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29 de Fevereiro de 2024

Do Princípio da Isonomia e da Igualdade

Publicado por Rafael Couto
há 8 anos

Introdução

A aplicação concreta da norma abstrata prevista nos dispositivos do ordenamento jurídico é uma preocupação constante dos operadores do direito. Para sanar tal preocupação, diversas mudanças foram feitas no Código de Processo Civil. A participação ativa do julgador para obter a pacificação justa dos conflitos recebeu um incremento no novo código.

Três são os institutos importantes para a decisão judicial produzir efeito: (i) a incidência do princípio isonômico no processo, (ii) a iniciativa probatória oficial e a (iii) busca pela verdade dos fatos.

A regra geral sobre o princípio da igualdade está prevista no caput do art. da Constituição Federal de 1988. Tal princípio transcende o plano formal e passa, através do processo, para o plano real. Entretanto a igualdade não se confirma com a simples previsão normativa, necessitando da participação judicial para garantir a igualdade entre os litigantes.

Para o presente trabalho, pretende-se analisar os princípios da ISONOMIA e da IGUALDADE bem como os aspectos relacionados a estes. Fazer considerações sobre a sua concepção, o que se entende a seu respeito, definições técnicas e aplicações no dia a dia.

Mostraremos a essencialidade da função do magistrado para a concretização do princípio bem como sua sensibilidade para definir as proporções que devem ser utilizados para “igualar” os desiguais. Também apresentaremos um breve resumo do desenvolvimento da igualdade ao longo da história e o seu apogeu com a Revolução Francesa de 1789 e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão.

O tema principal do trabalho desenvolve-se, fundamentalmente, no processo. Por esse motivo distingue-se a igualdade formal da igualdade real, bem como a igualdade substancial da igualdade processual.

Abordar-se-á a ligação entre o Direito Processual Civil e o Direito Constitucional devido ao elo existente entre os dois ramos da ciência jurídica que se unem através da fonte material que o Direito Constitucional fornece ao Direito Processual Civil sem contar as normas constitucionais que se apresentam como fontes formais do Direito Processual.

Por fim o trabalho remeterá a exemplos do código processual que fazem uso do princípio isonômico para sua validação através de comentários de Nelso Nery Junior.

Capitulo I

1-DO PRINCÍPIO

1.1 Definição de princípio

O principio da Isonomia e da Igualdade não deve ser aplicado de forma restrita, e sim em amplo sentido, pois somente haverá igualdade ou isonomia quando houver tratamento igual entre iguais. Por outro lado, haverá flagrante desigualdade se proporcionarmos tratamento igual a desiguais.

De acordo com Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, no sentido gramatical, princípio significa:

“1. O primeiro impulso dado a uma coisa. 2. Ato de principiar uma coisa. 3. Origem.

4. Causa primária. 5. O que constitui a matéria. 6. O que entra na composição de algo. 7. Opinião. 8. Frase que exprime uma conduta ou um tipo de comportamento. 9. Aquiloque regula o comportamento ou a ação de alguém; preceito moral. 10. Frase ou raciocínio que é base de uma arte, de uma ciência ou de uma teoria.” ¹

Para o presente trabalho, é importante também ressaltar a definição de princípio segundo um conceito técnico. De acordo com De Plácido e Silva, no sentido jurídico: ²

“[...] as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa.

E, assim, princípios revelam o conjunto de regras e preceitos, que se fixaram para servir de norma a toda espécie de ação jurídica, traçado, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica.” ³ (grifo do autor)

Como um todo, o ordenamento jurídico positivado, tem forte relação com os princípios constitucionais ligados à ética e à moral, pois são elas que constituem a própria razão da norma.

Os princípios sintetizam os valores e o ideário de justiça presentes na alma do homem e como alicerces de um sistema jurídico, fundamentam sua validade e coerência, servindo como critério indicativo à atividade interpretativa do operador de direito.4

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¹FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário...Op. cit. P. 1393.

² CAMPANELLI, Luciana. Poderes instrutórios... p.8.

³ SILVA, de Plácido e. Vocabulário jurídico. Op. Cit. P 447.

