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18 de Abril de 2024

Direitos Políticos Negativos: Hipóteses Incovencionais de Privação

Publicado por Gabriel Terenzi
há 4 anos

[Como citar este artigo: TERENZI, Gabriel Vieira. Direitos Políticos Negativos: Hipóteses Incovencionais de Privação. XIX ENPEX - Encontro de Pesquisa e Extensão do Centro Universitário Toledo. 2019.]

1. Introdução

Os Direitos Políticos, direitos públicos e subjetivos, atrelados ao conceito de soberania popular e exercício democrático, pertencem ao ramo dos Direitos Fundamentais e Humanos. Como tais, merecem a mais alta guarida. A fim de que se efetivem, manifestam-se os sistemas internacionais – regionais e globais – de proteção. Desse modo, admissível que um mesmo direito seja agasalhado pelas normas internas e extranacionais; além disso, conclui-se que, uma vez violado direito humano, possível a arguição de tal violação em diferentes potências.

O Pacto de San José da Costa Rica, materializa uma destas, o Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos. Mencionado sistema, por meio de sua Convenção, limita as formas de regulação aos Direitos Políticos exclusivamente por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal.

Em relação aos tratados internacionais de direitos humanos, os consagradores destes sistemas de proteção, tem-se concedido cada vez mais relevância, inclusive em sua estatura hierárquica, até para que possam os mesmos efetivamente resguardar aqueles importantes valores. Assim, defende o presente autor a sua identificação como integrantes do bloco de constitucionalidade pátria, sendo as disposições contidas nos mesmos da mais alta magnitude, não podendo norma infraconstitucional (e nem mesmo constitucional) possuir com elas incompatibilidade.

2. Objetivos

Objetiva o presente texto a verificação, in concreto, daquelas mencionadas hipóteses de limitação, especificamente as de privação de direitos políticos, a fim de que seja discutida a sua harmonia com os ditames do sistema regional interamericano.

3. Metodologia

A princípio busca-se definir integralmente o conceito dos direitos políticos, bem como sua pertinência ao ramo dos Direitos Humanos. Consequentemente, busca o presente autor delimitar efetivamente cada modalidade de limitação àqueles direitos, com suas respectivas consequências.

Finalmente, o atual texto pretende estabelecer a hierarquia constitucional dos tratados internacionais, em especial da Convenção Interamericana, e, sendo assim, discutir a compatibilidade ou não das modalidades limitantes previstas pelo ordenamento eleitoral brasileiro com o Pacto de San José.

4. Resultados

Com a presente obra foi possível de se identificar a lacuna existente em relação às previsões nacionais de incidência negativa de direitos políticos em contraposição aos ditames prescritos pela Convenção Americana. Nesse sentido, necessário que se intensifica a análise e compreensão do papel do bloco de constitucionalidade pátrio, de modo a garantir que não sejam violados direitos tão caros à democracia representativa.

5. Análises e Discussões

Os Direitos Políticos compõem o ramo jurídico formado pelo conjunto de direitos que garantem, restringem e regulamentam ao cidadão a soberania popular, manifestada pela participação no processo político. Mais especificamente, é este o ramo jurídico que possibilita a aquisição da qualidade de cidadão, bem como o exercício da soberania popular, mediante influencia ao sistema político representativo a fim de que se efetive a própria democracia.

Nos parece acurada a definição de serem estes direitos:

O conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular, conforme preleciona o caput do art. 14 da Constituição Federal. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania (MORAES, 2017, p. 187).

O artigo 14 da Constituição Federal estabelece que esta soberania popular garantida restringida e regulamentada pelos direitos políticos será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: plebiscito; referendo e iniciativa popular.

Os direitos políticos “não são apenas aqueles que se encontram no Capítulo IV, do Título II, da Constituição de 1988, mas são aqueles um bom começo para sua compreensão” (QUEIROZ, 2002, p. 92).

Os Direitos Humanos, já por sua vez, podem ser conceituados como aqueles que compõem o rol de garantias mínimas à dignidade de qualquer pessoa. Tais são os direitos indispensáveis a todos, independentemente de nacionalidade ou qualquer outra condição além da de ser humano.

