a lei quis salientar a integração do trabalhador nesse conjunto, independentemente da pessoa que seja seu proprietário, ou venha responder pelas obrigações em determinado momento (arts. 10 e 448) ”.

    A definição legal sofre influências do fenômeno da institucionalização, ou seja, a empresa é uma instituição na qual se inserem os fatores de produção – terra, capital e trabalho.

    Para o legislador consolidado, empregador é a empresa. Geralmente, o termo empresa é utilizado para indicar a ideia de sociedade ou mesmo de pessoa jurídica. Para fins do Direito do Trabalho, empresa é utilizada para se referir a um conjunto de bens ou de pessoas, ou só de bens ou pessoas, que, utilizando-se dos fatores de produção (natureza, capital e trabalho), engloba um empreendimento com o intuito de fazer a circulação de bens, serviços ou produtos.

    A noção de empregador, pelo prisma legal, nada tem a ver com a pessoa do sócio ou do proprietário do empreendimento. Empregador é o conjunto de coisas materiais e imateriais, as quais levam à produção e circulação de bens ou serviços, e que, para a referida finalidade, contrata empregados. Os empregados são dirigidos, admitidos e remunerados por tal entidade. Empregador é a entidade que, tendo ou não personalidade jurídica, necessita de empregados.

    Magano aduz que,

    “No conceito de empregador não é essencial a ideia de assunção de riscos, porque nele se compreendem tanto os entes que se dedicam ao exercício de atividades econômicas quanto os que deixam de o fazer, dedicando-se, ao revés, a atividades não lucrativas, como é o caso das instituições de beneficência e das associações recreativas”. (MAGANO, 1993)

    O art. , § 1º, CLT, enuncia

    “Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados”. (BRASIL, 1943)

    Dentro da sistemática legal brasileira, empregador poderá ser pessoa natural ou jurídica, bem como outras entidades que, mesmo não tendo personalidade, utilizam o trabalho subordinado.

    Em linhas objetivas, empregador, portanto, pode ser: a empresa; os profissionais liberais; as instituições de beneficência; as associações recreativas; outras instituições sem fins lucrativos que admitirem empregados; a pessoa natural ou jurídica que explora atividades agrícolas, pastoril ou de indústria rural; a União, os Estados, os Municípios, as Autarquias e as empresas públicas que admitirem empregados; o espólio; a massa falida e o condomínio.

    5 ELEMENTOS DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO

    A CF garante o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer (art. 5º, XIII).

    A CLT não fixa os elementos essenciais de validade do contrato individual de trabalho, logo, a solução encontra-se na aplicação subsidiária do Direito Civil (art. 8º). O contrato surge quando estão presentes os seus elementos ou componentes legais, seja tácito ou expresso.

    Os elementos essenciais são: agente capaz, objeto idôneo (lícito, possível, determinado ou determinável) e forma prescrita ou não defesa em lei (art. 104, I a III, CC).

    5.1 Capacidade de ser parte e de estar em juízo

    Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil (art. , CC).

    A personalidade inicia-se com o nascimento com vida, porém, a lei já resguarda os direitos do nascituro desde a concepção (art. , CC).

    Capacidade jurídica é a aptidão para que se possa ser sujeito de direitos e obrigações, interligando-se com as noções de pessoa e personalidade. A capacidade reflete poderes ou faculdades, enquanto que a personalidade é a resultante destes fatores. Pessoa é ente a que a ordem jurídica outorga tais poderes.

    O Direito Civil efetua a distinção quanto à capacidade de gozo ou de direito em relação à de fato ou de exercício.

    Enquanto a capacidade de gozo é imanente à pessoa como sujeito de direitos e deveres, a capacidade de fato ou de exercício pressupõe certos fatores como idade e estado de saúde. A primeira é o pressuposto da segunda.

    A capacidade de fato ou de exercício é uma relação de adequação entre o fator subjetivo (saúde) e o objetivo (idade). A Lei Civil efetua a diferenciação entre os absolutamente e os relativamente incapazes.

    O menor de 18 anos não pode requerer a habilitação para dirigir. A idade é o fator para que ele tenha a capacidade de fato ou de exercício.

    Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo (art. 71, NCPC).

    A capacidade de ser parte é inerente ao ser humano. É uma decorrência dos atributos da personalidade civil. Contudo, não basta possuir a capacidade de ser parte, para que se possa estar em juízo, é necessária a capacidade processual ou capacidade de estar em juízo. Esta deriva da primeira, na medida em que pressupõe certos fatores, tais como: idade e estado mental, que lhe propicie demandar ou ser demandado.

    Os incapazes serão representados ou assistidos por seus pais, tutores ou curadores na forma da lei civil (art. 72, NCPC). A representação é um instituto que se integra à capacidade processual.

    No Direito do Trabalho, a idade, como critério a justificar a plena capacidade, não tem as mesmas regras que na órbita do Direito Civil.

    É absolutamente incapaz para o trabalho o menor de 16 anos, salvo o menor aprendiz, a partir dos 14 anos. É permitido o labor para o maior de 16 e menor de 18 anos, excetuando-se as condições insalubres e periculosas, bem como o labor noturno (art. , XXXIII, CF). A partir dos 18 anos, é plena a capacidade trabalhista (art. 439, CLT).

    A reclamação trabalhista do menor de 18 anos será feita por seus representantes legais, e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou curador nomeado em juízo (art. 793, CLT).

    5.2 Representação

    A representação está presente na aquisição de direitos, exercício de funções ou a realização de atos por intermédio de outrem. Pode ser direta ou indireta. Direta é quando se age em nome de outrem. A indireta ocorre quando se pratica o ato em nome próprio, contudo, no interesse de outrem.

    A representação direta será: (a) legal – o poder do representante emana de disposição legal. Os pais, tutores e curadores são os representantes legais das pessoas absolutamente incapazes. As pessoas jurídicas são representadas por quem os estatutos designarem. O espólio é representado por seu inventariante; a massa falida, pelo síndico; a herança jacente, pelo curador; a sociedade em liquidação, pelo liquidante; o condomínio de edifício de apartamentos, pelo síndico etc.; (b) voluntária ou convencional – os poderes do representante decorrem de um ajuste de vontades com o representado. É o que ocorre, por exemplo, no contrato de mandato.

    5.3 Assistência

    Assistência é a intervenção obrigatória de pessoas designadas por lei em atos praticados por relativamente incapazes (arts. e 1.634, VII, CC). É uma forma de proteção legal para a prática de certos atos da vida civil.

    No processo civil, o menor de 16 anos é representado e não assistido. Contudo, a capacidade civil não pode ser aplicável nos mesmos moldes ao processo trabalhista.

    Em relação ao trabalho do menor, a CF assevera: proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 anos e de qualquer trabalho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos (art. 7º, XXXIII).

    Wagner Gigilio afirma que o menor, dos 14 aos 18 anos,

    “É assistido em juízo, e não representado por responsável legal. Qualquer menção da lei à representação do menor deve ser levada à conta da falta de técnica da CLT. As consequências práticas dessa distinção afastam a possibilidade crítica de se tratar de questão teórica de interesse meramente acadêmico. O assistente, ao contrário do representante, apenas supre a deficiência de vontade do assistido, e não a substitui. Assim, não pode o assistente, por exemplo, fazer acordo em nome do assistido, mas é este que, após consulta com seu responsável legal, deve aceitar ou recusar a conciliação proposta”. (GIGLIO, 2015)

    No processo do trabalho, a assistência aos maiores de 14 e menores de 18 anos será prestada pelos representantes legais e, na falta destes, pela Procuradoria da Justiça do Trabalho, pelo sindicato, pelo Ministério Público estadual ou por curador nomeado em juízo (art. 793, CLT).

    Wagner Giglio e Sergio Pinto Martins entendem que outros parentes (irmão, irmã, tio, tia etc.) não podem atuar como assistentes. Quando não houver a presença do representante legal, o magistrado trabalhista deverá observar a gradação dos demais entes legitimados previstos no art. 793 da CLT.

    No processo civil, compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos, representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento (arts. 1.634, VII, e 1.690, CC) ou quem detenha o poder familiar.

    5.4 Pessoas absolutamente incapazes

    As pessoas absolutamente incapazes eram: (a) os menores de 16 anos; (b) os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento para a prática desses atos; (c) os que, mesmo por causa transitória, não pudessem exprimir sua vontade (art. , I a III, CC).

    Com a Lei nº 13.146/15 (Estatuto da Pessoa Com Deficiência), a qual deu nova redação ao art. , CC, por absolutamente incapaz temos apenas o menor de 16 anos.

    Os menores de 16 anos não podem praticar os atos da vida civil, pois o legislador presume que a sua idade não lhe dê condições para atuar com discernimento.

    Os negócios e os atos jurídicos praticados pelos absolutamente incapazes são nulos (arts. 166, I, e 185, CC). Tais pessoas não podem exercer direitos, direta ou pessoalmente, devendo ser representadas. A ordem jurídica impede-os de praticar o ato. Poderão fazê-lo representados por outra pessoa, que tenha maturidade e esteja em seu lugar para lhes suprir a vontade defeituosa. É o fenômeno da representação.

    Os absolutamente incapazes serão representados por seus pais (arts. 1.634, VII, e 1.690, CC), tutores ou curadores.

    Compete ao tutor representar o menor, até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos atos em que for parte (art. 1.747, I).

    Pela Lei nº 13.146, a qual deu nova redação ao art. 1.767, CC, a curatela é aplicável aos: (a) que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (b) ébrios habituais e os viciados em tóxicos; (c) pródigos.