4CAMPANELLI, Luciana. Poderes instrutórios... p.10.

Nelson Nery Júnior ensina que:

“[...] tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais é a substância do princípio da isonomia. A desigualdade dos beneficiários da norma do art. 188 do CPC em relação ao litigante comum estaria no interesse maior que a Fazenda Pública e o Ministério Público representam no processo. Os direitos defendidos pela Fazenda são direitos públicos, vale dizer, de toda a coletividade, sendo, portanto, metaindividuais. O mesmo se pode dizer do Ministério Público, que defende no processo os interesses públicos, sociais e individuais indisponíveis (art. 127, Constituição Federal; arts. 81 e 82, CPC). Assim, quem litiga com a Fazenda Pública ou com o Ministério Público não está enfrentando um outro particular, mas sim o próprio povo, razão bastante para o legislador beneficiar aquelas duas entidades com prazos especiais, atendendo ao princípio da igualdade real das partes no processo.”

1.2 Direito natural, o positivismo jurídico e o pós-positivismo

Três são as correntes filosóficas relacionadas à posição dogmática dos princípios: o direito natural, o positivismo e o pós-positivismo.

Para o direito natural os valores de justiça, moral e ética são inerentes à natureza humana. Legitima-se de uma ética superior e divina que originou o ser racional.5 Os princípios são considerados como normas universais com as quais o homem já nasce, ou seja, fruto do direito natural.

Para o positivismo jurídico, as normas originam-se do Estado e não do próprio homem. Teoricamente, a plenitude do sistema e a falta de lacunas permitem que o operador do direito solucione todas as questões apresentadas sem ter a necessidade de socorrer-se aos elementos presentes no direito natural.

De acordo com Luis Roberto Barroso 6, o excesso de formalismo é a maior crítica ao positivismo jurídico, contribuindo para a sua decadência a preocupação exarcebada com a estrutura formal da norma e, principalmente, a ausência de valores éticos e morais.7

Por sua vez, o pós-positivismo, iniciado na segunda metade do século XX, corresponde exatamente às mudanças ocorridas com as promulgações das constituições modernas onde há uma reaproximação entre ética, moral e Direito.8 Assim, o ordenamento jurídico, inclui nos princípios os valores inerentes ao homem.

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5CAMPANELLI, Luciana. Poderes instrutórios do Juiz e a Isonomia processual. p.13.

6Ibid., p.14.

7BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos... Op. Cit. P. 18

8BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos teóricos... Op. Cit. P. 19

1.3 Função dos princípios

Primeiramente é importante destacar que a função dos princípios muitas vezes é confundida com a sua própria definição. Segundo Luciana Amicucci Campanelli, isso ocorre porque ambas estão intrinsecamente ligadas na Ciência Jurídica. 9 Dentre as funções destacam-se duas em especiais: (i) conferir coesão e coerência ao sistema normativo e (ii) servir de critério de interpretação, porque trazem os valores inerentes ao homem. 10

A respeito do assunto, Luis Roberto Barroso diz:

“Os princípios dão unidade e harmonia ao sistema, integrando suas diferentes partes e atenuando tensões normativas. De parte isto, servem de guia para o intérprete cuja atuação deve pautar-se pela identificação do princípio maior que rege o tema apreciado[...] Estes os papéis desempenhados pelos princípios: (i) condensar valores (ii) dar unidade ao sistema (iii) condicionar a atividade do intérprete.” 11

Os princípios indicam o caminho que deve ser trilhado tanto para se fazer a norma quanto para o seu aplicador. Eles instruem para a compreensão das regras constitucionais. Violar os princípios constitucionais é ato de extrema gravidade, pois quebra a harmonia e a coerência do sistema. 12

A respeito da violação:

“Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao principio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comando.” 13

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9CAMPANELLI, Luciana. Poderes instrutórios...p.11.