São, portanto, direitos relativos à dignidade dos seres humanos, que possuímos não porque o Estado assim o decidiu, através de suas leis, ou porque nós mesmos assim o fizemos, por intermédio dos nossos acordos. Direitos humanos, por mais pleonástico que isso possa parecer, são direitos que possuímos pelo simples fato de sermos seres humanos.

A própria Declaração Americana, aprovada durante a 9ª Conferência Interamericana realizada em Bogotá, entre 30 de março a 2 de maio de 1948, de forma expressa reconheceu essa característica universal, ao consagrar em seu preambulo que os direitos essenciais do homem não derivam do fato de ser ele cidadão ou nacional de um Estado, mas, sim, de sua condição humana.

Pode-se afirmar que o ramo dos direitos políticos, justamente em razão de metodizar a vontade popular, o que equivale dizer, a autodeterminação e a liberdade pessoal, integra o catálogo dos Direitos Fundamentais e Humanos. Nesse sentido, André de Carvalho Ramos relembra que “Não há um rol predeterminado desse conjunto mínimo de direitos essenciais a uma vida digna. As necessidades humanas variam e, de acordo com o contexto histórico de uma época, novas demandas sociais são traduzidas juridicamente e inseridas...” (RAMOS, 2017, p. 21).

Já o eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luís Roberto Barroso, identifica que estes: “expressam os direitos da nacionalidade e os de participação política, que se sintetizam no direito de votar e ser votado” (BARROSO, 2010, p. 209).

Os Direitos Humanos vêm sendo subdivididos pela doutrina em gerações, ou, mais recentemente, em dimensões (tal denominação parece ao presente autor mais acurada, uma vez que o termo “geração” pode levar à incorreta impressão de que cada quinhão de tal ramo surge posteriormente ao outro, em forma cronológica).

“Cada geração foi associada, na Conferência proferida por Vasak, a um dos componentes do dístico da Revolução Francesa: “liberté, egalité et fraternité” (liberdade, igualdade e fraternidade)” (RAMOS, 2017, p. 53).

A primeira dimensão refere-se aqueles direitos (fundamentais ou humanos) relativos ao valor “liberdade”. Compõe tal dimensão as garantias do direito à vida, à livre expressão e à locomoção; ou seja, direitos em regra individuais, civis e políticos, que pressupõe uma prestação negativa estatal – o Estado deve abster-se de interferir em tais liberdade.

Assim, “os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Charta” (MORAES, 2017, p. 44).

Os conceitos de cidadania e pluralismo político, presentes nos incisos II e V do artigo da Constituição, bem como os que compõem o capítulo IV – “dos direitos políticos” – do título II do texto da lei maior, “dos direitos e garantias fundamentais”, autorizam o hermeneuta a classificar este ramo como integrante dos Direitos Fundamentais, mais especificamente, à sua primeira geração/dimensão.

Não à toa, Barroso os acrescenta à sua enumeração:

Na primeira geração encontram-se os direitos individuais, que traçam a esfera de proteção das pessoas contra o poder do Estado, e os direitos políticos, que expressam os direitos da nacionalidade e os de participação política, que se sintetizam no direito de votar e ser votado (BARROSO, 2010, p. 209).

Por sua vez, no que diz respeito aos Direitos Humanos, diversos dos mais importantes instrumentos do ramo preveem os direitos políticos, albergando-os, como o Pacto Internacional sobre os Direitos Civis e Políticos (1948) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (1969). Tal não deixou de ser percebido pelo mestre José Jairo Gomes: “Expoentes da primeira geração de direitos, em que sobressai a liberdade, figuram os direitos políticos nas principais declarações de direitos humanos, sendo consagrados já nas primeiras delas” (GOMES, 2017, p. 33).

Diante o exposto, não há dúvida de que os direitos políticos podem ser classificados tanto como direitos fundamentais como direitos humanos. Desta conclusão, extrai-se que, a este ramo, aplicam-se todos os dispositivos garantidores destes mencionados blocos jurídicos, sendo assim da mais alta hierarquia constitucional-internacional. Ademais, necessário pontuar que, em sendo violado um direito político, possível a arguição de tal violação por meio dos instrumentos preservadores de Direitos Humanos, em especial os sistemas regionais e globais.