    A Lei nº 13.146 deu nova redação ao caput do art. 1.768, CC, substituindo a expressão “a interdição deve ser promovida” por “o processo que define os termos da curatela deve ser promovido”, acrescentando, ainda, o inciso IV ao art. 1.768, dispondo que a curatela pode ser requerida pela própria pessoa.

    Interdição representa a decisão judicial e que declara que a pessoa não possui capacidade para administrar seus bens nem praticar nenhum ato jurídico.

    O art. 1.768, CC, foi revogado de forma expressa pelo NCPC (art. 1.072, II). Atualmente, a interdição pode ser promovida pelo (s): (a) parentes ou tutores; (b) cônjuge ou companheiro; (c) representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando; (d) Ministério Público (art. 747, I a IV, NCPC).

    Apesar da revogação do art. 1.768, CC, ante as alterações sistêmicas da Lei nº 13.146, a pessoa com deficiência não mais será interditada, visto que deixa de ser absolutamente incapaz (na antiga redação do art. , II, CC: “os que, por deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos”) para ser relativamente incapaz (na nova redação, art. 4º, III: “aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade”). Portanto, os atos praticados pela pessoa com deficiência deixam de estar vinculados ao regime da nulidade e incapacidade absolutas.

    Em linhas gerais, com a Lei nº 13.146, temos dois sistemas de apoio à pessoa com deficiência: (a) curatela para os que, por causa transitória ou permanente, não possam exprimir sua vontade (art. 1.767, I, CC). De absolutamente incapazes passaram a ser considerados relativamente incapazes; (b) tomada de decisão para todos os portadores com deficiência que tenham limitações no exercício do autogoverno, mas que preservam, precariamente, a aptidão de se expressarem e de se fazerem compreender. De relativamente incapazes passaram a ser capazes (arts. e 116, Lei nº 13.146).

    5.5 Pessoas relativamente incapazes

    As pessoas relativamente incapazes eram: (a) os maiores de 16 e menores de 18 anos; (b) os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; (c) os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; (d) os pródigos (art. 4º, I a IV).

    Com a Lei nº 13.146/15 (Estatuto da Pessoa Com Deficiência), a qual deu nova redação ao art. , CC, houve a exclusão dos deficientes e dos excepcionais (sem desenvolvimento mental completo) do rol dos relativamente incapazes. Isso significa que os deficientes e os excepcionais poderão praticar os atos da vida civil (art. , Lei nº 13.146). Caso seja necessário, poderá ocorrer a designação de pessoas apoiadoras.

    A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial (art. 4º, parágrafo único), a qual está inserida na Lei nº 6.001/73 ( Estatuto do Índio) e o seu regulamento (Decreto nº 88.118/83). Haverá a cessação desta tutela na medida em que houver a adaptação do silvícola à civilização do país.

    O ato praticado pelo relativamente incapaz não é nulo e sim anulável (art. 171, I, CC). A anulabilidade deve ser requerida em juízo (art. 177). O relativamente incapaz é assistido. O absolutamente incapaz é representado.

    Os relativamente incapazes serão assistidos pelos seus pais, tutores ou curadores.

    Os maiores de 16 anos e menores de 18 anos podem praticar os atos da vida civil. Realiza-se o ato da vida civil com a orientação, a opinião de um assistente.

    O art. , V, CC, prevê a emancipação do menor com 16 anos completos, pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, tenha economia própria.

    Para Edilton Meireles, a expressão economia própria

    “Deve ser entendida como a percepção de remuneração suficiente para o seu sustento próprio e de sua família. Entendemos, então, que, ainda que formalmente, com a simples percepção do salário mínimo se estará preenchendo esse requisito, pois é a lei que, ao definir o seu valor, preceitua o que seja o mínimo necessário para subsidiar o sustento do empregado e de sua família. Faltará essa ‘economia própria’, quando, por exemplo, o menor é admitido para receber salário inferior ao mínimo legal, o que pode ocorrer se contratado a tempo parcial, por exemplo”. (MEIRELES, 2005.

    Portanto, o menor empregado, com 16 anos completos, se tiver condições de prover o seu sustento e/ou de sua família, automaticamente, está emancipado pela Lei Civil.

    Pródigo é a pessoa que, de uma forma desordenada, dissipa o seu patrimônio, reduzindo-se à miséria. A interdição do pródigo não é ampla. Pode praticar atos de mera administração. Contudo, sem a presença do curador, não poderá emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado (art. 1.782).

    6 ONEROSIDADE

    6.1 Noção de onerosidade

    Na sua essência, o contrato de trabalho é bilateral e oneroso. O empregado presta os serviços, portanto tem o pleno direito à percepção de salários. Vale dizer: não há o contrato de trabalho empregatício quando o esforço se dá por simples caridade, religião, amizade, solidariedade humana etc.

    A onerosidade é um componente fático-jurídico do contrato individual de trabalho, cuja análise abrange duas dimensões: (a) a objetiva, em que a onerosidade representa o pagamento efetuado pelo empregador ao empregado, por intermédio das parcelas remuneratórias em virtude do pactuado; (b) a subjetiva, na qual a onerosidade denota a intenção das partes – empregado e empregador – na fixação de um quantum em função da prestação dos serviços. A intenção das partes na fixação de uma contraprestação em relação aos serviços prestados é importante na caracterização do contrato individual de trabalho.

    O contrato individual de trabalho é um vínculo de natureza complexa, possuindo vários direitos, deveres e obrigações. Dentre essas obrigações, destaca-se a prestação remuneratória, a qual revela o conteúdo econômico do contrato individual de trabalho, cuja responsabilidade pertence ao empregador.

    A prestação remuneratória tem como objeto uma obrigação de dar, cujo conteúdo envolve valores pecuniários e, excepcionalmente, utilidades.

    6.2 Conceito de remuneração

    Remuneração é toda a retribuição legal e habitualmente auferida pelo empregado em virtude do contrato de trabalho, sendo paga pelo empregador ou por terceiro.

    6.3 Conceito de salário

    A doutrina indica que os salários são originários da efetiva prestação dos serviços, como também dos períodos nos quais o empregado está à disposição do empregador. Dessa forma, não há rígida interação entre o trabalho prestado e o salário pago. Os salários são devidos em função da contraprestação da disponibilidade da força de trabalho do trabalhador ao empregador. Não podemos esquecer que serviço efetivo é o período em que o empregado está à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada (art. , caput, CLT).

    6.4 Espécies de salários

    Também há uma série de outros vocábulos que se interligam com a onerosidade contratual trabalhista:

    Salário mínimo – é o valor básico de toda e qualquer relação de emprego, decorrente de lei e válido para todo o território nacional, sendo capaz de atender às necessidades vitais básicas do trabalhador e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preserve o poder aquisitivo, sendo vedada a sua vinculação para qualquer fim (art. 7º, IV); Constitucionalmente, não existe relação do valor do salário mínimo com a jornada diária ou semanal de trabalho. Contudo, esclarece José Cairo Júnior,

    “As últimas leis que definiam o valor do salário mínimo nacional especificaram o seu valor mensal, diário e horário. A partir desses parâmetros legais, é possível afirmar que o salário mínimo é devido de forma proporcional ao horário de trabalho previamente ajustado, observando a jornada normal de oito horas por dia.” (CAIRO JUNIOR, 2019)

    Salário básico ou salário contratual – é o valor básico fixado pelo empregador e empregado para retribuir a jornada contratual. Por ser o valor básico, não remunera nenhum outro aditivo contratual, sob pena de caracterização de uma ilicitude (Súm. 91, TST);

    Salário profissional – é o valor básico estipulado por lei para determinadas profissões, atividades ou ofícios. Por exemplo: médico, químicos etc.;

    Piso salarial – é o valor mínimo fixado por lei estadual e que se relaciona com à extensão e complexidade do trabalho (art. , L, CF; LC 103/00);

    Salário normativo ou piso da categoria – é o salário fixado para o trabalhador em função de cláusula prevista em: acordo coletivo, convenção coletiva ou decisão normativa; Complemento salarial – os valores pagos pelo empregador ao empregado quando se tem a prestação de serviços em circunstâncias especiais. Exemplos: horas extras; adicional noturno etc.;

    Suplemento salarial – retribuição paga por terceiros aos empregados, como é o caso das gueltas, gorjetas etc.

    6.5 Distinção entre remuneração e salário

    Há, na doutrina, três posições para explicitar as interações entre as palavras remuneração e salário. A primeira identifica remuneração como salário, representando o conjunto das parcelas recebidas pelo empregado em função do contrato de trabalho, como contraprestação da força de trabalho entregue ao empregador, denunciando o caráter oneroso do contrato individual de trabalho.

    A segunda faz uma diferenciação entre as duas palavras. Para os adeptos dessa posição doutrinária, remuneração é o gênero que engloba todas as parcelas devidas e pagas ao empregado em decorrência do contrato de trabalho, enquanto salário é uma dessas parcelas. Logo, a remuneração é o gênero; salário é uma espécie da remuneração.

    Na terceira vertente doutrinária, a análise parte da combinação exegética dos arts. 457 e 76 da CLT, havendo duas variantes interpretativas.

    Para a primeira variante, salário representa o conjunto das parcelas pagas diretamente pelo empregador, enquanto remuneração envolve o salário mais a gorjeta.