10 Ibid., p.11

11BARROSO, Luís Roberto. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, v.1, n.6, ano I, set.2001, Op. Cit. P.20

12 CAMPANELLI, Luciana. Poderes instrutórios...p.12

13 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Op. Cit. P. 630

Capítulo II

2 – O PRINCÍPIO DA ISONOMIA

2.1 Parte Geral

O art. da Constituição Federal, caput, é a determinação normativa mais ampla a respeito do princípio da igualdade. É a máxima de caráter geral a ser aplicada em todas as relações que envolverem os homens. “É um direito fundamental que exige um comportamento voltado para que a lei seja tratada de modo igual para todos os cidadãos” 14

O principio da igualdade ou isonomia é um dos mais importantes em um Estado Democrático, refletindo em todos os campos da ciência jurídica. Ele não tem a finalidade de acabar com todas as desigualdades existentes entra as pessoas, “pois a igualdade absoluta é um conceito abstrato que se distancia da verdadeira igualdade.”15Ele busca, portanto, detectar eventuais diferenças havidas nas mesmas características e conceder tratamentos diferenciadosde modo geral e impessoal.

Isto porque é injusto tratar de modo desigual pessoas que possuem as mesmas características, ao passo que é justo conceder tratamento diferenciado a pessoas que são diferentes em relação a estas mesmas características. 16

Os homens são iguais em sua essência (natureza), seres humanos da mesma espécie, mas possuem características, aspectos que os diferenciam. Assim é preciso determinar essas características que os desigualam para conferir tratamento diferenciado. Tal tratamento não afronta o principio da igualdade desde que não fundamentada em razões arbitrárias ou injustificáveis.

“A desigualdade de tratamento, chamada também de regra de distribuição ou regra de nivelamento, quando justificável, é verdadeiramente igualitária e, portanto, justa.” 17

2.2 Breve história

É difícil precisar o exato momento em que a questão da igualdade foi abordada pela primeira vez, havendo muitas discordâncias doutrinárias a respeito do assunto.

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14 DELGADO, Jose Augusto. A supremacia dos princípios nas garantias processuais do cidadão. Revista dos Tribunais. São Paulo. Op. Cit. P. 47

15 CAMPANELLI, Luciana. Poderes instrutórios...p.27

16 BOBBIO, Noberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de política. Op. Cit. P.601. 1v.

17 BOBBIO, Noberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de.... Op. cit. P.602-603.

Luiz Carlos de Azevedo e Moacyr Lobo da Costa, dizem serem os gregos os primeiros a falarem sobre igualdade. Aristóteles foi o seu maior defensor no mundo helênico abordando-a sob seu aspecto “relativo”. Em seu livro “A Política”, o filósofo menciona o princípio da isonomia quando fala sobre a Justiça Política (politikóndikaion) que é própria do homem articulado em sociedade. “A obediência às leis, às quais se deve ajustar a conduta dos cidadãos e o critério de igualdade (isonomia) não para todos, senão para os iguais, já que a desigualdade parece justa, e é, com efeito, não para todos, senão para os desiguais.”18

A máxima Aristotélica sobre tal princípio é que a igualdade e os ideais de justiça somente serão alcançados em sua plenitude se tratar os individuais iguais, igualmente, na medida da desigualdade de cada um.

Assim como Aristóteles, Platão também se destacou ao falar sobre a igualdade, concebendo-a em seu conceito “absoluto”, na medida em que preconizava a existência de um Estado em que não houvesse nem pobreza e nem riqueza, cujo objetivo seria promover a felicidade de todos independente da classe. 19

Para outros doutrinadores, “foram os profetas, os apóstolos e os grandes personagens bíblicos os primeiros que se ocuparam com o tratamento dos semelhantes neste mundo e no outro, perante os homens e em face de Deus.”20

No mesmo sentido, José Pedro Galvão de Souza afirma que o Cristianismo configura a mais antiga proclamação da igualdade. 21De qualquer forma, o apogeu do principio da isonomia se deu com a Declaração de Independência dos Estados Unidos e, principalmente, com a Revolução Francesa e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão.