Em se tratando de direitos políticos, necessário se faz pontuar distinção entre suas dimensões: o gozo e o exercício. Essa caracterização se faz necessária na medida em que o ordenamento jurídico nacional (e internacional, vide a Convenção Interamericana de Direitos Humanos) dão regramento diferente a cada um, em âmbito infra e constitucional. O Mestre Ruy Barbosa talvez seja aquele que melhor definiu o tema, ao configurar o gozo como capacidade potencial, enquanto exercício como capacidade atual (BARBOSA, 1971, p. 47).

Em assim sendo, aquele que ainda não preenche os requisitos de alistabilidade – as condições de aquisição – possui tão somente direitos políticos latentes; uma vez alistável, adquire-os e passa a gozar destes o sujeito que então torna-se cidadão; finalmente, alistado, passa esse cidadão a exercer os direitos políticos.

Resumidamente, pode-se gozar sem exercer, mas não há possibilidade de exercício de direitos políticos sem seu prévio gozo. Ademais, o exercício dos direitos políticos consubstancia-se em diversos direitos (ou direitos-deveres); o que faz com que seja possível a sua limitação parcial. É incabível que alguém goze parcialmente de direitos políticos, todavia, pode-se exercê-los parcialmente haja vista que poderá ocorrer, a título de exemplo, a limitação concomitante da capacidade eleitoral passiva (a de ser votado) mas não da ativa (a de votar).

Se os direitos políticos, como visto, garantem a efetivação da soberania popular aos cidadãos por meio da participação política, devem, outrossim, estabelecer as formas de tal participação, bem como definir a quem será, esta, garantida. Assim, necessariamente estabelecem também hipóteses em que, inversamente, não haverá participação, ou, sujeitos aos quais esta não será assegurada.

Pode-se, deste modo, dividir o feixe jurídico como direitos políticos positivos e negativos: Uma vez que os positivos asseguram o voto, o plebiscito, o referendo, e a inciativa popular, e sendo estes, como direitos humanos, universais, define José Afonso da Silva os direitos políticos negativos justamente como aqueles que afastam tais garantias.

Assim, “consistem no conjunto de regras que negam, ao cidadão, o direito de eleger, ou de ser eleito, ou de exercer atividade político partidária ou de exercer função pública” (SILVA JAD, 2007, p. 348).

Segundo esse raciocínio, diversas as incidências normativas que, em maior ou menor grau, limitam a possibilidade de interferência à dimensão política. O presente trabalho pretende a análise da compatibilidade (tendo como parâmetro as normas da Convenção Americana) tão somente das modalidades classificadas como privação.

Traduzem-se estas nas causas que ensejam a supressão total do exercício ou do gozo de direitos políticos, em âmbito definitivo ou temporário, as quais se manifestam no artigo 15 da Constituição Federal, o qual será abordado.

Primariamente, a cassação, que se traduz na supressão em âmbito irrevogável de direito político, é vedada pelo texto constitucional. Já a perda, e a supressão, ambas admitidas, se diferenciam por seu caráter definitivo e temporário, respectivamente.

Aquele que perde seu direito político, priva-se deste de modo derradeiro, ainda que passível de retomada. A diferença entre a cassação e a perda é que, nesta última há a possibilidade de reaquisição. Já quem tem direitos políticos suspensos, os tem privados temporariamente, dentro de um lapso temporal.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho esclarece o tema:

As pessoas privadas dos direitos políticos podem recuperá-los. Se essa privação for a dita definitiva, ou perda, dependerá do cumprimento de exigências legais. Se for a privação dita temporária, ou “suspensão”, a recuperação se fará automaticamente, pelo desaparecimento de seu fundamento ou pelo decurso do prazo (FERREIRA FILHO, 2012, p. 106).

Ademais, como mencionado, a perda de direitos políticos fará com que seja seu protagonista privado do gozo destes; enquanto aquele suspenso de tais direitos restará privado tão somente do seu exercício.