    Para a segunda variante, remuneração é a retribuição paga ao trabalhador por terceiro, em decorrência do contrato de trabalho, enquanto salário representa os ganhos auferidos pelo empregado, os quais são pagos pelo empregador, como forma de contraprestação dos serviços disponibilizados pelo primeiro ao segundo, em função do contrato individual de trabalho.

    As consequências interpretativas da última variante levam à restrição do efeito expansionista do conceito de salário, o que pode prejudicar o próprio trabalhador, notadamente os de baixa renda, que não poderão levar em conta outras parcelas remuneratórias para fins de pagamento de outros títulos decorrentes do contrato de trabalho.

    Após a análise das diversas correntes doutrinárias, entendemos que o ponto de destaque para a diferenciação entre salário e remuneração é a vinculação ou não da parcela auferida pelo empregado em função da disponibilização da sua força de trabalho, independentemente de ser paga pelo empregador ou por terceiro.

    Nesse sentido, remuneração é o conjunto de todas as vantagens auferidas pelo empregado, de natureza salarial ou não, pecuniárias ou não, decorrentes do contrato de trabalho. Salário é parte integrante da remuneração e que se relaciona com as parcelas auferidas como contraprestação do serviço disponibilizado ao empregador.

    O elemento diferenciador é a vinculação ou não da parcela à força de trabalho disponibilizada, o que inclusive soluciona as questões para a incidência das parcelas remuneratórias em outros títulos, tais como: férias, décimo-terceiro salário, recolhimentos fundiários etc.

    6.6 Elementos da remuneração

    5.6.1 Habitualidade

    As duas obrigações básicas – salário e trabalho – repetem-se ao longo do desenvolvimento do contrato individual de trabalho, realçando o seu conteúdo de trato sucessivo.

    As parcelas integrantes da remuneração são habituais em decorrência da própria sucessividade do contrato de trabalho.

    A habitualidade é um dos requisitos da jurisprudência para justificar o caráter salarial ou não da parcela remuneratória.

    Nesse sentido, tem-se: (a) para fins da incidência das horas extras: nos DSR/feriados (Súm. nº 172, TST; art. 7º, a, Lei nº 605/49); nas férias (art. 142, § 5º, CLT); no aviso-prévio indenizado (art. 487, § 5º); no décimo terceiro salário (Súm. nº 45); nos depósitos fundiários (Súm. nº 63); (b) o adicional noturno habitual integra o salário do empregado para todos os efeitos (Súm. nº 60, I); (c) o adicional de insalubridade, enquanto houver o seu pagamento, integra a remuneração para todos os efeitos legais (Súm. nº 139); (d) o salário-produção, como outras modalidades de salário-prêmio, é devido, desde que verificada a condição a que estiver subordinado, e não pode ser suprimido, unilateralmente, pelo empregador, quando pago com habitualidade (Súm. nº 209, STF); (e) no cálculo da indenização por despedida injusta, incluem-se os adicionais, ou gratificações que, pela habitualidade, tenham-se incorporado ao salário (Súm. nº 459).

    Para fins da integração das utilidades à remuneração, o pagamento das parcelas também deve ser habitual (art. 458, caput, CLT).

    5.6.2 Periodicidade

    A periodicidade é fator inerente à remuneração. A cada período da prestação dos serviços, tem-se o pagamento dos salários.

    O pagamento do salário deverá ser pago de 30 (trinta) em 30 dias, por quinzena, ou seja, de 15 (quinze) em 15 dias ou semanal, não podendo ultrapassar os 30 dias, não ultrapassando período superior a um mês, salvo o que concerne a comissões, percentagens e gratificações (art. 459, caput, CLT).

    O pagamento dos salários deve ser feito até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido (art. 459, parágrafo único, CLT).

    O art. 12-1 da Convenção nº 95 da OIT estabelece que o salário será pago em intervalos regulares, como aludido em linhas pretéritas.

    5.6.3 Quantificação

    O art. 1º da Convenção nº 95 da OIT acentua que salário ou remuneração é o ganho suscetível de ser avaliado em espécie ou fixado por acordo ou pela legislação nacional, que é devido em virtude de um contrato de trabalho, escrito ou verbal, por um empregador a um trabalhador, seja por trabalho efetuado, seja por serviços prestados ou que devam ser prestados.

    O trabalhador, por intermédio de critérios objetivos, deverá saber o valor do seu ganho. Isso significa que a remuneração não pode depender de fatores aleatórios. Por exemplo: o empregado só terá direito ao salário se a empresa tiver lucros.

    O contrato de trabalho é comutativo e sintagmático, havendo a correlação e a equivalência entre o trabalho prestado e o salário ajustado, os quais são fixados previamente pelo empregado e empregador.

    A noção de remuneração repele a ideia de aleatório. Aleatório é o que depende de forte, fortuito, incerto ou eventual. O contrato de trabalho não é do tipo aleatório, onde as prestações das partes ou de uma delas dependem de um acontecimento incerto e futuro.

    Na doutrina, o salário aleatório só é possível em condições especiais, como é o caso dos que recebem por comissão; todavia, haverá a garantia do pagamento do salário mínimo ou do piso salarial.

    A obrigação patronal quanto ao pagamento da remuneração não pode ficar ligada totalmente a uma condição.

    Como a remuneração deve ser combinada previamente e de acordo com a função ajustada, a jurisprudência rejeita o salário complessivo (Súm. nº 91, TST), o qual representa a fixação de um montante prévio, sendo pago juntamente com o salário ordinário, englobando-se outros títulos, tais como: horas extras, adicional de insalubridade, DSR etc. A referida figura não é admitida na medida em que possibilitaria a ocorrência de fraudes.

    5.6.4 Essencialidade

    Como o contrato de trabalho subordinado (arts. e , CLT)é oneroso, a remuneração é fator essencial na sua caracterização.

    5.6.5 Reciprocidade

    Além de ser comutativo, o contrato de trabalho também é sinalagmático, na medida em que as suas vantagens, obrigações e deveres são recíprocos.

    Ao trabalho combinado e disponibilizado pelo empregado, o empregador deverá pagar o salário estipulado.

    6.7 Classificação da remuneração

    5.7.1 Remuneração por unidade de tempo

    Por unidade de tempo compreende-se a remuneração paga ao empregado em função do tempo que ficou ou permaneceu à disposição do empregador. É o valor determinado segundo a duração do trabalho, não sofrendo influência do rendimento do empregado, nem do resultado obtido pelo empregador. É a forma mais usual para a mensuração da remuneração paga.

    Por tempo significa que a remuneração pode ser paga por hora, dia, semana, quinzena ou mês. Convém, ainda, frisar que a remuneração somente pode ser ajustada no máximo por um período de um mês (art. 459, CLT).

    A adoção da unidade de tempo não pode ser confundida com os períodos de pagamento. O horista, por exemplo, pode receber os seus valores no final do mês ou da semana.

    Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de 8 horas diárias ou 44 semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado (OJ nº 358, I, SDI-I).

    No âmbito da Administração Pública (direta, autárquica e fundacional), ante os precedentes do STF, não é válida remuneração de empregado público inferior ao salário mínimo, ainda que cumpra jornada de trabalho reduzida (OJ nº 358, II, SDI-I).

    5.7.2 Remuneração por unidade de obra

    Por remuneração por unidade de obra compreende-se o que é fixado por unidade produzida durante a jornada de trabalho.

    É empregado nos trabalhos manuais, sendo que o empregado recebe pela produção realizada, todavia lhe é assegurado o pagamento do salário mínimo (art. , VII, CF; Lei nº 8.716/93).

    O montante é calculado em função da produção do empregado, não se levando em conta o tempo que o trabalhador permanece à disposição do empregador.

    O art. 483, g, da CLT fixa a justa causa do empregador, autorizando a rescisão indireta do contrato de trabalho, quando houver a redução do trabalho, sendo este pago por peça ou tarefa, de forma a ir afetando sensivelmente a importância dos salários.

    O empregado que recebe remuneração por produção e trabalha em sobrejornada faz jus à percepção apenas do adicional de hora extra, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do respectivo adicional (OJ nº 235, SDI-I).

    5.7.3. Remuneração por tarefa

    A remuneração paga por tarefa possui como base a produção do trabalhador, o qual, após cumprir a obrigação de produzir um determinado número de peças por dia, estará dispensado do cumprimento do restante da jornada diária. Se ficar laborando, após o cumprimento da tarefa diária, deverá receber um acréscimo ao valor do que foi estabelecido.

    A CLT permite a remuneração por tarefa, como se depreende do pagamento das férias (art. 142, § 2º) e da rescisão indireta (art. 483, g).

    A adoção do sistema de mensuração dos salários pelo critério da tarefa não elide a responsabilidade do empregador em pagar a garantia mínima prevista na Lei nº 8.716/93 (salário mínimo).

    Quem recebe remuneração por tarefa, por aplicação analógica da OJ nº 235, SDI-I, somente tem direito ao adicional de hora extra.

    5.7.4 Remuneração por unidade de lucro

    A CF, em seu art. , XI, prevê a “participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei”.

    A priori, é possível haver nos ganhos do empregado a participação nos lucros, que geralmente é paga sob a forma de gratificações semestrais ou anuais, porém, não havendo a integração destes valores ao salário ou remuneração para fins de incidência em outros títulos.

    Na doutrina, há três correntes quanto à natureza jurídica da participação nos lucros: (a) a primeira, como salário; (b) a segunda, como uma forma de contrato de sociedade; (c) a terceira, um contrato sui generis, ou seja, uma figura nova, uma forma de transição entre o contrato de trabalho e de sociedade.