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18 ARISTOTELES. A Política. Hemus Livraria, Distribuidora e Editora2005

19 FARIA, Anacleto de Oliveira. Enciclopédia Saraiva do Direito. Op. cit. P. 276

20 JACQUES, Paulino. Da igualdade perante a lei. Op. Cit. P. 19

21 SOUZA, José Pedro Galvão de; GARCIA, Clovis Lema; CARVALHO, José Fraga Teixeira de. Dicionário de... Op. Cit. P. 227

Capítulo II

3 – NO BRASIL

Art. , caput, da Constituição Federal de 88: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes [...]”.

A localização do princípio isonômico encabeça a lista de todos os outros direitos fundamentais previstos no art. 5º em virtude de todos os direitos necessariamente serem reconhecidos indistintamente e em igualdade de condições. 22

O princípio da igualdade é dirigido a todos os Poderes, Executivo, Legislativo e Judiciário. Isto é, para o aplicador da lei e também para o legislador.23Segundo Rogério Lauria Tucci, considerando a igualdade incidir tanto na criação da lei quanto na sua aplicação, “cumpre ao juiz, no exercício da função jurisdicional, decidir sempre da mesma forma questões análogas, ainda que não haja o precedente judiciário obrigatório”.24

Há uma exigência da igualdade tanto na elaboração de direitos quanto na sua aplicação. Pois se assim não o for, o legislador na hora de escrever uma lei estará fazendo-a de forma inconstitucional. Para o aplicador serve como regra de interpretação cabendo ao juiz não estabelecer distinções arbitrárias.

3.1 A Igualdade formal e a igualdade substancial ou material

Desde os primórdios da existência do homem, o mesmo tem convivido com a desigualdade entre os cidadãos da mesma. Pode-se dizer que através dessa convivência desigual surgiu a ideia de desigualdade material e formal.

É importante destacarmos a diferença entre igualdade formal e igualdade substancial (real/material).

A igualdade formal consiste no direito das pessoas serem tratadas de maneira igualitária nos casos determinados na lei ou não vedados por ela. Esta igualdade está presente no texto legal, ou seja, a igualdade prevista em lei, sendo que a lei não estabelece diferença entre os indivíduos. Porém muitos doutrinadores consideram a igualdade formal uma forma de igualdade negativa, pois esta se resume em tratar os iguais e os desiguais da mesma forma e torna-se negativa, pois como já vimos, o Princípio da Isonomia consiste em não tratar de forma igual os desiguais. Consiste no fato de a lei não estabelecer qualquer diferença entre os indivíduos.

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22 COMPARATO, Fabio Konder. Igualdade... Op. Cit. P. 78

23MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. Op. Cit. P. 9

24 TUCCI, Rogério Lauria. Constituição de 1988 e processo. Op. cit. P. 40

Já a igualdade substancial é a incidência da isonomia entre todos os homens. A isonomia prevista no caput do art. da Constituição Federal não trata da igualdade como absoluta, pois, segundo Luciana Amicucci Campanelli, a verdadeira isonomia consiste em tratar da mesma forma os homens quanto ao ser (origem, natureza), mas não podendo ignorar a existência de desigualdades quanto ao modo de ser (inteligência, cultura). 25

Podemos dizer então que a igualdade substancial baseia-se na ideia de que é necessário tratar os iguais de forma igual e os desiguais de forma desigual, observando as pessoas e as situações em que se encontram na medida de suas igualdades ou desigualdades.

Contudo, não podemos apenas aplicar a igualdade material de forma singela, mesmo que as pessoas e as situações sejam iguais ou desiguais entre si, pois é necessário também que o tratamento entre essas pessoas e essas situações seja de forma razoável, proporcional e justificada.

Por fim podemos dizer que o Principio da Isonomia e Igualdade não pode ser apenas baseado na ideia formal contida no texto legal, e sim, no entrelaçamento de elementos jurídicos e metajurídicos, ou seja, em um entrelaçamento das leis com jurisprudências, costumes e outras ideias contidas em uma sociedade.

As diferenças quanto ao modo de ser autorizam o tratamento diferente, desde que possua razões justificáveis. Para Paulo Roberto de Oliveira Lima “a igualdade absoluta é utópica e gera injustiças”26isso porque as desigualdades reais devem ser consideradas sem desmerecer o discrímen, mas para protegê-lo.