A perda e a suspensão, modalidades de privação que é, por sua vez, modalidade de incidência de direitos políticos negativos, acarretam efeitos jurídicos para além do ramo em tela: O artigo 71, II, do Código Eleitoral dispõe o cancelamento do alistamento; o artigo 61, § 2º, da Constituição obsta o exercício da iniciativa popular, entre outros. Tais consequências, obviamente, decorrem da alteração no status daquele que antes exercia (ou ao menos gozava) de direitos políticos. Em ocorrendo perda ou suspensão destes, consequentemente torna-se inabilitado aquele que os perdeu ou os teve suspensos para qualquer instituto que os exija.

Passemos então a análise dos espécimes de privação. dispõe o mencionado artigo 15 da Constituição:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.

O cancelamento da naturalização é causa de perda de direitos políticos (e, portanto, de privação do gozo e do exercício destes). Ora, aquele que não é cidadão não pode exercer tais direitos; outrossim, uma vez perdendo o naturalizado a qualidade de nacional, perde consequentemente o gozo dos direitos políticos.

A naturalização vem disciplinada pelo artigo 12, inciso II de nossa Constituição Federal. Vejamos:

Art. 12. São brasileiros:

[...]

II - naturalizados:

a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um ano ininterrupto e idoneidade moral;

b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Já a perda de nacionalidade possui lastro no § 4º do mesmo artigo constitucional, tendo como causas o cancelamento da naturalização em virtude de atividade nociva ao interesse nacional e a aquisição de outra nacionalidade incompatível com a anterior.

Quanto a Incapacidade civil relativa daquele que não pode exprimir sua vontade, a mesma se apresenta também como forma de privação. Em relação ao portador de deficiência, independentemente de necessitar ou não de auxílio para a prática de algum ato cotidiano, subsiste a capacidade civil, em regra. Por sua vez, em havendo impossibilidade deste de exprimir sua vontade, será o mesmo relativamente incapaz – como visto, apenas a incapacidade absoluta leva à perda-suspensão dos direitos políticos.

Mesmo ao interditado, inclusive, resta, em tese, direitos políticos, caso apto a expressar sua vontade. É claro que o Juízo Cível que decretar tal instituto, ao verificar, em contrário, a inaptidão, deverá comunicar o Juiz Eleitoral competente que procederá à exclusão do interditado do rol de eleitores (artigo 71, II, Código Eleitoral). Tal seria uma modalidade imprópria de suspensão do feixe político de direitos, desde que já adquiridos, como veremos a seguir.

Já em relação aquele que não pode exprimir sua vontade, a depender do momento a partir do qual tal inaptidão ocorreu, pode-se estar diante de causa de suspensão imprópria implícita de direitos políticos (suspensão pois, recobrada a aptidão, retornam estes; imprópria pois, não prevista no artigo 15, CF) ou de impedimento, já que se a incapacidade para exprimir sua vontade for anterior aos 16 anos, e subsistir após tal marco, aquele nunca terá adquirido direitos políticos, e portanto não poderá ser deles privado.

Ainda segundo o que dispõe o artigo 15, enquanto persistirem os efeitos, o condenado criminalmente terá seus direitos políticos suspensos – o que equivale dizer, será privado do exercício destes.

Tal efeito decorre diretamente com o trânsito em julgado, não sendo necessário sua expressão na sentença, e justifica-se, segundo a lição do mestre José Jairo Gomes, a fim de que não se permita na participação política aqueles que não gozem de integridade ético-jurídica (GOMES, 2017 p. 17).

Uma vez que o dispositivo constitucional traz a expressão “condenação criminal”, é irrelevante ser a mesma decorrente de crime ou contravenção. Igualmente, subsistirá a suspensão dos direitos políticos se aplicada somente pena restritiva de direitos ou de multa. Apenas a suspensão condicional do processo até a extinção e o cumprimento de transação penal – ambos institutos que evitam a condenação – deixam de ocasionar a suspensão dos direitos políticos.

A recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa é ainda causa de privação de direitos políticos. O artigo 436 do Código de Processo Penal, em seu § 2º, determina que “A recusa injustificada ao serviço do júri acarretará multa no valor de 1 (um) a 10 (dez) salários mínimos, a critério do juiz, de acordo com a condição econômica do jurado”.