    Geralmente, a participação nos lucros é fruto de imposições negociais e são inseridas nas convenções coletivas bem como nos acordos coletivos.

    A participação nos lucros é regulada pela Lei nº 10.101/00.

    Pela legislação brasileira, a participação não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade (art. 2º, caput).

    6.8 Remuneração em dinheiro

    Dinheiro é uma coisa móvel e fungível, representando uma unidade-gênero, que se expressa de forma numérica e ideal em signos monetários. É uma unidade de valor, reconhecida pelo Estado e que tem validade como meio de troca.

    Usualmente, o termo dinheiro é empregado como meio de efetuar pagamentos ou adquirir bens, representando moeda metálica ou papel-moeda. Também pode ser utilizada para papeis representativos de títulos de crédito, como é o caso dos cheques.

    O art. 463, caput, da CLT, enuncia que a prestação em espécie será paga em moeda corrente do país.

    A imposição legal tem como objetivo evitar os pagamentos dos salários por meio: (a) do truck system (vales, cupons, bônus etc.) (art. 462, § 2º, CLT); (b) da moeda estrangeira (art. , Decreto-lei nº 857/69).

    6.9 Salário in natura ou utilidade

    Salário in natura ou utilidade é o pagamento efetuado através de utilidades, tais como: alimentação, habitação, vestuário etc.

    O art. 82, parágrafo único, CLT, assevera que o percentual de 30% do salário mínimo, necessariamente, será pago em dinheiro. Portanto, podemos concluir que 70% do salário contratual pode ser pago por meio de utilidades.

    O art. 458, caput, CLT, determina que, além da parcela em dinheiro, compreende-se na remuneração, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou costume, forneça habitualmente ao empregado.

    Dois são os critérios básicos para a configuração da utilidade: (a) habitualidade – a concessão deve ser reiterada ao longo da vigência do contrato; (b) gratuidade – é uma prestação fornecida pelo empregador sem qualquer ônus para o empregado.

    Em caso algum será permitido: o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas, como é o caso dos cigarros (Súm. nº 367, I, TST) (art. 458, caput, CLT).

    A presença da utilidade na remuneração do empregado não significa que deverá ser tida como salário.

    Para evidenciar a diferença, a doutrina aponta que a utilidade é salário quando a sua concessão ocorre pelo serviço prestado e não para o serviço. Por exemplo: o pagamento do aluguel de uma casa ao empregado e outros tipos de vantagens que denotem a essência dos benefícios como fatores de incentivo e de contraprestação aos serviços prestados.

    5.9.1 Critério da inclusão do salário-utilidade para o cálculo dos demais títulos do contrato de trabalho

    Os valores atribuídos às prestações in natura deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário mínimo (art. 458, § 1º, CLT).

    Além do art. 458, § 1º, da CLT, a incidência do salário in natura em outros títulos deve observar a orientação jurisprudencial fixada na Súm. nº 258 do TST: “Os percentuais fixados em lei relativos ao salário in natura apenas se referem às hipóteses em que o empregado percebe salário mínimo, apurando-se, nas demais, o real valor da utilidade.”

    No caso da habitação e da alimentação, quando são fornecidas como remuneração-utilidade, auferindo o empregado salário superior ao mínimo legal, os adicionais a serem observados são: para habitação, 25% e, para alimentação, 20%, os quais devem incidir sobre o salário contratual (art. 458, § 3º, CLT).

    Se for o caso de habitação coletiva, o valor da remuneração a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de coocupantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família (art. 458, § 4º).

    Para o trabalhador rural, a cessão pelo empregador de moradia e de sua infraestrutura básica, assim como bens destinados à produção para sua subsistência e de sua família, não integram o salário, desde que caracterizados como tais, em contrato escrito celebrado entre as partes, com testemunhas e notificação obrigatória ao respectivo sindicato de trabalhadores rurais (art. , § 5º, Lei nº 5.889/73).

    Os percentuais do salário mínimo devem ser utilizados apenas quando o salário auferido pelo empregado seja de fato o correspondente ao mínimo. De acordo com o art. 82, parágrafo único, da CLT, 30% do salário mínimo devem ser pagos, necessariamente, em dinheiro. A diferença – 70% – pode ser paga em utilidades.

    5.9.2 Utilidades que não podem ser consideradas como salário in natura

    Por expressa vedação legal (art. 458, § 2º, CLT), não podem ser consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas pelo empregador: (a) vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço; (b) educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos à matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático; (c) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; (d) assistência (médica, hospitalar e odontológica) prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; (e) seguros de vida e de acidentes pessoais; (f) previdência privada; (g) valor correspondente ao vale-cultura.

    O vale-refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração para todos os efeitos legais (Súm. nº 241, TST).

    O entendimento da Súm. 241 é inaplicável quando a alimentação é decorrente do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), criado pela Lei nº 6.321/76, já que a mesma é cobrada do empregado. Nesse sentido: “A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do Programa de Alimentação ao Trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal” (OJ nº 133, SDI-I).

    Pela OJ nº 413, o TST fixou o entendimento de que a norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba denominada auxílio-alimentação ou a adesão posterior do empregador ao PAT não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício (Súmulas nos 51, I, e 241).

    Para os bancários, a ajuda-alimentação prevista em norma coletiva, em decorrência de prestação de horas extras, tem natureza indenizatória e, por isso, não integra o salário do empregado bancário (OJ nº 123, SDI-I).

    Em linhas gerais, o TST adota a posição de que o auxílio-alimentação não tem natureza salarial quando: (a) é adotado como instrumental à prestação dos serviços; (b) decorre do labor em locais inóspitos ou longínquos; (c) é originário do PAT; (d) é fixado por instrumento normativo, cuja regra é explícita no sentido de que é verba indenizatória; (e) o empregado sofre desconto no salário em face da concessão do benefício. A utilização, pelo empregado, em atividades particulares, de veículo que lhe é fornecido para o trabalho da empresa não caracteriza salário-utilidade (Súm. nº 367, I). Esse entendimento é aplicável aos contratos de trabalho em que o empregado utiliza o veículo fornecido pelo empregado, não só para o trabalho, como também fora do trabalho, como ocorre nos finais de semana, férias etc. Excluem-se dessa hipótese as situações em que o automóvel é concedido para fins exclusivamente particulares, nas quais a utilidade irá integrar o salário para o cálculo de outros títulos trabalhistas. É o caso do automóvel fornecido ao executivo, o qual é utilizado somente pelos seus familiares.

    A Lei nº 12.761/12 instituiu o Programa de Cultura do Trabalho, além de proceder a criação do vale-cultura (art. 458, VIII, CLT). O programa tem por objetivos: (a) possibilitar o acesso e a fruição dos produtos e serviços culturais; (b) estimular a visitação a estabelecimentos culturais e artísticos; (c) incentivar o acesso a eventos e espetáculos culturais e artísticos. O vale-cultura é um mecanismo de acesso e fruição de produtos e serviços culturais para o trabalhador que seja empregado da empresa optante pelo Programa de Cultura do Trabalhador. A concessão será por meio magnético e com o valor expresso em moeda corrente. Por usuário, o valor mensal do vale-cultura será de R$ 50,00 (cinquenta reais). O fornecimento é obrigatório ao empregado com renda de até 5 salários-mínimos mensais. O empregador pode descontar até 10% do valor do benefício da remuneração do empregado. Para os demais empregados, a concessão do benefício fica condicionada ao atendimento total dos que tenham a remuneração de até 5 salários-mínimos mensais. Nesta hipótese, os percentuais serão de 20% a 90% do valor do vale-cultura, de acordo com a respectiva faixa salarial. O empregado poderá optar pelo não recebimento do vale-cultura. Citado título não tem natureza salarial por expressa disposição legal (art. 11, Lei nº 12.761). A Lei nº 12.761 é regulamentada pelo Decreto nº 8.084, de 26/8/2013.

    6.10 Remuneração variável

    Será que é possível ao empregador instituir a modalidade de salário pago ao empregado vinculado à sua produção? Será que é possível a fixação exclusiva de salário variável?

    Diante da análise da CLT, a resposta é positiva, desde que seja garantido ao empregado o direito à percepção do salário mínimo como garantia.

    Quando o salário for ajustado por empreitada, ou convencionado por tarefa ou peça, será garantida ao trabalhador uma remuneração diária nunca inferior à do salário mínimo (art. 78, caput, CLT).

    Para o empregado comissionista ou que receba percentagens, no caso de a sua remuneração ser constituída de parte fixa e variável, sempre lhe será garantido o salário mínimo, sendo vedado qualquer desconto em mês subsequente a título de compensação (art. 78, parágrafo único).

    No mesmo sentido, porém, de uma forma mais pormenorizada, temos a Lei nº 8.716/93, a qual dispõe sobre a garantia do salário mínimo aos trabalhadores que perceberem remuneração variável, fixado por comissão, peça, tarefa ou outras modalidades, assegurado um salário mensal nunca inferior ao salário mínimo (art. 1º). A garantia também é aplicável aos que percebem salário misto, integrado por parte fixa e parte variável (art. 2º). É vedado ao empregador fazer qualquer tipo de desconto em mês subsequente a título de compensação de eventuais complementações em meses anteriores em função dessa garantia (art. 3º).

    A Lei nº 8.716 não revogou expressamente o art. 78 da CLT, contudo, diante da sua leitura, é patente que regulou inteiramente a matéria, portanto, de acordo com o art. 2º, § 1º, da LINDB, houve a revogação tácita.