3.2 O material e o processual

Existem duas classes de normas jurídicas diferentes para tutelar os direitos previstos no ordenamento jurídico: (i) direito material e (ii) direito processual.

O direito substancial é o que regula as situações vividas pela sociedade em seu cotidiano e que ainda existiriam mesmo que as normas não existissem. É “o conjunto de princípios e normas que regem os fatos e relações resultantes da própria vida”. 27Dessas situações decorrentes da natureza humana que nascem os direitos e os deveres estabelecidos pelo direito substancial.

O direito processual, segundo Luciana Amicucci Campanelli, “é o que rege os elementos atinentes ao processo, instrumento por meio do qual o Estado exerce a jurisdição e pacifica o litígio apresentado”.28

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25 CAMPANELLI, Luciana. Poderes instrutórios do Juiz e a Isonomia processual. p.44

26LIMA, Paulo Roberto de Oliveira. Isonomia entre os sexos no sistema jurídico nacional. Op. Cit. P.14

27DINAMARCO, Candido Rangel. Fundamentos do processo civil moderno. Op. cit. P. 29 e 92. 1 v

28CAMPANELLI, Luciana. Poderes instrutórios do... p.46

O direito processual divide-se em dois grandes grupos: (i) Direito Processual Civil e (ii) Direito Processual Penal. Para o presente trabalho, só abordaremos o Direito Processual Civil, pois nele encontra-se o objeto de interesse.

O direito processual possui uma série de questões técnicas, destinando-se apenas aos profissionais do direito e não aos leigos, como ocorre com o direito material tornando-o assim, mais fácil de compreender.

O processo é responsável pela concretização dos direitos previsto no ordenamento jurídico. Ele “conduz a maneira como será efetivado o próprio Direito”. 29

No contexto do direito substancial e processual inserem-se, respectivamente, a igualdade substancial e a processual. A primeira é uma isonomia abstrata, prevista em diversos dispositivos do ordenamento. Estas normas materiais tratam sobre a igualdade de maneira genérica. Já a isonomia processual “é a efetivação, nos casos concretos, da isonomia estabelecida no direito material”. 30

Entretanto, nem sempre a isonomia processual acontece de modo espontâneo. No processo cumpre ao juiz materializá-la. O desafio do magistrado é tornar a igualdade abstrata em igualdade real, ou seja, igualdade substancial em processual.

Outro desafio referente ao princípio isonômico é decidir qual litigante deve obter tratamento diferenciado e em quais proporções. Celso Antônio Bandeira de Mello, a fim de esclarecer as discriminações toleradas pelo ordenamento, disserta:

“As discriminações estarão de acordo com o principio isonômico quando existir uma correlação lógica entre a característica acolhida como peculiaridade diferencial e o tratamento concedido em decorrência dela, devendo, ainda, tal vinculo estar em consonância com os interesses e valores prestigiados na Constituição Federal.”31

Tal critério diferenciador tem que ser geral, não podendo caracterizar de pronto um sujeito. Os destinatários da norma têm que ser indeterminados ou indetermináveis se não, violaria o princípio “abrindo a possibilidade de ocorrência de favoritismos”. 32

3.3 O Direito Processual Civil e o Direito Constitucional

Apesar do Direito Processual Civil ser um ramo autônomo dentro da ciência jurídica e possuir regras e princípios próprios destinados à realização do processo, ele mantém uma ligação estreita com o Direito Constitucional havendo um elo quanto à “disciplina do processo e o regime constitucional eu que o processo se desenvolve”. 33

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29 CAMPANELLI, Luciana. Poderes instrutórios do Juiz e a Isonomia processual. p.46

30Ibid., p.47

31 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Conteúdo jurídico... Op. Cit. P.17

32 CAMPANELLI, Luciana. Poderes instrutórios do Juiz e a Isonomia processual. p.48

33 CINTRA, Antonio Carlos de Araujo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo... Op. Cit. P.78 Isto ocorre porque se encontra na própria Constituição Federal a estrutura do processo e os princípios processuais civis básicos, como o devido processo legal, a ampla defesa e a isonomia. 34