Já o artigo 438 esclarece que “A recusa ao serviço do júri fundada em convicção religiosa, filosófica ou política importará no dever de prestar serviço alternativo, sob pena de suspensão dos direitos políticos, enquanto não prestar o serviço imposto”.

E ainda em seu § 1o que “Entende-se por serviço alternativo o exercício de atividades de caráter administrativo, assistencial, filantrópico ou mesmo produtivo, no Poder Judiciário, na Defensoria Pública, no Ministério Público ou em entidade conveniada para esses fins”.

Em outras palavras, somente será punido com a privação de direitos políticos aquele que, cumulativa e consequentemente, se recusar a servir como jurado; apresentar como justificativa uma das hipóteses do art. 438, caput, do CPP; e deixar de adimplir a prestação alternativa que vier a ser imposta pelo Presidente do Tribunal do Juri.

Nesta hipótese, a embora a redação do próprio dispositivo trate de suspensão, parece ao presente autor mais adequada ser a modalidade de privação enquadrada como perda de direitos políticos quando não cumprida a prestação alternativa, já que ocorrerá e subsistirá em caráter definitivo, até que, mediante a prestação, possam ser tais direitos readquiridos.

Como já mencionado, tal entendimento se deve ao fato de que, na visão do presente autor, a perda se configura pelo fato de que a causa reaquisitiva de direitos políticos não é automática. No exemplo em tela, adimplir ou não a prestação alternativa imposta é decisão que cabe tão somente ao privado de direitos políticos. Obviamente, não realizando em momento algum a prestação, persistirá indefinidamente a privação, o que configura o estágio definitivo, de perda, portanto.

Já na ocorrência de recusa à prestação do serviço militar obrigatório, Marcos Ramayana, mais uma vez surpreende por sua perspicácia ao apontar que a Portaria nº 2.681 de 1992, que regulamenta a prestação dos serviços alternativos, em seu artigo 5º, delimita a obrigação para com o Serviço Alternativo com lapso entre a “opção do alistado por este Serviço e subsistirá até 31 de dezembro do ano em que completar 45 (quarenta e cinco) anos”.

Tal acaba por gerar situação curiosa, visto que, caso aquele que deixe de prestar a obrigação não se adeque à idade mencionada, estaremos diante de causa de perda de direitos políticos que não admite reaquisição, o que equivaleria à cassação, vedada pelo caput do artigo 15 da Constituição, sendo portanto tal norma da referida portaria, em ultima análise, inconstitucional.

Conforme enfrentado, também em não sendo realizado o serviço militar obrigatório nem o serviço alternativo, ocorrerá a perda dos direitos políticos, consignado o entendimento majoritário doutrinário no sentido de ser a presente privação modalidade de suspensão.

Ademais, há de se consignar a possibilidade já relatada de impedimento, quando da recusa em prestação de serviço militar e alternativo por parte daquele não alistado, o que faz com que seja tal cidadão limitado do exercício de seus direitos políticos.

Por derradeiro, não só a norma do art. 15, mas também o art. 37, § 4º do Texto Fundante prevê que os atos de improbidade administrativa acarretarão a suspensão dos direitos políticos.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto define a probidade administrativa como “a particularização do dever ético geral de conduzir-se honestamente (honeste vivere)” (NETO, 2014, p. 446). O mesmo autor acrescenta trecho essencial para o entendimento do presente:

Além das penalidades disciplinares, quase sempre de grau extremo, aplicadas em caso de quebra desse dever, estão ainda previstas consequências políticas, de suspensão de direitos políticos; administrativas, de perda da função pública; civis, de indisponibilidade dos bens e de ressarcimento do erário, e criminais, pois se tipificam vários ilícitos, como o peculato, o emprego irregular de verbas ou rendas públicas, a concussão, a corrupção passiva, a facilitação de contrabando ou descaminho e a prevaricação. (NETO, 2014, p. 447).