    Quanto à gorjeta, será que é possível ao empregador fixá-la como único critério para a fixação da remuneração do empregado?

    A gorjeta é valor pago por terceiro e não pelo empregador (art. 457, § 3º, CLT). Como o salário mínimo é a contraprestação mínima devida e paga pelo empregador (art. 76, CLT e art. , Lei nº 8.542/92), o empregador não poderá adotar a gorjeta como critério para a fixação da remuneração do empregado.

    A Lei nº 10.101 dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa, permite uma forma de remuneração variável. A participação nos lucros não substitui ou complementa a remuneração devida a qualquer empregado, nem pode ser considerada base de incidência de qualquer encargo trabalhista, não se lhe aplicando o princípio da habitualidade.

    6.11 Componentes da remuneração

    5.11.1 Adicionais salariais

    Adicional é um suplemento pecuniário pago ao trabalhador e que decorre do labor prestado em determinadas condições. A sua origem pode ser: legal (hora extra; insalubridade etc.); norma coletiva (adicional por tempo de serviço); contratual.

     Adicional de insalubridade

    No âmbito da CF, tem-se a previsão do adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei (art. 7º, XXIII).

    São consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condição ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 189, CLT).

    Incumbe ao Ministério do Trabalho aprovar o quadro das atividades e operações insalubres, adotando normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes (art. 190, caput).

    Atualmente, a matéria encontra-se disciplinada pela NR 15 (MTE), a qual prevê o pagamento do adicional de insalubridade quando o empregado está exposto a agentes físicos (ruído, calor etc.), químicos (arsênico, chumbo, cromo, hidrocarboneto e outros compostos de carbono etc.) e biológicos (hospitais, laboratórios, lixo urbano, resíduos de animais deteriorados etc.).

    Quando é solicitada em juízo a insalubridade ou a periculosidade, a perícia no local de trabalho é obrigatória, podendo ser realizada por médico ou engenheiro do trabalho (OJ 165, SDI-I) (art. 195, § 2º, CLT). Somente quando não for possível sua realização, como é o caso de fechamento da empresa ou da desativação de local de trabalho dentro da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova (OJ nº 278).

    A simples constatação de agente insalubre pela perícia não basta para a respectiva condenação. É necessária a inscrição do agente, como insalubre, na classificação oficial do MTE (art. 190, CLT; Súm. nº 448, I e II, SDI-I).

    Em caso de condenação, a empresa deverá inserir, mês a mês e enquanto o trabalho for executado em condições insalubres, o valor correspondente em folha de pagamento (OJ nº 172, SDI-I).

    Dependendo do grau, os percentuais são os seguintes: (a) grau mínimo: 10%; (b) grau médio: 20%; e (c) grau máximo: 40%. Os percentuais variam de acordo com o agente insalubre e seu enquadramento na Portaria nº 3.214/78 (que regula os agentes periculosos e insalubres), basicamente na NR 15.

    O adicional de insalubridade, porque calculado sobre uma base mensal (30 dias), já remunera os dias de repouso semanal e feriado (OJ nº 103, SDI-I).

    Para efeito do adicional de insalubridade, a perícia judicial, em reclamação trabalhista, não dispensa o enquadramento da atividade entre as insalubres, que é ato da competência do Ministério do Trabalho e Previdência Social (Súm. nº 460, STF).

    Pelo art. 192, CLT, a base de cálculo não é o salário contratual do empregado e sim o salário mínimo. Repercute em outras verbas, como, por exemplo, horas extras (OJ nº 47, SDI-I), 13º salário, férias, aviso-prévio etc. (Súm. nº 139, TST).

    O STF ( RE 236396/MG – 1ª T. – Min. Sepúlveda Pertence, DJU 20/11/1998, LTr 62/1621) afastou a possibilidade de vinculação do adicional de insalubridade ao salário mínimo, por entender que viola o previsto no art. , IV, CF.

    Há na doutrina o entendimento de que o art. 192 da CLT, diante da nova ordem constitucional, foi recepcionado quanto aos percentuais do adicional de insalubridade em graus (mínimo, médio e máximo), contudo, não o foi quanto à base de cálculo (adoção do salário mínimo).

    Não houve a recepção visto que o texto constitucional adota a expressão “remuneração”. Devemos compreender que o adicional de insalubridade, como a periculosidade e a penosidade, devem ser calculados sobre a remuneração do trabalhador.

    Pela jurisprudência do TST, cabe ação rescisória por violação ao art. 192 da CLT quando a decisão judicial acolhe pedido de adicional de insalubridade com base na remuneração do empregado (OJ nº 2, SDI-II).

    Em outubro de 2003, o TST restaurou o entendimento contido na Súm. nº 17: “O adicional de insalubridade, devido a empregado que percebe, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, salário profissional, será sobre este calculado.”

    Portanto, pela jurisprudência dominante do TST, o adicional de insalubridade havia de ser calculado sobre o salário mínimo (Súm. nº 228), exceto quando houvesse um piso salarial superior ao mínimo legal (art. , V, CF; Súm. nº 17).

    Com o objetivo de fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade, o STF editou a Súm. Vinculante nº 4: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. ”

    Em junho de 2008, o TST determinou: (a) o cancelamento da OJ nº 2 da SDI-I e da Súm. nº 17; (b) nova redação para a OJ nº 47 da SDI-I: “A base de cálculo da hora extra é o resultado da soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade”; (c) nova redação para a Súm. nº 228: “A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”

    Na Reclamação nº 6.266 (STF), por liminar concedida pelo Min. Gilmar Mendes, houve a suspensão do teor da Súm. nº 228 do TST.

    A jurisprudência do STF indica que o salário mínimo é a efetiva base de cálculo do adicional de insalubridade até que a pendência seja resolvida pelo legislador infraconstitucional.

    Ante à posição do STF, em 2012, o TST determinou que fosse acrescido ao teor da Súmula nº 228: “Súmula cuja eficácia está suspensa por decisão liminar do Supremo Tribunal Federal. ”

     Adicional de periculosidade

    No âmbito da CF, tem-se a previsão do “adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei” (art. 7º, XXIII).

    Nos termos da CLT, são consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: (a) inflamáveis; (b) explosivos; (c) energia elétrica; (d) roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial (Lei nº 12.740/12); (e) atividades de trabalhador em motocicleta (Lei nº 12.997/14).

    O contato eventual com o agente perigoso, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, se dá por tempo extremamente reduzido, não dá direito ao empregado a perceber o adicional respectivo (Súm. nº 364, TST). Esse entendimento jurisprudencial não trilha o bom-senso, já que o trabalhador deve auferir a periculosidade pelo trabalho em condições de risco, independentemente do tempo de sua exposição.

    Quando é arguido em juízo insalubridade ou a periculosidade, a perícia no local de trabalho é obrigatória, podendo ser realizada por médico ou engenheiro do trabalho (OJ nº 165, SDI-I) (art. 195, § 2º). Quando não for possível sua realização como em caso de fechamento da empresa, por aplicação analógica da OJ nº 278, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

    O pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica (art. 195, CLT), pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas (Súm. nº 453).

    É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical (OJ nº 385, SDI-I).

    O trabalho em condições periculosas dá direito ao empregado à percepção de um adicional, cujo valor é 30% sobre o seu salário contratual, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da empresa (art. 193, § 1º, CLT).

    Caso existam agentes insalubres e periculosos no local de trabalho, o empregado optará por um dos adicionais (art. 193, § 2º). Em setembro de 2014, a 7ª Turma do TST entendeu que os adicionais de insalubridade e periculosidade são cumuláveis, em face do sistema constitucional de proteção (art. 7º) e das Convenções da OIT ratificadas pelo Brasil, em especial, as Convenções 148 e 155. Contudo, em junho/2016, a SDI-I, deliberou no sentido de que somente é possível a acumulação dos dois adicionais, quando existirem causas distintas (agentes agressores).

    Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, § 1º, da CLT) (Súm. nº 364, II, TST).

    Para o TST, o adicional de periculosidade incide sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais (Súm. nº 191, I). Esse entendimento não elide a afirmação de que se tem a incidência (reflexos) do adicional de periculosidade em outras verbas do contrato de trabalho, como férias, horas extras, 13º salário, aviso-prévio etc.

    Nos meses em que for pago, o valor do adicional de periculosidade integra o salário para todos os efeitos legais, inclusive para cálculo das horas extras, adicional noturno, 13º salário, férias, aviso-prévio etc. O adicional de periculosidade, quando é pago aos empregados mensalistas, também não gera qualquer reflexo em DSR/s, pois no seu valor mensal já está incluído o valor do descanso (OJ nº 131, SDI-I).

    Em pronunciamentos jurisprudenciais, o TST deliberou:

    OJ nº 259, SDI-I – “O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também neste horário o trabalhador permanece sob condições de risco”.

    OJ nº 267, SDI-I – “O adicional de periculosidade integra a base de cálculo das horas extras” (atual Súm. nº 132, I).

    Quanto às horas de sobreaviso, como o empregado não se encontra em condições de risco, não é cabível a integração do adicional de periculosidade sobre as mencionadas horas (Súm. nº 132, II).

    Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo (art. 193, § 3º, CLT).

    Pela Súm. nº 447, TST, os tripulantes e demais empregados em serviços auxiliares de transporte aéreo que, no momento do abastecimento do aeronave, permanecem a bordo não têm direito à percepção da periculosidade (art. 193; CLT; Anexo 2, item 1, c, NR 16 da Portaria nº 3.214/78).