Segundo Cândido Rangel Dinamarco, os valores consagrados constitucionalmente são manifestações do valor da justiça, da qual se extraem os institutos processuais garantidores dos direitos dos cidadãos e da própria atividade jurisdicional, como por exemplo, o princípio da igualdade. 35

Para João Batista Lopes, a ligação entre Direito Processual Civil e o Constitucional, configura a constitucionalização do processo e exige uma nova postura processualista36, “estudar o processo civil com os olhos voltados para a Constituição. Esse método de estudo tem como ponto de partida e de chegada a própria Constituição Federal”(...) 37

3.4 Aplicação da igualdade e o papel do juiz

Como já mencionado, a igualdade entre os litigantes não se efetiva por si só, mas necessita da participação ativa do magistrado.

Para tanto, o juiz deve observar as condições efetivas de as partes produzirem as provas necessárias à instrução do feito. 38 José Roberto dos Santos Bedaque afirma que a igualdade processual só é efetivada quando a decisão não resultar da superioridade econômica ou da astúcia de um dos litigantes, porque o processo não é um jogo, em que o mais capaz sai vencedor, mas um instrumento de justiça com o qual se pretende encontrar o verdadeiro titular do direito. 39

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34CAMPANELLI, Luciana. Poderes instrutórios do... p.51

35DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade... Op. Cit. P.26

36CAMPANELLI, Luciana. Poderes instrutórios do... p.51

37LOPES, João Batista. Efetividade da tutela... Op. Cit. P.30

38 CAMPANELLI, Luciana. Poderes instrutórios do Juiz e a Isonomia processual. p.48

39BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Poderes instrutóriosdo juiz. Op. Cit. p.100

Capítulo IV

4- Conteúdo Jurídico do Princípio da Isonomia

Aplicando o princípio na esfera processual, compreende-se que significa dar tratamento igual aos iguais e, desigual aos desiguais, saindo assim, de seu aspecto meramente formal.

Um exemplo está no Art. 4º, Inciso I, do Código do Consumidor, onde o próprio consumidor é considerado a parte mais fraca na relação (consumidor versus fornecedor), permitindo que se inverta o ônus da prova (Art. , VIII do CDC). Não sendo inconstitucional essa posição e sim reconhecida pela Lei.

4.1 Benefício de prazo (Art. 188, Código de Processo Civil)

“Computar-se-á em quádruplo o prazo para contestar e em dobro para recorrer quando a parte for a Fazenda Pública ou o Ministério Público.” (Art. 188, CPC)

Segundo o artigo mencionado, a Fazenda Pública e o Ministério Público tem o direito de ter o prazo diferenciado para recorrer e contestar, o que formalmente infringiria o princípio Constitucional da igualdade.

Porém, como já dito, o princípio protege a igualdade em sua substância, buscando a segurança jurídica e o justo;

Para tal entendimento, Nelson Nery Junior, ensina que:

“Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais é a substância do princípio da isonomia...

... Os direitos defendidos pela Fazenda são direitos públicos, vale dizer, de toda a coletividade, sendo, portanto, metaindividuais.” (Nery Junior, Nelson. Pág. 79, 8. Ed/2004. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal)

Diante desta afirmativa, podemos perguntar quais seriam as desigualdades da Fazenda Pública e do Ministério Público em relação ao particular?

Citemos, portanto, o litisconsórcio ativo em ação movida em face da Fazenda Pública. A mesma encontraria dificuldades para apresentar sua defesa a uma pluralidade de litigantes, se levado em consideração o prazo comum de quinze dias para o feito.

Verificamos, também, semelhante ocorrência com o Ministério Público, se considerarmos seu grande volume de trabalho e ações.

A desigualdade apresenta-se exatamente nesse ponto; onde é permitida ao advogado a seleção de suas ações e controle no volume de trabalho, não acontecendo com os outros órgãos anteriormente citados.