Assim, a conduta que, administrativamente, pode ser enquadrada como de improbidade, muitas vezes pode repercutir civil, penal e politicamente. Segundo a Constituição, haverá a privação dos direitos políticos, na modalidade de suspensão, daquele que incorrer em conduta improba.

Traçadas as diretrizes dos direitos políticos negativos, importante se faz abordar o Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos, que se insere como estrutura regional de proteção à tais direitos, no contexto da Organização dos Estados Americanos. Seu mais importante instrumento é a Convenção Americana de Direitos Humanos, pactuada em San José da Costa Rica, no ano de 1969.

O Estado brasileiro, por sua vez, aderiu ao SIDH, ratificando a Convencao em 07 de setembro de 1992; e aceitou a jurisdição da Corte em 10 de dezembro de 1998, tendo recebido já diversas condenações por parte daquele órgão jurisdicional.

É notório que os tratados – como a Convenção – são os principais instrumentos do Direito Internacional, criando, regulamentando, ou modificando direitos dentro da comunidade internacional. A hierarquia dos tratados, por sua vez, determina a posição em que os mesmos ocupam no ordenamento jurídico de seus Estados signatários.

Em nosso sentir, o artigo , § 2º da CF. Ao estabelecer que os “direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, por si só já considera – materialmente – constitucionais os Tratados Internacionais de Direitos Humanos. Por constitucionalidade material, equivale dizer que os direitos fundamentais advindos de tais instrumentos internacionais, adquirem equivalência constitucional, inserindo-se estes na mesma hierarquia que a CF, integrando, portanto, um bloco constitucional pátrio.

Assim sendo, o § 3º do mesmo artigo 5º, parece ser norma redundante, no sentido de que reafirma o disposto nos dispositivos anteriores, enquanto também retrógada. Ora, a sistemática constitucional de proteção aos direitos humanos necessita ser ampliada e não restringida. Para que se alcance tal ideal, deve ser o § 3º interpretado como uma norma que estabelece tão somente o requisito de formalidade para que estes tratados obtenham hierarquia constitucional, ou o nível constitucional, uma vez que sua natureza de integrante de bloco constitucional (seu status constitucional) provém da própria natureza do § 2º.

Tal também é o entendimento revolucionário de Mazzuoli, para o qual “[...] a cláusula aberta do § 2.º do art. 5.º da Carta de 1988, sempre admitiu o ingresso dos tratados internacionais de proteção dos direitos humanos no mesmo grau hierárquico das normas constitucionais, e não em outro âmbito de hierarquia normativa” (MAZZUOLI, 2011, p. 30/31).

Decorre dessa bem elaborada interpretação que os tratados de direitos humanos – inclusive a Convenção Interamericana – são, portanto, não apenas hierarquicamente equiparados à Constituição, mas, ainda, que qualquer norma que seja incompatível com estes, é logicamente incompatível com norma de estatura constitucional. Tal conclusão ensejará, outrossim, além da aferição de inconstitucionalidade também a admissão de hipótese de incompatibilidade.

A dúvida surge ne hipótese de colisão entre normas advindas desses tratados internacionais de Direitos Humanos com mandamentos do próprio texto constitucional. Embora tenda a doutrina nacional ao posicionamento de que somente as normas advindas de poder constituinte derivado podem sofrer controle de constitucionalidade, deve-se citar, todavia, o completíssimo estudo de Otto Bachof, no sentido de que as cartas constitucionais dividem-se em constituição material e constituição formal (BACHOF, 1994, p. 39).

Em relação a tal construto teórico, pode-se citar:

Resta claro do pensamento do autor analisado que a Constituição Material sobrepuja e subordina a Constituição Formal, que poderá ser considerada “inconstitucional” na medida em que contrariar os preceitos suprapositivos (COLNAGO, 2011, p. 11).

Ora, pela perspectiva de Bachof, e também no sentir do presente autor, a Const ituição presta-se, entre outras funções, a constituir importantes metanormas supranacionais, em parte até intangíveis. Assim:

Mais importante do que a incorporação terminológica do direito supralegal é, porém, de novo, o facto de uma norma constitucional que infrinja tal direito não poder reivindicar nenhuma obrigatoriedade jurídica, independentemente da questão de saber se e em que medida o direito supralegal violado foi transformado em direito constitucional escrito (BACHOF, 1994, p. 68).