     Adicional de hora extra

    Considera-se como jornada extraordinária, segundo, Valentin Carrion as horas trabalhadas

    “Além da jornada normal de cada empregado, comum ou reduzida; é o caso do bancário que trabalhe sete horas; ou do comerciário que pactue e trabalhe apenas quatro horas por dia, a quinta hora já será extra; de outro modo o empregador podia contratar jornada inferior habitual, convocando o empregado a trabalhar oito horas, apenas quando lhe conviesse, sem garantir-lhe salário de oito horas. Mesmo sem ultrapassar a jornada normal, são consideradas horas extraordinárias as que se trabalham em dia útil quando o empregado não tem obrigação de fazê-lo (ex.: bancário, no sábado) ”.

    O adicional de hora extra é de 50% (art. , XVI, CF). Para o advogado, o percentual é de 100%, mesmo havendo contrato escrito (art. 20, § 2º, Lei nº 8.906/94).

    As horas extras prestadas com habitualidade integram o cálculo do décimo-terceiro salário (Súm. nº 45, TST), aviso-prévio indenizado (art. 487, § 5º, CLT), indenização (Súm. nº 24), depósitos fundiários (Súm. nº 63), gratificações semestrais (Súm. nº 115), férias (art. 142, § 5º, CLT), descanso semanal remunerado (art. 7º, a, Lei nº 605/49, Súm. nº 172).

    A remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa (Súm. nº 264, TST). Para se calcular a hora extra, devem ser consideradas todas as parcelas salariais que compõem a remuneração do trabalhador. Verbas de natureza salarial são aquelas devidas em função da contraprestação do trabalho e caracterizam-se, principalmente, pela habitualidade, tais como: adicional de periculosidade, insalubridade (OJ nº 47, SDI-I), transferência, comissões; prêmios etc.

    O empregado que recebe salário por produção e trabalha em jornada suplementar faz jus à percepção apenas do adicional de horas extras, exceto no caso do empregado cortador de cana, a quem é devido o pagamento das horas extras e do adicional respectivo (OJ 235, nº SDI-I).

    O adicional noturno integra a base de cálculo da hora extra prestada no período noturno (OJ nº 97, SDI-I).

    Cumprida integralmente a jornada no período noturno, havendo a sua prorrogação, também se torna devido o adicional quanto às horas extras prorrogadas (art. 73, § 5º, CLT) (Súm. nº 60, II, TST).

    O cálculo do valor das horas extras habituais, para efeito de reflexos em verbas trabalhistas, observará o número das horas efetivamente prestadas e sobre ele aplica-se o valor do salário-hora da época do pagamento daquelas verbas (Súm. nº 347, TST).

    A supressão total ou parcial, pelo empregador, do serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos um ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de um mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a 6 meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares efetivamente trabalhadas nos últimos 12 meses, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão (Súm. nº 291).

     Adicional por tempo de serviço

    O adicional por tempo de serviço é devido em função de um determinado espaço de tempo em que o trabalhador presta serviços para a empresa. Também pode ser chamado de anuênio ou prêmio por tempo de serviço. Geralmente, a sua fixação decorre de norma interna da empresa ou de ajustes normativos – convenções ou acordos coletivos de trabalho. Jurisprudência (Súm. nº 52, 202, 203, 225, 226 e 240, TST).

     Adicional noturno

    A CF/88 assegura remuneração do trabalho noturno superior ao diurno (art. 7º, IX).

    De acordo com o art. 73, da CLT: (a) trabalho noturno urbano é o desempenhado entre 22 e 5 horas do dia seguinte; (b) duração da hora noturna é de 52 minutos e 30 segundos (52’30”); (c) o fator da redução do horário noturno (diferença de 7 minutos e 30 segundos) (7’30’’) não foi revogado pelo art. , IX, CF (OJ nº 127, SDI-I); (d) o adicional é de 20% e incide sobre o salário contratual do empregado; (e) nos horários mistos (diurnos e noturnos), a jornada após as 22 horas deverá ser apurada de forma reduzida e com o adicional legal (20%).

    Para os empregados rurais, o adicional é de 25% e o horário noturno é das 21 às 5 horas (lavoura) e das 20 às 4 horas (pecuária). Não existe a redução da hora noturna de trabalho para o trabalhador rural (art. , Lei nº 5.889/73).

    Como verba salarial, o adicional noturno pago com habitualidade integra o salário para todos os efeitos (Súm. nº 60, I), repercutindo, assim, em férias, abono de férias, 13º salário, aviso-prévio, depósitos fundiários e nos domingos e feriados.

    Cumprida integralmente a jornada no período noturno e ocorrendo a sua prorrogação, também é devido o adicional quanto às horas extras prorrogadas (art. 73, § 5º) (Súm. nº 60, II, TST).

    O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de descanso (12 × 36), que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã (OJ nº 388, SDI-I).

    O trabalho em regime de turnos ininterruptos de revezamento não retira o direito à hora noturna reduzida, não havendo incompatibilidade entre as disposições contidas nos arts. 73, § 1º, CLT, e 7º, XIV, CF (OJ nº 395, SDI-I).

    Com a alteração de turno de trabalho, o empregado perde o direito ao recebimento do adicional noturno. Deixa de existir a obrigatoriedade do pagamento por parte do empregador (Súm. nº 265).

    É permitido o trabalho noturno da mulher (art. 381, CLT), sendo vedado para o trabalhador menor (art. , XXXIII, CF, e art. 404, CLT).

    Para o advogado, o horário noturno é aquele compreendido entre as 20 e 5 horas, com adicional de 25% (art. 20, § 3º, Lei nº 8.906/94).

    A hora noturna no regime de trabalho no porto, compreendida entre 19 horas e 7 horas do dia seguinte, é de 60 minutos (art. , Lei nº 4.860/65) (OJ nº 60, I, SDI-I).

    Com a EC nº 72/13, o empregado doméstico passou a ter direito à percepção do adicional noturno, além do fator da redução do horário noturno, contudo, como se tratava de uma disposição constitucional de eficácia limitada, era necessária a regulamentação infraconstitucional. A regulamentação adveio com a publicação da LC nº 150/15 (art. 14, §§ 1º a 4º): (a) considera-se noturno, o trabalho executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte; (b) a hora de trabalho noturno terá duração de 52’30’’; (c) a remuneração do trabalho noturno deve ter acréscimo de, no mínimo, 20% sobre o valor da hora diurna; (d) nos horários mistos, assim entendidos os que abrangem períodos diurnos e noturnos, as regras acima são aplicáveis às horas de trabalho noturno.

    O trabalhador temporário tem direito ao adicional noturno (art. 12, e, Lei nº 6.019/74).

    Vigia noturno tem direito ao adicional noturno (Súm. nº 402, STF; Súm. nº 140, TST).

    Como o trabalho noturno dos empregados (atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, industrialização de xisto, indústria petroquímica e transporte de petróleo e seus derivados por meio de dutos) é disciplinado pela Lei nº 5.811/72, não se aplica a hora reduzida de 52’30”, art. 73, § 2º, CLT (Súm. nº 112, TST).

    O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno (OJ nº 97, SDI-I).

    O adicional de periculosidade deve compor a base de cálculo do adicional noturno, já que também nesse horário o trabalhador permanece sob as condições de risco (OJ nº 259, SDI-I).

     Adicional de transferência

    A legislação trabalhista impede as transferências impostas unilateralmente pelo empregador quanto à mudança de local de trabalho. Considera-se transferência a que implicar, necessariamente, na mudança de residência do empregado (art. 469, caput, CLT).

    A transferência é lícita quando ocorrer extinção do estabelecimento no qual trabalhe o empregado (art. 469, § 2º).

    Permite-se a transferência: (a) nos contratos, em que houver a cláusula explícita ou implícita quanto à mudança de local de trabalho, desde que a mesma decorra da necessidade do serviço; (b) para os empregados que exerçam cargo de confiança (art. 469, § 1º). Pelo fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência, desde que a mudança de residência seja transitória, não se tem a exclusão do direito ao adicional de 25% (OJ nº 113, SDI-I).

    Presume-se abusiva a transferência sem a comprovação da necessidade do serviço (Súm. nº 43, TST).

    O adicional não é devido quando a transferência for definitiva. A transitoriedade é essencial para a percepção do adicional (art. 469, § 3º). O TST considera devido o adicional quando a transferência é provisória (OJ nº 113, SDI-I).

    O adicional de transferência é devido à base de 25% do salário contratual e integra o salário para todos os fins, repercutindo em férias, horas extras, 13º salário etc.

     Adicional de sobreaviso

    Adicional de sobreaviso é a verba paga ao empregado que permanece em local ajustado com o seu empregador aguardando a convocação para a execução de determinados serviços.

    Para o trabalhador ferroviário, o adicional de sobreaviso correspondente a 1/3 do salário normal relacionado com as horas da escala (duração máxima: 24 horas) (art. 244, § 2º, CLT).

    Por analogia, a escala do trabalhador ferroviário é aplicada para várias outras profissões ou atividades profissionais (eletricitários – Súm. nº 229, TST).