“Enquanto o advogado pode selecionar as causas que quer patrocinar, conhecendo, do princípio ao fim, todos os processos que estão a seu cargo, podendo recusar causas quando não tiver disponibilidade de tempo, o Ministério Público não tem esse arbítrio: terá de, obrigatoriamente, funcionar em todas as causas que lhe estiverem afetas.’’ 40

Sendo assim, quem litiga com a Fazenda Pública ou com o Ministério Público, não enfrenta outro particular com as mesmas características, mas sim o próprio povo; o público, sendo a razão para terem prazos especiais.

Honorários advocatícios e despesas processuais

Além dos prazos diferenciados e concedidos pelo código de processo civil à Fazenda Pública e ao Ministério Público, a lei também fixa através do seu Art. 20, parágrafo 4º do CPC:

“Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz...”.

Ou seja, há possibilidade do juiz fixar, quando vencida a Fazenda Pública, honorários advocatícios abaixo do mínimo permitido de 10% sobre o valor da causa.

Nesse sentido, comenta o autor; “Trata-se aqui realmente de privilégio violador do princípio da Isonomia, pois os litigantes tiveram despesas com a contratação.”, observando, que caso vença a Fazenda Pública, a fixação dos honorários segue o Art. 20, parágrafo 3º, onde os mesmos não podem ser menores que 10% nem superiores a 20% sobre o valor da causa.

Diante disso, afirma o autor que o Art. 20, parágrafo 4º trata desigualmente litigantes que se encontram iguais com relação ao pagamento de honorários advocatícios.

Tal problema já foi analisado pela jurisprudência, porém, justificado quanto a dizer que a Fazenda Pública não pode ser considerada um ente concreto e sim a própria comunidade.

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40NERY, Junior Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. Pág. 79, 8. Ed/2004.

4.2 Honorários em mandado de segurança

Ainda na questão de honorários se faz necessário expor o verbete 512 da súmula do Supremo Tribunal Federal e o Enunciado 105 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, que prega não caber condenação na verba honorária em ação de mandado de segurança.

Devido ao debate, surgiram duas correntes principais. A primeira que discorda das súmulas citadas, pois se trata de ação submetida ao princípio da sucumbência e, a segunda que apoia as súmulas, fundamentando que o mandando de segurança é ação constitucional regida por lei especial, onde não se aplica o CPC.

Segundo o autor, a tese que deve prevalecer é a que contraria a posição do STF e STJ, pois o mandado de segurança é ação constitucional civil, tendo, portanto, autor e réu. E como toda ação judicial, é submetido ao princípio da sucumbência e aplicável o código de processo civil.

“No caso de o impetrante vencer a demanda, deve receber o que lhe é devido, não apenas no que toca ao direito violado, como também a todos os consectários desse reconhecimento.”

Ressaltando que o mandado de segurança demanda patrocínio de advogado e no caso do advogado ter representado o impetrante, subscrevendo a petição inicial e acompanhando o feito até o final, deve receber os honorários de sucumbência para o caso de deferimento, não sendo lícito o poder público, se perdida a causa, desconsiderar os honorários do advogado.

Sendo assim, não conceder honorários advocatícios no mandado de segurança ofende o princípio da isonomia.

4.3 Adiantamento de despesas processuais

Segundo o Art. 20 do CPC, o pagamento das despesas processuais antecipadas será feito, pelo vencido. No caso de ser a Fazenda Pública ou Ministério Público, é dispensável o adiantamento das despesas nos atos processuais (Art. 27, CPC).

Analisemos, portanto, essa dispensa, como sendo constitucional, pois na posição de vencedora, o credor dessas despesas será a própria Fazenda Pública, o que não faz sentido, recolher custas para o seu próprio cofre.

“Não faz sentido pagar a si própria antecipadamente para, se vencedora na demanda, ser reembolsada pelo vencido.”

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41NERY, Junior Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. Pág. 90, 8. Ed/2004.

42Ibdi. Pág. 92.

Portanto, assume a lei, uma posição mais prática em seu modo operacional e prático dos atos processuais, não havendo barreiras burocráticas para o pagamento por parte dos entes públicos.