Esse processo pelos quais aquelas normas de direitos humanos materializam-se em direitos fundamentais busca, como fim máximo, a garantia da dignidade humana. É esse o chamado Princípio Internacional pro homine.

Se, como consabido, os direitos humanos são um construto, produto de uma evolução histórica, não seria lógico admitir, desse modo, que com a evolução dessa proteção – com a evolução histórica fazendo com que fosse estendida essa proteção a valores anteriormente desguarnecidos – deixasse de ser tal evolução aplicada ao direito interno por não prever a Constituição tal proteção.

Por essa razão, e pela aplicação do princípio pro homine, ou seja, da norma mais favorável in casu à dignidade do sujeito em jogo, constata-se a legislação nacional passível de regulação por parte dos tratados internacionais de direitos humanos. Autoriza-se ainda, a depender do conflito, que ceda a norma constitucional originária em favor da norma hierarquicamente constitucional de tratado de direitos humanos.

No mencionado sistema interamericano, a Convenção trata dos direitos políticos negativos em seu art. 23, item 2, segundo o qual a lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades políticos “exclusivamente por motivos de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal”.

Segundo esse raciocínio, sendo a nacionalidade critério apto, segundo a disposição da Convenção Americana de Direitos Humanos, a regular o exercício de direitos políticos, consoante o presente dispositivo constitucional, o qual deve ser tido como convencional.

Igualmente, a privação implícita consistente na suspensão daquele que torna-se incapaz de exprimir sua vontade encontra guarida na previsão de balizamento dos direitos políticos por critério de “capacidade civil/mental” da Convenção Americana.

A condenação criminal, desde que proferida por juízo competente, igualmente reputa-se totalmente convencional perante a sistemática interamericana. Em contrapartida, a recusa a prestar obrigação a todos imposta ou sua respectiva prestação alternativa reveste-se de inconvencionalidade, como já abordado, já que, além de não conhecida pela Convenção, não se justifica em nenhum valor supranacional dos direitos do homem. Outrossim, deve prevalecer a norma internacional em face do dispositivo constitucional em tela.

Finalmente, também como já enfrentado, a suspensão dos direitos políticos por força da condenação por improbidade administrativa (processo de natureza cível) não poderia vir a ensejar limitação aquele ramo jurídico, por vedação da CIDH, reputando-se, novamente, incompatível tal norma constitucional.

6. Conclusões

Diante o exposto, pôde se perceber de modo mais profundo as nuances das diversas hipóteses incidência de direitos políticos negativos. Tal ramo, como direitos humanos de primeira dimensão, recebe ampla proteção proveniente não só do ordenamento jurídico interno, mas também da sistemática internacional de proteção, em nosso caso, materializada pela Convenção Americana.

Com o intuito de preservar este importantíssimo elenco de direitos, limita a Convenção suas hipóteses de regulação. Paralelamente, como visto, tal instrumento (Pacto de San José) possui, por força do processo de internacionalização de direitos humanos e da previsão de nossa Lei Maior, hierarquia constitucional. Ademais, como possuidora desta, e por representar justamente as metanormas suprapositivas internacionais atreladas à evolução histórica do ramo, em sendo suas disposições mais favoráveis, deve a Convenção, nos casos de incompatibilidade acima listados, prevalecer inclusive diante das previsões negativas aos direitos políticos advindas de poder constituinte originário.

Referências

BACHOF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Trad. José Manuel M. Cardoso da Costa. Ed. Livraria Almedina: Portugal, 1994.

BARBOSA, Ruy. Memória sobre a eleição presidencial, In: Obras completas de Ruy Barbosa. Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Cultura, 1971.

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

COLNAGO, Claudio de Oliveira Santos. A inconstitucionalidade de normas constitucionais na jurisprudência do STF. [S.l.: s.n.]. 2011.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 38ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

GOMES, José Jairo. Direito eleitoral. 13ª ed. São Paulo: Atlas, 2017.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O Controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2ª. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2011.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 33ª ed. São Paulo: Atlas, 2017.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo.16ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

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