    Também há dispositivos legais que o preveem: (a) para os empregados nas atividades de exploração, perfuração, produção e refinação de petróleo, industrialização do xisto etc.: entende-se por regime de sobreaviso aquele em que o empregado permanece à disposição do empregador por um período de 24 horas para prestar assistência aos trabalhadores normais ou atender a necessidades ocasionais de operação (art. , § 1º, Lei nº 5.811/72); (b) para os aeronautas, sobreaviso é o período não inferior a 3 (três) horas e não excedente a 12 (doze) horas em que o tripulante permanece em local de sua escolha à disposição do empregador, devendo apresentar-se no aeroporto ou em outro local determinado, no prazo de até 90 (noventa) minutos, após receber comunicação para o início de nova tarefa. (art. 43, Lei nº 13.475/17).

    A Súmula nº 428 do TST prevê que: (a) o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso; (b) é considerado em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

    7 PROTEÇÃO AO SALÁRIO

    7.1 Contra os abusos do empregador

     Retenção dolosa de salário

    O art. , X, CF, declina a proteção do salário na forma da lei, constituindo crime a sua retenção dolosa.

    Deve ser ressaltado que a lei que define o crime ainda não foi editada, mas as regras da CLT e da legislação ordinária já servem para a proteção ao salário. A Constituição também não esclarece se a retenção é total ou parcial ou se é feita uma vez ou várias vezes, que são questões a serem decididas pela lei ordinária. O crime só irá ocorrer com a retenção dolosa, quando houver vontade de reter, e não na retenção culposa. A norma constitucional é de eficácia limitada.

     Pagamento pessoal e mediante recibo

    Os salários devem ser pagos diretamente ao trabalhador e mediante recibo. No caso de ser o empregado analfabeto, deverá constar no recibo a sua impressão digital, ou esta não sendo possível, que se tenha a assinatura a seu rogo (art. 464, caput, CLT).

    A permissão quanto à assinatura a rogo implica em ser cabível a quebra do princípio da pessoalidade, permitindo que o pagamento do salário também ocorra a uma pessoa credenciada pelo empregado.

    A assinatura a rogo é aplicável tanto ao empregado alfabetizado como não alfabetizado. Pode ocorrer que o empregado alfabetizado esteja impossibilitado de assinar o recibo, logo, é cabível que alguém faça por ele, desde que devidamente habilitado.

    O trabalhador menor de 18 anos pode dar recibo. No entanto, lhe é vedado dar quitação das verbas rescisórias sem assistência do responsável (art. 439).

    A prova de pagamento se faz por meio de recibos. Quanto à referida exigência, aponta a doutrina: é ad pompam et solemnitatem – não se admite prova em contrário ou apenas ad probationem tantum – admite prova em contrário. Em nosso entendimento, o recibo é importante, porém, deve ser admitida prova em contrário. O importante é o pagamento do salário.

    Também terá força de recibo o comprovante de depósito em contas bancárias, abertas para esse fim em nome do empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho (art. 464, parágrafo único).

    O contrato de trabalho é de trato sucessivo, ou seja, os salários são pagos em prestações mensais. Em função desta assertiva, será que é aplicável ao contrato individual de trabalho, a regra do CC: quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores (art. 943)? A resposta é negativa, ante a obrigação do empregador em pagar os salários mensalmente, de forma direta e mediante recibo (arts. 459, 464 e 465, CLT).

    A Convenção nº 117, da OIT, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 65/66, e promulgada pelo Decreto nº 66.496/70, em seu art. 11.1, determina que:

    “Tomar-se-ão as medidas necessárias para assegurar que todos os salários ganhos sejam devidamente pagos, e os empregadores terão obrigatoriamente de estabelecer registros, que indiquem os pagamentos dos salários, de entregar aos trabalhadores atestados relativos ao pagamento dos seus salários e de tomar outras medidas apropriadas para facilitar a inspeção necessária”.

     Pagamento em moeda corrente

    O salário deve ser pago em moeda corrente no país (art. 463, caput, CLT). A imposição não abrange a parte do salário que pode ser paga em utilidades (art. 82).

    O pagamento do salário, sem a observância do art. 463 da CLT, considera-se como não feito (art. 463, parágrafo único).

    A regra quanto ao pagamento em moeda corrente não é absoluta. Com base na Convenção nº 95 da OIT, o Ministério do Trabalho expediu a Portaria nº 3.245/71, a qual foi revogada pela de nº 3.281/84, admitindo o pagamento do salário ou férias por intermédio de depósito em conta corrente ou em cheque.

    As empresas situadas em perímetro urbano poderão efetuar o pagamento dos salários e da remuneração das férias por meio de conta corrente, aberta para este fim em nome de cada empregado e com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho, ou em cheque emitido diretamente pelo empregador em favor do empregado, salvo se o trabalhador for analfabeto, quando o pagamento somente poderá ser efetuado em dinheiro (art. 1º, caput, Portaria nº 3.281/84).

    A adoção do sistema previsto no art. 1º da Portaria nº 3.281 será estipulado em convênio entre a empresa e o estabelecimento de crédito, de modo a que o empregado possa utilizar a importância depositada de acordo com o disposto nos arts. 145, 459, parágrafo único, e 465 da CLT.

    Os pagamentos efetuados de acordo com a Portaria nº 3.281 obrigam o empregador a assegurar ao empregado: (a) horário que permita o desconto imediato do cheque; (b) transporte, caso o acesso ao estabelecimento de crédito exija a utilização do mesmo; (c) condição que impeça qualquer atraso no recebimento dos salários e da remuneração das férias (art. 2º).

     Vedação ao truck system

    O truck system, segundo Arnaldo Süssekind

    “Originariamente empregado na Inglaterra, e até hoje utilizado em regiões aonde não chegou ainda o Direito do Trabalho, consiste no pagamento do salário com papéis de aceitação restrita na localidade. Geralmente, com o recebimento desse bônus, ficam os empregados compelidos a adquirir as mercadorias de que necessitam nos estabelecimentos de propriedade do próprio empregador ou de pessoa que lhe assegure comissão no comércio compulsoriamente realizado”. (SÜSSEKIND, 2003)

    As empresas que mantiverem armazéns ou outros tipos de serviços destinados ao fornecimento de salário in natura não poderão exercer coação ou induzimento no sentido de que os seus empregados utilizem desses préstimos (art. 462, § 2º, CLT). Exceção à regra ocorre quando não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela empresa. Nesse caso, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados (art. 462, § 3º).

    A vedação quanto ao truck system não é absoluta, ante o argumento de que a legislação permite o pagamento de parcelas salariais in natura (arts. 82 e 458).

    7.2 Local, dia e hora do pagamento

    O pagamento do salário será efetuado em dia útil e no local de trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o seu encerramento, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária (arts. 464 e 465, CLT).

    7.3 Periodicidade e tempestividade do pagamento

    O pagamento do salário não poderá exceder o período de um mês, devendo ocorrer até o quinto dia útil subsequente ao mês vencido. Tal dispositivo não se aplica às comissões, percentagens e gratificações (art. 459, caput e parágrafo único).

    Na contagem dos dias para o pagamento do salário, será incluído o sábado, excluindo-se o domingo e o feriado, inclusive o municipal (art. 1º, I, Instrução Normativa nº 1/89, Secretaria de Relações do Trabalho).

    No caso de pagamento quinzenal ou semanal, deverá ser efetuado até o quinto dia útil após o vencimento (art. 1º, IV, IN nº 1).

    Quando o empregador utilizar o sistema bancário para o pagamento dos salários, os valores deverão estar à disposição do empregado, o mais tardar, até o 5º dia útil (art. 1º, II).

    As comissões e percentagens serão pagas mensalmente, depois de ultimada a transação a que se referem (art. , Lei nº 3.207/57, e art. 466, CLT). O TST tem entendido que a comissão é devida com a realização da compra e venda, sendo que o eventual cancelamento da compra pelo cliente não elide o direito ao pagamento da comissão. Poderá ser fixado outro prazo para pagamento, desde que não exceda um trimestre (art. , § 1º, Lei nº 3.207).

    Diante da inexistência de previsão expressa em contrato ou em instrumento normativo, a alteração de data de pagamento pelo empregador não viola o art. 468 da CLT, desde que observado o art. 459, parágrafo único, da CLT (OJ nº 159, SDI-I).

    As empresas que estiverem em débito salarial (mora salarial) não poderão: (a) pagar honorários, gratificações, pro labore ou qualquer outro tipo de retribuição ou retirada a seus diretores, sócios, gerentes ou titulares de firma individual; (b) distribuir quaisquer lucros, bonificações, dividendos ou interesses a seus sócios, titulares, acionistas, ou membros de órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos; (c) ser dissolvida; (d) a mora contumaz impede qualquer benefício (natureza: fiscal, tributária, ou financeira) por parte de órgãos da União, dos Estados ou dos Municípios, ou de que estes participem (Decreto-lei nº 368/68).

    Considera-se mora contumaz o atraso ou sonegação de salários devidos aos empregados, por período igual ou superior a três meses, sem motivo grave e relevante, excluídas as causas pertinentes ao risco do empreendimento (art. 2º, § 1º).

    Além disso, a mora salarial justifica a rescisão indireta do contrato de trabalho (art. 483, d, CLT).

    O pagamento dos salários atrasados em audiência não elide a mora capaz de determinar a rescisão do contrato de trabalho (Súm. nº 13, TST).

    Na rescisão do contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de 50% (art. 467, caput, CLT).

    Para a configuração dessa sanção, é necessária a conjugação dos seguintes fatores: (a) o término do contrato de trabalho; (b) o não pagamento da parcela incontroversa das verbas rescisórias pelo empregador quando do seu comparecimento ao juízo trabalhista; (c) a condenação imposta pelo juízo trabalhista.