O problema que surge vem devido ao fato da ação acarretar despesas processuais fora do âmbito de custas judiciais, como exemplo, perícias realizadas por profissionais autônomos. No caso a Fazenda não será mais credora do adiantamento e o profissional não será obrigado a esperar o trânsito em julgado da sentença para receber o que lhe é devido, prevalecendo então, a súmula 232 STJ em seu texto: “A Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito”.

Benefícios de prazo (Art. 191, CPC)

Art. 191, CPC: “Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos”.

Nesse ponto, não se pode falar de inconstitucionalidade, por fatos já mencionados no art. 188, CPC, porém ao nos depararmos com essa situação, verificamos dificuldades no processo por parte dos litisconsortes quando representados por diferentes advogados, haja vista que todos têm o direito de consultar os autos e o prazo torne-se curto para vista dos mesmos.

Para resolver essa situação e ser constitucional a regra define que tendo os litisconsortes procuradores diferentes podem praticar, com o benefício do prazo, quaisquer atos processuais.

4.4 Remessa obrigatória em favor da Fazenda Pública (CPC, art. 475)

Verificando a posição do autor e à luz do princípio da Isonomia, a remessa necessária não é inconstitucional, ou seja, se para controle e correção a causa é remetida ao tribunal superior, não se pode falar em inconstitucionalidade.

Contudo ressalta que, em relação ao duplo grau necessário, deve ser aplicado o princípio translativo. Pois, o que constitui injustificado privilégio é a impossibilidade de haver reformatio in pejus contra a Fazenda Pública (Verbete 45 da súmula do STJ), ferindo desta forma, a isonomia das partes no processo.

Conclusão:

No presente trabalho pretendeu-se mostrar a definição e os importantes aspectos do princípio da Isonomia, sob a ótica de alguns dos mais renomados doutrinadores do ordenamento pátrio.

Pode-se citar como aspectos apresentados no trabalho que a isonomia consiste em tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual. Verificamos também que a disposição geral deste importante princípio está previsto no caput do art. da Constituição Federal do nosso país. A igualdade formal prevista no ordenamento confirma-se no processo e no código de processo civil vigente.

É reconhecido também que a isonomia sempre foi motivo de preocupação do homem. Desde os primórdios de sua formação a questão da igualdade foi matéria de muitas discussões. Seja na Constituição, na declaração ou no direito, a verdade é que a igualdade é um dos aspectos mais intrigantes e inspiradores para o ser humano.

Podemos citar que a participação ativa do magistrado é um dos aspectos fundamentais para a concretização da igualdade no plano real. Sem a interferência direta ou indireta do julgador, o princípio isonômico estará genericamente previsto no ordenamento jurídico. Isto o tornará legítimo, mas inútil, visto que a norma só se valida de verdade quando aplicada ao caso concreto.

Conclui-se, diante do exposto, que o simples fato do principio estar presente no ordenamento não o torna real se este não for posto em prática de forma ativa pelas mãos do aplicador do direito. É preciso então, a junção de uma norma reguladora e de uma prática ativa para que o princípio da isonomia seja concretizado.

REFERÊNCIAS

- NERY, Junior Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. Ed/2004

- CAMPANELLI, Luciana. Poderes instrutórios do Juiz e a Isonomia processual. Ed/2006

- ARISTOTELES. A Política. Hemus Livraria, Distribuidora e Editora2005

- FARIA, Anacleto de Oliveira. Enciclopédia Saraiva do Direito. Op. Cit. P. 276

- JACQUES, Paulino. Da igualdade perante a lei. Op. Cit. P. 19

- SOUZA, José Pedro Galvão de; GARCIA, Clovis Lema; CARVALHO, José Fraga Teixeira de. Dicionário de... Op. Cit. P. 227

- FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário da língua portuguesa...Op. Cit. P. 1393. Ed/2010

- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. Op. Cit. P. 9. Ed/2011

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Interessantíssimo, acho eu, ressaltar que Ruy já tinha profunda compreensão da matéria sobre igualdade, senão, vejamos: "A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade... Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real".

Rui Barbosa BARBOSA, R., Obras completas de Rui Barbosa. continuar lendo