    A sanção não é aplicável à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e às suas Autarquias e Fundações Públicas (art. 467, parágrafo único). O TST entende que são inaplicáveis os arts. 467 e 477 à massa falida, porque a mesma está impedida de saldar qualquer débito, até mesmo o de natureza trabalhista, fora do juízo universal da falência (Súm. nº 388).

    A penalidade abrange o saldo de salários, o aviso-prévio, as férias vencidas e proporcionais e seus respectivos abonos de 1/3, indenização por tempo de serviço (arts. 478 e 492, CLT), indenização adicional (art. , Lei nº 7.238/84).

    O acréscimo de 50% é aplicável aos depósitos fundiários e à respectiva multa de 40%. O fato de estes títulos serem depositados na conta vinculada não elide o argumento de que são devidos em função do término do contrato de trabalho, portanto, são títulos rescisórios.

    7.4 Descontos no salário do empregado

    O salário é de natureza alimentar, sendo necessária à sua proteção jurídica quanto aos descontos feitos pelo empregador. Trata-se da aplicação do princípio da intangibilidade salarial.

    Em função do princípio da intangibilidade salarial, tem-se a proibição dos descontos nos salários do empregado por parte do empregador (art. 462, caput, CLT). Contudo, há exceções:

    a) adiantamento de salário;

    b) os previstos em lei: contribuições previdenciárias (Lei nº 8.212/91), prestações alimentícias decorrentes de decisão judicial, compensação por falta de aviso-prévio (art. 487, § 2º, CLT), mensalidade sindical (art. 543), contribuição sindical dos empregados que autorizaram prévia e expressamente o seu recolhimento aos respectivos sindicatos (contribuição sindical) (art. 582), imposto de renda na fonte (Lei nº 7.713/88), desconto de até 6% do salário em face da concessão do vale transporte (art. , I, Decreto nº 95.247/87), da multa em relação ao atleta de futebol (arts. 48 e 50, Lei nº 9.615/98);

    c) os previstos em cláusulas de convenção coletiva, acordo coletivo ou sentença normativa;

    d) preexistindo acordo no caso de culpa ou na ocorrência de dolo, os valores correspondentes aos danos causados pelo empregado ao empregador poderão ser descontados dos salários na época do pagamento (art. 462, § 1º). Questão interessante: qual é o valor que o empregador pode descontar em caso de o montante ser superior ao salário mensal, ou mesmo, quando se tem a própria rescisão contratual? Há doutrinadores que entendem que o valor a ser descontado fica limitado a um mês de salário, em função do que dispõe o art. 477, § 5º, da CLT. Para outros, se o contrato estiver em vigência, que o desconto seja parcelado, de modo a não onerar o trabalhador. Justificamos o valor em torno de 30% no máximo. Em nossa visão, o valor do prejuízo causado pelo empregado ao empregador, em caso de término do contrato de trabalho, tem um limite, o qual corresponde ao valor máximo de um salário (art. 477, § 5º, CLT). Não se pode esquecer que os valores da rescisão também são de natureza salarial, logo, de evidente cunho alimentar para o trabalhador e os seus familiares. A diferença haverá de ser objeto de uma demanda perante a Justiça do Trabalho.

    e) admite-se o desconto no salário dos valores referentes ao pagamento das prestações de dívidas contraídas para aquisição de unidade habitacional (Sistema Financeiro de Habitação), desde que tenha requerimento escrito do empregado. Possui caráter obrigatório para o empregador. Trata-se de uma garantia complementar na operação de financiamento (Lei nº 5.725/71);

    f) descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa dos seus trabalhadores, em seu benefício e dos seus dependentes, não afrontam o disposto pelo art. 462, CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico (Súm. nº 342, TST). É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade (OJ nº 160, SDI-I);

    g) os descontos com a parcela do salário in natura, observado o limite mínimo de 30% de pagamento em dinheiro do salário mínimo (art. 82, CLT);

    h) os empregados poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento ou na sua remuneração dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos, cartão de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previstos nos respectivos contratos (art. , caput, Lei nº 10.820/03).

    7.5 Desconto das multas

    Às multas reputam-se descontos salariais indevidos. Não se pode equiparar a multa à reparação de danos causados pelo empregado.

    7.6 Desconto de dívida civil ou comercial

    Deve ser ressaltado que a dívida civil ou comercial não pode ser descontada do salário do empregado (Súm. nº 18, TST). A compensação da dívida trabalhista deve ser matéria de defesa (art. 767, CLT; Súm. nº 48, TST).

    7.7 Autorização para desconto de prestações em folha de pagamento

    A Lei nº 10.820/03 estabeleceu a autorização para desconto de prestações em folha de pagamento.

    Os empregados poderão autorizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento ou na sua remuneração disponível dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos, cartão de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previstos nos respectivos contratos (art. , caput, Lei nº 10.820).

    Os empregados poderão solicitar o bloqueio, a qualquer tempo, de novos descontos. O que não afeta os descontos autorizados em data anterior à da solicitação do bloqueio.

    Os sujeitos relacionados com a operação de empréstimo, financiamento e arrendamento mercantil são: (a) empregador, a pessoa jurídica assim definida pela legislação trabalhista e o empresário (art. 966, CC); (b) empregado (art. , CLT), na qualidade de mutuário; (c) instituição consignatária, a instituição autorizada a conceder empréstimo ou financiamento ou realizar operação com cartão de crédito ou de arrendamento mercantil (art. 2º, III).

    É facultado ao empregador descontar também os custos operacionais, devendo tornar disponíveis às entidades sindicais que solicitem as informações referentes aos custos operacionais.

    O desconto mencionado também poderá incidir sobre verbas rescisórias devidas pelo empregador, se assim previsto no respectivo contrato de empréstimo, financiamento, cartão de crédito ou arrendamento mercantil, até o limite de 35%, sendo 5% destinados exclusivamente para a: (a) amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito; (b) utilização com a finalidade de saque por meio de cartão de crédito (art. 1º, § 1º, I e II). Verbas rescisórias são as importâncias devidas em dinheiro pelo empregador ao empregado em razão de rescisão do seu contrato de trabalho (art. 2º, V).

    O Decreto nº 4.840/03 (Regulamento da Lei nº 10.820) dispõe sobre os limites de valor do empréstimo, da prestação consignável e do comprometimento das verbas rescisórias (art. , § 2º, Lei nº 10.820).

    No momento da contratação da operação, a autorização para a efetivação dos descontos deverá observar os seguintes limites: (a) a soma dos descontos (art. , Lei nº 10.820) não poderá exceder a 35% da remuneração disponível, sendo 5% destinados exclusivamente para a amortização de despesas contraídas ou saques efetuados por meio de cartão de crédito (art. , § 2º, I e II, Lei 10.820, com a redação dada pela Lei nº 13.172); (b) o total das consignações voluntárias, incluindo as previstas no art. 1º, não poderá exceder a 40% da remuneração disponível (art. , § 2º, II, Lei 10.820).

    O Decreto nº 4.840 define quais são os títulos e descontos obrigatórios que devem ser considerados para fins de apuração da remuneração disponível e do valor do desconto permitido.

    Remuneração básica é a soma das parcelas pagas ou creditadas mensalmente em dinheiro ao empregado. Não podem ser incluídos nessa soma os seguintes títulos: (a) diárias; (b) ajuda de custo; (c) adicional pela prestação de serviço extraordinário; (d) gratificação natalina; (e) auxílio-natalidade; (f) auxílio-funeral; (g) adicional de férias; (h) auxílio-alimentação, mesmo se pago em dinheiro; (i) auxílio-transporte, mesmo se pago em dinheiro; (j) parcelas referentes à antecipação de remuneração de competência futura ou pagamento em caráter retroativo (art. , § 1º, I a X, Decreto nº 4.840).

    Remuneração disponível é a parcela remanescente da remuneração básica após a dedução das consignações compulsórias, assim entendidas as efetuadas a título de: (a) contribuição para a Previdência Social oficial; (b) pensão alimentícia judicial; (c) imposto sobre rendimentos do trabalho; (d) decisão judicial ou administrativa; (e) mensalidade e contribuição em favor de entidades sindicais; (f) outros descontos compulsórios instituídos por lei ou decorrentes de contrato de trabalho (art. , § 2º, I a VI, Decreto nº 4.840).

    Consignações voluntárias correspondem a todos os descontos autorizados pelo empregado (por exemplo: seguro de vida, refeição, vale-transporte, assistência médica etc.), com a inclusão do próprio valor para fins de empréstimo (Lei nº 10.820), contudo, excluindo-se as contribuições compulsórias (art. , § 3º, Decreto nº 4.840; art. , § 1º, Lei nº 10.820).

    Os descontos autorizados de acordo com a Lei nº 10.820 terão preferência sobre outros descontos da mesma natureza que sejam autorizados posteriormente (art. , § 4º, Lei nº 10.820; art. , § 2º, Decreto nº 4.840).

    O desconto da prestação para pagamento do empréstimo, financiamento ou arrendamento concedido será feito diretamente em folha de pagamento e o valor correspondente creditado a favor da instituição consignatária, independentemente de crédito e débito na conta corrente dos mutuários (art. 15, Regulamento).

    É facultada a contratação pelo mutuário de seguro em favor da instituição consignatária, junto a ela própria ou a outra instituição de sua escolha, para cobertura do risco de inadimplência nas operações de que trata este Decreto em caso de morte, desemprego involuntário ou redução de rendimentos (art. 17, Regulamento).


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